Sentencia Penal 216/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 209/2023 de 05 de junio del 2024

RECURSOS FORMULADO POR Severiano , Sonsoles , Adelaida , Salvadora y María Teresa .

Toda vez que los recursos formulados por las defensas de los acusados son sustancialmente idénticos , puesto que coinciden en una misma línea impugnativa y se sustentan en argumentos de homologa naturaleza , procede por razones de coherencia procedimental su análisis conjunto , con independencia de reflejar las matizaciones o puntualizaciones que se revelen precisas al respecto .

PRIMERO.- Plantean en primer término las direcciones letradas de los acusados la nulidad de actuaciones en lo que concierne a la diligencia de entrada , registro y ocupación de papeles concretada en el que fuera despacho de Severiano , sito en las instalaciones del Colegio Miguel Castillejo y a la indefensión y /o vulneración de la tutela judicial efectiva anudada a la ausencia de la practica de la pericial propuesta y admitida anudada al informe encomendado al economista Sr Jacinto .

Estas pretensiones deben ser examinadas con carácter prioritario toda vez que tienden a obtener la nulidad de la sentencia , por los motivos ya circunscritos , y es que la estimación de las mismas o de alguna de ellas desembocaría en la nulidad de la resolución impugnada y por ende evitaría o haría vano el análisis de las cuestiones de fondo objeto del recurso que nos ocupa . En éste orden de ideas deviene oportuno poner de relieve que para que una incidencia procesal alcance la virtualidad de provocar la nulidad de actuaciones debe ocasionar una verdadera indefensión . El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna se centra , desde sus primeras elaboraciones en la Jurisprudencia Constitucional , en la obtención de una resolución fundada en derecho que resuelva pretensiones oportunamente deducidas por las partes ente el órgano judicial . En éste sentido la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o aminoración sustancial del derecho de defensa , esto es , un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes , que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición adversa en igualdad de condiciones con las demás partes personadas . Contexto en el que el Alto Tribunal - vid por todos Auto 1100/2017 , de 6 de julio - ha puesto de relieve que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto , dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia . Habiendo puntualizado la comentada doctrina que ha de distinguirse entre la nulidad absoluta prevista ene l artículo 11.1 de la L.O.PJ , cuando la omisión del presupuesto procesal suponga la violación de un derecho fundamental , y de la nulidad contemplada en el artículo 238.3º de la precitada Ley , cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento , siempre que efectivamente se haya producido indefensión , de la anulabilidad cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso , y la mera irregularidad , que no produce efectos sobre el acto procesal y es susceptible , en su caso , de corrección disciplinaria al responsable .

Sentado lo cual en lo que afecta en primer lugar a la legalidad constitucional de la diligencia de entrada , registro y ocupación de papeles y documentos concretada en el que fuese despacho del Sr Severiano en el Colegio Miguel Castillejo y con abstracción del generoso periodo cronológico del que dispusieron las defensas de los acusados para denunciar cualquier genero de anomalía o irregularidad producida en su práctica - vid desde el día 18 de julio de 2018 al día 14 de noviembre de 2022 - , lo cierto es que la misma se llevo a punto con arreglo a las prescripciones contempladas en los artículos 569 , 574 , 576, 552, y concordantes de la Ley Adjetiva Penal; de ésta suerte observamos que se realizó a partir de las 11Ž35 de la jornada en la que se emitiera la resolución habilitante en presencia del LAJ ( en su rol de fedatario judicial) del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Jaén por mandato o comisión del Juzgado de igual clase n.º 3 ( aunque erróneamente figure por defecto de transcripción gráfica el nº 1 ) ; sin que la presencia del Sr Severiano , el cual había cesado en sus funciones gestoras desde hacia más de un mes , fuese necesaria u obligada . Diligencia que por lo demás se practicó en presencia del director pedagógico de la institución docente Marino, con relación a documentación del centro , y como ya se reflejo en líneas precedentes de forma reglada y ajustada a la normativa vigente .

En segundo lugar y por lo que se refiere a la ausencia de practica de una prueba pericial que se asevera propuesta y admitida en forma ha de señalarse de un lado que por la sala de instancia se emitió resolución en fecha 26 de enero de 2022 por la que se desestimaba ( constando en las actuaciones que la sala resolvió que dicha petición hubo de efectuarse en instrucción , que el escrito de defensa estaba datado a 16 de septiembre de 2021- al que se adjuntaba el informe pericial del Sr Jacinto- y que la petición en cuestión se articulo en data 20 de octubre del precitado ejercicio ) , siendo destacable al respecto que la información- vid movimientos c/c de la entidad Unicaja num NUM008 , NUM009 y NUM010, en cuya orfandad sustentan los recurrentes la conculcación de su derecho a una tutela judicial efectiva con generación de indefensión obra en los autos a los folios 1277 a 1302 y por tanto estuvo a su disposición .Y en último término y fundamentalmente si los recurrentes hubiesen considerado que la prueba examinada fue indebidamente denegada la vía adecuada para su satisfacción hubiera sido la prevista en el art 790.3 de la Ley Rituaria Penal , esto es , la protesta en el acto y ulteriormente la petición de su práctica en la alzada , procedente en los siguientes supuestos. a) que la parte no haya podido proponer y llevar ante el tribunal de primer grado, b) aquellas que hubieren sido propuestas en tiempo y forma y le hubiesen sido denegadas indebidamente y c) aquellas que propuestas y admitidas para el juicio no se hubieren podido realizar en el juicio por razones ajenas a la parte que las propuso; razones por las que parece desterrado cualquier atisbo de posible indefensión por el motivo circunscrito .

Los motivos examinados se desestiman

SEGUNDO.- Aducen seguidamente las direcciones letradas recurrentes que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no resolver en sentencia todas las cuestiones planteadas en el plenario que anudan en primer lugar a la omisión del traslado de las actuaciones en la órbita de los artículos 623 y 783 de la Lecrm a todos aquellos que pudiesen resultar responsables civilmente de los hechos enjuiciados que personaliza en el INSS y en la Agencia Tributaria , al entender de un lado que la consideración de ilegales de los contratos de trabajo formalizados con respecto a Sonsoles tendría como consecuencia su nulidad y por ende al no deberse abonar salarios dicha cantidad no debería ser satisfecha por su patrocinada como responsabilidad civil y de otra habría de reclamarse al INSS el reintegro de las cantidades abonadas en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social, lo que resulta extrapolable con relación a las cantidades objeto de retención por IRPF ( esto es al ser nulas las retenciones procede a su devolución por la Agencia Tributaria ), no siendo admisible la reclamación de unos salarios indebidamente percibidos por mor de su prescripción de tracto mensual , cada vez que ha transcurrido un año desde su devengo salarial; incongruencia omisiva que en segundo termino apareja al silencio observado en torno a la concurrencia de la prescripción en lo que concierne a la falsedad documental (toda vez que la sentencia sólo la aborda con relación a la prescripción del delito de apropiación indebida ) .

Así las cosas y sin obviar que prima facie el planteamiento de la incongruencia omisiva por falta de respuesta a alguna de las pretensiones deducidas en el proceso debe ser sometido previamente a revisión del propio órgano sentenciador a través de la solicitud de complemento prevista en el artículo 161 párrafo quinto de la Ley Adjetiva Penal , con relación a la primera denuncia ha de significarse que el INSS ha sido parte , que el tema del reintegro de los salarios indebidamente percibidos, al encontrarnos en la órbita penal , se ha disciplinado por dicha normativa y no por la laboral , que en lo que respecta a los potenciales reintegros por razón de cotizaciones y retenciones del IRFF la parte legitimada al respecto sería el Patronato de la Fundación del Santísimo Cristo de la Vera-Cruz y María Santísima de Los Dolores . En tanto que en lo que concierne a la no apreciación de la concurrencia de la prescripción ha de señalarse que nos situamos en un concurso ideal de naturaleza continuada , de tal suerte que al quedar extinguido el último de los contratos encadenados ( suscrito el día 1 de septiembre de 2007 ) el día 25 de junio de 2018 y ser aplicable el inciso 1º del artículo 132 del Código Penal, a cuyo tenor en los delitos continuados el computo correrá a partir del día en que se realizo la última infracción , desde que se eliminó la situación ilícita o desde que ceso la conducta , el ilícito no ha prescrito .

En atención a las referidas consideraciones se desestiman lo motivos impugnatorios objeto del precedente análisis .

TERCERO .- En lo que atañe a la conculcación de la presunción de inocencia alegada por las defensas de los acusados , ha de traerse a colación que en la STS 46872019 , de 15 de marzo , con cita explícita de las SSTS 28/2016 , de 28 de enero y 125/2018 , de 15 de marzo , se significa que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal de alzada constatar "... si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito, b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuricidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica examinar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba , y d) una prueba racionalmente valorada, lo que determina que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado , sin que pueda calificarse de ilógico , irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado . Estos parámetros , analizados en profundidad , permiten una revisión integral de la sentencia de instancia , garantizando al condenado el ejercicio de su derecho universalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14.5º Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).."

El juicio sobre la prueba producida en el plenario es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que concierne a la observación por parte de la sala de instancia de las reglas de la lógica , las máximas o principios de la experiencia y los conocimientos científicos . Pero también es doctrina reiterada y uniforme la que señala que , salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad , el recurso no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa y con inmediatez, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales , ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de ésta Sala, siempre y cuando la Sala de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida , y la haya valorado razonablemente . No se trata por tanto , de comparar la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional a quo y la que sostiene la parte que apela,sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada , y , de otro lado , salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo , no es prescindir de la valoración de pruebas personales , efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( en dicho sentido vid SSTS 712/2015, de 20 de noviembre , 176/2016, de 2 de marzo o 524/2017 , de 7 de julio ) .

Recapitulando conforme al doctrina glosada no le corresponde al tribunal de alzada formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para sobre la misma confirmar la valoración de la sala de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes . Lo que ha de analizar el tribunal de alzada es examinar, en primer lugar, si la valoración del tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente recabadas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad .

Así las cosas la sala de instancia ha contado con una prueba de naturaleza documental , anudada a los particulares obrantes a los folios 435 ysss , 448 y ss , 469 y ss , 1456 a 1460 , 1518 y ss , 1536 yss , 1547 yss , 1560 , 1417 , 1420 1421 , 1422 , 1154 y concordantes , acreditativos respectivamente del sueldo percibido por la Sra Sonsoles , diferencial en el tiempo de cotización y salario de las consanguineas Salvadora Adelaida con relación al tiempo efectivamente trabajado , cargos de diferentes establecimientos a tarjetas cuya titularidad detentaba el colegio , cobros de las cuotas de alumnos de infantil , entregas en efectivo al Sr Severiano , dinámica de uniformes , particulares referente al contrato en funciones de jefa de administración de la Sra Sonsoles , emolumentos percibidos por la misma y cotizaciones a la S.S , peculiaridades de análogo contenido en los contratos de la hermanas Salvadora Adelaida e inviabilidad del ejercicio de labores de limpieza a cargo de la Sra María Teresa en periodos no lectivos , avalada por la copiosa testifical de los Sres Bernardo , ( actual presidente del Patronato ) , Marino ( director pedagógico del centro docente y persona en cuya presencia se realizo el registro y ocupación de papeles y documentos el día 18 de julio de 2018 ) , Juan Ignacio ( conserje del colegio) , Rosendo ( que como singularidad y en su rol de hermano de de Severiano asevero que su cuñada nunca trabajo en el centro) , Sres/Sras Victor Manuel , Agustín , Aquilino , Armando , Augusto , Benjamín , Alfonso , Carmelo , en su rol de docentes del colegio , Lucía ( monitora de niños de 3 años ) , y Manuela ( limpiadora del colegio ) con el complemento de la actuación desplegada por los agentes de La Benemerita con Tip NUM011 y NUM012 , de los que se coligiese que Sonsoles nunca efectuó labor alguna en el centro docente , que Adelaida en funciones de monitora atendía el aula matinal de 7:30 a 9:00 horas y retornaba al centro desde las 14Ž00 a la 15Ž30 hora para atender labores del mismo , interin Salvadora solo realizaba labores en el colegio entre las 7Ž30 y 9Ž00 horas , que María Teresa no trabajo como limpiadora en el colegio . Y en último término a la pericial aparejada al informe emitido por el Sr Gonzalo - obrante a los folios 1414 a 1590- que como extremos sustanciales determino los salarios percibidos y cotizaciones abonadas por Sonsoles, Adelaida y Salvadora , y a sus resultas el coste sufrido por el Colegio Monseñor Miguel Castillejos ( que por añadidura afectase a la Fundación del Santísimo Cristo de La Vera - Cruz y María Santísima de Los Dolores ) , cuantificación de los gastos de las tarjetas del centro ( habitualmente referentes a gastos efectuados en estableciemntos de restauración ), valoración de los ingresos de las cuotas de infantil , matinal , uniformes y Centro de Estudios Militares ; sin que dichas apreciaciones y conclusiones hayan sido desvirtuadas por el informe pericial emitido por el Sr Jacinto , que , tras aportar tres informes , asevero la imposibilidad de concluir el tercero al no disponer de la documentación de la entidad Unicaja (apartado ya analizado en epígrafes anteriores ) , que los gastos de las tarjetas correspondían a gastos de representación , ignorar que la Sra Sonsoles percibiese una pensión de jubilación , reconociendo la percepción de una prestación por incapacidad de Adelaida ( lo cual a su decir implica la necesidad de haber abonado la correspondiente cuota y existiendo un descubierto en la cotización la responsabilidad sería de la empresa , lo que en la órbita que nos concierne por lo demás deviene irrelevante ) , invocando la ausencia de valoración del perjuicio irrogado con ocasión del desfase horario en la prestación de servicios - vid de 7 horas contratadas a 3 efectivamente realizadas - o por la jubilación de la Sra Sonsoles , amen de lagunas en el correcto análisis del contenido de los contratos de trabajo o de los ingresos contabilizados en el colegio, adjetivando por lo demás de tendencioso el informe confeccionado por la guardia civil , documentado y analizado en un completo , extenso y elaborado dossier .

Acervo probatorio , el referido , minuciosamente detallado y a sus resultas valorado en el noveno fundamento jurídico de la resolución combatida en la alzada , que por su consistencia , significado y contenido ha determinado un pronunciamiento de naturaleza condenatoria , tanto desde el canon de su cohesión desde su suficiencia o calidad concluyente .

Resultando de dicha evaluación la acertada subsunción de dichos hechos en los injusto típicos de delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal , delito continuado de apropiación indebida, delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular y delito continuado de fraude a la seguridad social , todos ellos en concurso medial . Consideraciones por las que en suma esta sala de alzada entiende que la prueba circunscrita es idónea , apta , hábil y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El motivo se desestima .

CUARTO.- En otro orden de ideas alega la dirección facultativa de la Sra Sonsoles que su defendida no ha cometido el delito previsto y sancionado en el artículo 307 ter 1º del Código Penal al no concurrir el dolo especifico que contempla el injusto típico . Denuncia frente a la que cabe replicar sucintamente que del relato de hechos probados se infiere la existencia de dolo , pues se trataba de un trabajo por cuenta ajena simulado ( articulado sobre dos contratos encadenados - suscritos los días 3 de octubre de 2001 y 1 de septiembre de 2007), en los que merced a la simulación de alta temporal , y con un fin de lograr a la postre una resolución administrativa afectante al ámbito prestacional de la Seguridad Social , consiguió de forma consciente y voluntaria alcanzar dicho propósito defraudatorio , al obtener una pensión a la que no tenía derecho , con un beneficio acumulado de 34.098Ž97 euros .

El motivo se desestima .

QUINTO. - Se alega como postrero motivo de impugnación, invocando la infracción del artículo 1902 del Código Civil, que sólo pueden reconocerse como daños y perjuicios los importes que aparezcan perfectamente acreditados y sin género de dudas , puntualizando que no existe ningún perjuicio económico en cuanto a la relación laboral porque ha existido y además está prescrito el plazo de reclamación de la comentada responsabilidad civil, y con respecto al resto de conceptos reclamados se remite a argumentos ya expuestos con relación a los caso específicos del Centro de Estudios Militares, Aula matinal, Aula de infantil, Academia de Inglés , y suministro de uniformes .

Planteada la denuncia que nos ocupa en los precitados términos, ha de ponerse de relieve , como consideración primigenia y nuclear, que la acción civil en el proceso penal es la herramienta mediante la cual la víctima o parte perjudicada por la comisión de un ilícito penal puede hacer valer las pretensiones de carácter civil o patrimonial por las consecuencias dañosas en las que se vio afectada por tal hecho delictivo. Puede ejercitarse conjuntamente con la acción penal y también pude ejercitarse de forma separada ante procedimientos diferentes, o incluso puede renunciarse a ella . La práctica habitual es la tramitación conjunta, y a pesar de su ejercicio en el proceso penal , la acción civil no deja de desvincularse de su naturaleza civil , y si bien ha de regirse por lo dispuesto en el Código Penal , de manera supletoria seguirá ejercitándose al amparo del Código Civil y de la Ley Adjetiva Civil .

En cualquier caso , en materia de responsabilidad civil no se pueden superar los límites impuestos por las pretensiones de las partes ,y no por efecto del principio acusatorio , de ámbito penal , sino como consecuencia de los regidores principios de disposición y rogación de las indemnizaciones civiles , aunque se sustancien por vía penal . Así las cosas la denominada responsabilidad civil ex delicto no difiere de la conocida como responsabilidad civil extra contractual ordinaria de los artículos 1902 y siguientes de la Ley Sustantiva Civil . No cabe duda de la naturaleza dispositiva de la responsabilidad civil , y ante la solución de la responsabilidad civil ex delicto , nos encontramos ante a una relación jurídica material privada que puede dar lugar a una pretensión declarativa de condena . En la figura de la responsabilidad civil destacan los principios de justicia rogada y el de congruencia , eso es , se exige declaración explícita de voluntad dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la petición misma y su contenido . Dicho lo cual hemos de significar de un lado que el que los contratos laborales ( por cuenta ajena) de su razón hayan sido simulados no determina que no haya existido un perjuicio económico , precisamente vinculado a los salarios indebidamente percibidos por los acusados y a las cotizaciones abonadas por el colegio , y de otro que los conceptos por los que la sentencia de instancia fija el quantum de las indemnizaciones cuyo pago incumbe a los acusados se corresponde con los apartados y cuantías reflejados por el licenciado en Administración y Dirección de Empresas D. Gonzalo en el informe de valoración contable obrante al folio 1414 y siguientes de las presentes actuaciones , ya glosado en líneas precedentes .

El motivo se desestima .

RECURSO DE LA FUNDACIÓN DEL SANTÍSIMO CRISTO DE LA VERA-CRUZ Y MARÍA SANTÍSIMA DE LOS DOLORES .-

El recurso formulado por la mencionada acusación particular se funda en un único motivo, por infracción de ley , en concreto , la de los artículos 66 y concordantes del Código Penal , en relación con los artículos 24.1 , 25 y 120.3 de nuestra Carta Magna , en cuanto a la concreta extensión de la pena impuesta a los acusados Severiano , Sonsoles , respectivamente fijada por la sala de instancia en 4 años y 6 meses de prisión en lo que concierne al primero y en dos años en lo que atañe a la segunda , solicitando que se elevase a 6 años de prisión en lo atinente a Severiano y con respecto Sonsoles que se incrementase a 4 años y un día de prisión . La linea medular del recurso en lo que concierne a Rosendo se contrae a una postulada infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena , que constituye la esencia de su individualización y se configura como parte nuclear del principio de legalidad - art 25 C.E- al que dicha determinación debe responder , así como a las reglas de aplicación de las penas , al entender que de la conjunción de la cantidad defraudada , pluralidad de conductas y conculcación del " deber de fidelidad" dimanaría la procedencia según el tenor literal de su palabras de " la revisión de la pena de prisión impuesta a Severiano , debiéndose sustituir la pena de prisión por la de al menos menos 6 años " .

Ciertamente la jurisprudencia ha reconocido la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del principio de proporcionalidad , aunque no se encuentre expresamente reconocido en nuestra Carta Magna , entendiendo que tiene su sustento en los valores de justicia , igualdad y protección de la dignidad de la persona , así como en la proscripción de la arbitrariedad y el imperio del principio de legalidad sancionado en los artículos 1, 9.3º , 10.2º y 3º y 25.1 C.E . Glosada jurisprudencia - vid SST 15972007 , de 21 de febrero , 1061/2009 , de 26 de octubre , 116/2013, de 21 de febrero o 669/2016 , de 21 de julio . - que sin embargo ha declarado que el principio de proporcionalidad , entendido como la adecuación de la sanción al hecho por el que se impuso , incumbe en principio al legislador , y lo ha calificado de eje definidor de cualquier decisión judicial , en la medida en que es fruto de una valoración de posturas antagónicas y debe venir presidida por la ponderación de los bienes en conflicto , sobre todo a la hora de fijar la pena que constituya la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor ; principio que amen de formar parte del principio de legalidad - art 25.1 C.E- es reconocido en el apdo 3º del artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E , y que por ende es aplicable a todo el ordenamiento jurídico y susceptible de amparo constitucional en lo que se refiere a " la prohibición del exceso " , que impide conminar con una respuesta penal excesiva o desmedida a la conductas típicas previstas en el C. Penal o Leyes penales especiales , por todo lo cual constituye un canon a tener en cuenta también por los jueces y tribunales en sus operaciones de determinación de las penas , como " un criterio para interpretar la norma jurídica aplicable en el caso concreto y desde luego sin que ello suponga cuestionar el marco punitivo establecido por el Legislador " , es decir , sin disminuir o extender la pena más allá de de sus límites legales o dejar de aplicar las reglas precisas de individualización de la misma so pretexto de la invocación del principio de proporcionalidad , para lo cual sólo dispone de la cláusula contemplada en el art 4.2 y 3 del C. Penal .

Así las cosas y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal de instancia en relación al acusado Severiano podía recorrer toda la extensión de la pena contemplada en los art 253.1 , 252.1 en relación con el art 250 , 392.1 en relación con los art 390.1º.1º y 307 ter en el marco de la continuidad delictiva del art 74 y del concurso medial del art 77.1 y 3º , todos del Código Penal ; solución que entendemos correcta y que cumple el canon de la proporcionalidad cuestionado por el recurrente .

En otro orden de cosas y por lo que atañe a la alegación de la aplicación incorrecta por la Audiencia de la atenuación - vid pena inferior en grado- contemplada en el ordinal 3º del artículo 65 de La Ley Sustantiva Penal consideramos que la sala de instancia ha hecho un uso correcto y acertado de la facultad ( calificación aquilatada en la STS 661/2007 , de 13 de julio ) que le atribuye dicho precepto , toda vez que el comportamiento exhibido por Sonsoles vino determinado por las instrucciones puntuales que le dirigiese su consorte , siendo ajena a los particulares del rol desempeñado en el colegio, extensible a extremos tan sensibles y sustanciales como la categoría profesional asignada , condiciones laborales o sueldo .

Debiéndose significar en cuanto a la alegación concreta del recurrente de que la sentencia dictamino que no concurría en la Sra Sonsoles el deber de fidelidad exigible al administrador , que la STS 277/2015 , de 3 de junio declaró que aunque dicho precepto contiene una atenuación facultativa de la pena ( ya referida) nuestra jurisprudencia , con sustento en el artículo .1 de nuestra Carta Magna, ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor , dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría , razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor .

El motivo se desestima .

Que con arreglo a lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley Rituaria Penal , deben ser declaradas de oficio las costas vertidas en la alzada , al no apreciarse motivos para su imposición .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente