Sentencia Penal 272/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2022 de 08 de noviembre del 2022

Previo.- Contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado, por los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) por vulneración del artículo 9.3 de la constitución española en relación al artículo 2.1 del código penal concreto, principios de legalidad y de retroactividad de la ley en relación con lo dispuesto en la actual redacción del artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal modificado por disposición final de la ley orgánica 8/2021, de 4 de junio con entrada en vigor el 25 de junio de 2022, solicitando la nulidad de la sentencia por infracción de los preceptos constitucionales y procesales citados en relación a la testifical practicada en el juicio oral de Vicenta, Yolanda y María Milagros, en los términos que constan en el referido motivo del escrito de recurso.

Y 2.- Por infracción del artículo 22.5 del código penal en relación con el artículo 139 del mismo por estimar que no debió apreciarse la circunstancia agravante de ensañamiento, con la consiguiente reducción penológica. No señalándose en el recurso precepto la base procesal de dicho motivo de impugnación, debemos integrar el mismo considerando que se interpone al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), en íntima conexión con el apartado e) relativo a la presunción de inocencia, en cuanto a la aplicación de la eximente de ensañamiento por infracción de ley.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso se solicita la nulidad de la sentencia por entender que no era de aplicación la redacción actual del artículo 416 de la LECrim, una vez reformado, a la fecha de celebración del juicio oral y en relación a los testigos que refiere, familiares del acusado. El hilo argumental lo constituye que el referido artículo, cuando prestaron inicialmente declaración los familiares del acusado, en octubre de 2019, permitía acogerse a la dispensa de la obligación de declarar contra el entonces investigado en cualquier momento, por lo que debió serle de aplicación su redacción antes de la reforma, que impide en su párrafo quinto acogerse a la dispensa de no declarar si anteriormente ya se ha renunciado a la misma, prestando la consecuente declaración.

La finalidad y esencia del art. 416 de la LECrim, tanto antes de la mencionada reforma como después, la refleja fielmente la STS de 29 de junio de 2022, ROJ: STS 2701/2022, cuando señala que "...Nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( arts. 410 y 702 LECRIM). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: "Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil..." ...(...).

Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la trascendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro...(...). De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el artículo 416.1 arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento."

En cuanto a su diferente dicción, y consecuente aplicación de una u otra, alegada en el recurso, en la redacción actual, después de la modificación llevada a cabo por la ley 8/2021 de 4 de junio, con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, el art. 416 citado establece lo siguiente :

"Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

...5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.".

Antes de la reforma operada se establecía al respecto que: "Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia."

Concretándolo, entiende el recurrente que el precepto reformado que entró en vigor el 25 de junio de 2021 no sería aplicable a la fecha de celebración del juicio oral, por cuanto considera que cuando los familiares del entonces investigado declararon voluntariamente, en el juzgado de instrucción, lo hicieron con anterioridad a dicha reforma, y por lo tanto porque en aquel momento la dispensa del artículo 416 permitía acogerse a la misma en cualquier momento, siendo bajo el contenido de la norma entonces en vigor al que se acogieron los familiares que accedieron a declarar, pretendiendo el recurrente que si en aquel momento hubieran sabido que en el acto de juicio no se iban a poder acoger a la dispensa, no hubieran declarado entonces.

La base impugnatoria la fundamenta el recurrente en el artículo 846 bis c) apartado a), "cuando en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. A estos efectos dispone el ultimo párrafo del indicado precepto que "en los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada".

Consta protesta de la defensa a la admisión de la testifical de los familiares, por motivos de retroactividad.

Cumplido el requisito de la necesaria protesta, hemos de constatar, a la vista de los testimonios aportados al efecto, que los tres familiares referidos cuando declararon ante el juzgado de instrucción fueron informados de la dispensa de prestar declaración en esas diligencias de conformidad con el artículo 416 de la LECrim en vigor a la fecha de 8 de octubre de 2019 en que tuvieron lugar dichas declaraciones, decidiendo voluntariamente prestar declaración. Si así lo hicieron, resultaba evidente en lógica estructura procesal del procedimiento y en estricta legalidad, y así lo debieron entender las testigos, a salvo de asesoramiento posterior, que dicha declaración inicial iba a conllevar su declaración en el juicio oral, ratificando o no la anterior.

En materia procesal, y no olvidemos que nos estamos refiriendo a precepto de este ámbito, aunque con sesgo constitucional en cuanto al establecimiento de una dispensa de declarar que afecta a la persona dispensada como titular del derecho, no al acusado, impera la regla tempus regit actum.

Tanto la declaración inicial de las testigos como la realizada en el juicio oral, se ajustó a la legalidad vigente en cada momento.

No puede traerse a colación un principio de retroactividad, según el cual el recurrente, en un inaudito ejercicio predictivo de lo que hubiera podido suceder, considera que las testigos no hubieran declarado inicialmente, si hubieran podido saber (nada mas y nada menos) que se modificaría a posteriori la norma que en el juicio oral les impediría excusarse si antes no lo han hecho.

En un ejercicio de razonabilidad, la norma procesal cuya inaplicación se pretende para solicitar la nulidad de su declaración en juicio, solo gozaría de ineficacia temporal si se le hubiere atribuido expresamente.

No cabe declarar nulo un juicio ni en virtud de una doctrina jurisprudencial anterior superada, ni en virtud de una legalidad posterior. Hay que comprobar si la legalidad vigente en el momento lo permitía y si la decisión se ajustó a esa legalidad, pues en la esfera procesal todo lo relativo a procedibilidad y a cambios jurisprudenciales está regido por principios muy diferentes a la esfera sustantiva.

Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, y por tanto aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes en cada momento.

Por ultimo, a efectos exclusivamente argumentales y en términos de prescindibilidad de la prueba, las declaraciones referidas no constituyen el soporte único probatorio de inferencia fáctica para alcanzar la solución condenatoria, recogiéndose en la sentencia, en su fundamento jurídico primero, después de analizar múltiples pruebas de cargo, como testigos puramente "referenciales del entorno familiar".

Por todo lo expuesto no se considera vulnerado derecho fundamental alguno que hubiese causado indefensión, ni quebrantamiento de normas procesales, que se consideran aplicadas correctamente conforme a los principios antes expuestos, por lo que decae el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Se interpone el segundo y último motivo de recurso por infracción alegada del artículo 22.5 del código penal en relación con el artículo 139 del mismo por estimar que no debió apreciarse la circunstancia agravante de ensañamiento, con la consiguiente reducción penológica, entendiendo esta Sala, al no fijarse en el recurso base procesal aplicable a dicho motivo, que se interpone al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), en íntima conexión con el apartado e) relativo a la presunción de inocencia, en cuanto a la aplicación de la eximente de ensañamiento.

En este extremo, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Respecto al ensañamiento compilamos, con la STS núm. 752/2022 de 14/09/2022, su significado y alcance, que no por conocido, se considera de interés reproducir.

Así señala: " La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el ensañamiento es un concepto jurídico cuyo entendimiento no coincide necesariamente con su concepción coloquial, incluso gramatical, de la expresión ensañamiento, por lo que hemos de sujetarnos a los términos que el legislador emplea para dar contenido a este elemento de agravación. el artículo 139 del Código Penal se refiere al ensañamiento con una definición que lo sitúa como aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, en tanto que el artículo 22.5 del mismo código señala que consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho además de perseguir el resultado propio del delito, causa de forma deliberada otros males que excedan de los necesariamente unidos a la acción típica y, por lo tanto, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. En alguna sentencia se ha aludido a una maldad brutal sin finalidad, a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que aumenta y añade mayor gravedad al injusto típico.

En la explicación de su contenido hemos aludido a una doble exigencia: de una parte un elemento objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, requiriéndose que estos males innecesarios supongan un aumento del dolor o del sufrimiento de la víctima. De otra parte, un elemento subjetivo consistente en que el autor debe realizar la acción, los males innecesarios, de modo consciente y deliberado, ya no dirigidos a la consecución del resultado, sino dirigidos a aumentar de forma consciente del sufrimiento de la víctima. Tendremos que ajustarnos, en cada caso concreto, a la realidad fáctica declarada para comprobar si efectivamente los daños causados forman parte, o no, de los necesarios para producir el resultado para la acción buscada y si van dirigidos a esa especial intensidad de la voluntad de querer realizar un daño innecesario, pero buscado, para aumentar el dolor de manera que la víctima sufra, de manera injustificada, un mayor dolor que el que acompaña a la causación de la acción lesiva para la vida o integridad física de la persona. En la STS 1042/2005, de 29 de septiembre nos referimos a este elemento subjetivo como el interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo ."

En nuestro caso, en el apartado 4 a) del objeto del veredicto se le proponía al jurado en relación a la concurrencia o no de ensañamiento en la producción de la muerte de Balbino, los siguientes hechos: "el acusado propinó Balbino multitud de cuchilladas, unas cuando se hallaba en el interior del coche o en sus alrededores, y otras, la mayoría, tras alcanzarlo en su vida, aplicándolas por la zona del cuello, brazos, esternón, abdomen y tórax hasta un total de 18, aceptándolas con tal fuerza y vitalidad que en ocasiones llegó incluso a clavarle toda la hoja del cuchillo hasta el mango, seccionándole así varias costillas. Todo ello con la añadida intención de aumentar inhumanamente su dolor, haciéndole sufrir sin necesidad en el proceso de producción de la muerte."

El jurado aprueba dicha proposición por siete votos a favor y dos en contra, apoyando la versión de los hechos de la acusación particular, y considerándolo acreditado por las declaraciones de los forenses del día 24 de febrero de 2022 en el sentido de que "cada cuchillada causa dolor y hemorragia" y "todas las heridas duelen". Así como que "de las 18 cuchilladas, sólo 6 eran mortales".

Desde el punto de vista objetivo es evidente que la agresión fue más allá de lo necesario para provocar la muerte de la víctima, pues con alguna de las varias puñaladas habría sido suficiente para causar la muerte de la víctima. Se trató, pues, de una conducta que puede calificar no sólo como homicida, sino también como brutal, lo que la hace más reprochable a efectos de penalidad como justifica la Sentencia recurrida, pero el número de puñaladas per se no configura el ensañamiento.

Como ya dijimos en Sentencias de esta Sala de 16 de octubre de 2012 RAJ 21/2012, y de 19 de junio de 2012, compilando Jurisprudencia del Tribunal Supremo , " ... conviene insistir en lo que ya dijera la STS 28 enero 2011 : que la noción legal del ensañamiento no coincide con la concepción "popular" de dicho término, que lo identifica con "la brutalidad de las acciones del autor del hecho", y que tampoco coincide -añadimos nosotros- con la primera acepción del término "saña" en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es decir, el "furor, o enojo ciego". Asestar ocho puñaladas, casi todas ellas mortales de necesidad, revela brutalidad y también furor o enojo ciego, y en lenguaje común, saña. Pero no necesariamente equivale a ensañamiento, pues para ello no basta con que el autor acometa reiteradamente una agresión capaz por sí misma de causar la muerte, ni siquiera que en sí mismo el ataque haya sido especialmente cruento, sino que es preciso que con ello lo que haya pretendido haya sido aumentar el sufrimiento de la víctima, y no otra cosa. Exige, pues, el ensañamiento, además de un exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento que el que sería propio de una conducta simplemente homicida, por lo que han de quedar acreditadas determinadas lesiones que hayan de interpretarse como deliberadamente aflictivas.

El problema suele plantearse de ordinario, con cierta reiteración en la jurisprudencia, en los casos de agresión reiterada o compulsiva en un corto lapso de tiempo desde el primer golpe hasta que se produce la muerte, estableciéndose a posteriori que varios de los golpes (puñaladas) eran ya mortales de necesidad ( en este caso,6 de ellas según concluye el jurado).

La doctrina científica tiene dicho, en palabras de la Sala suscribe y ha reproducido en las Sentencias antes consignadas, que "no basta para integrar el ensañamiento la mera repetición de golpes (...) cuando se infieren instantáneamente dentro del ímpetu pasional" (González Rus, citando las SSTS 24 noviembre 1981 , 20 diciembre 1984 y 29 junio 1989 ). Y ello porque el ensañamiento consiste, en realidad, como descriptivamente ha dicho la STS 16 junio 2010 , en una "modalidad de tortura realizada por un particular", por lo que se aprecia ensañamiento bien cuando se prolonga, se demora o se intensifica la acción homicida con la intención clara de que la víctima experimente sufrimiento antes de morir, o bien cuando, de entre varios posibles, se escoge voluntariamente el modo de matar más cruento precisamente con la intención de incrementar el sufrimiento ".

En el presente caso el Jurado apreció el ensañamiento, según su valoración probatoria realizada en el acta del veredicto, y como antes ha quedado dicho, por cuanto dada la gran cantidad de puñaladas (18), "cada cuchillada causa dolor y hemorragia, porque todas las heridas duelen, y por ultimo porque de las 18 cuchilladas solo 6 eran mortales".

El primer argumento no puede asumirse por esta Sala como integrador del ensañamiento pues resultando lógico, sin necesidad de que lo declaren periciales forenses, que cada cuchillada causa dolor, que todas las heridas duelen, y causan hemorragia, dicha concepción genérica no puede llevar a la aplicación del ensañamiento; si así fuera cualquier muerte, causada con arma blanca y con más de una herida causada con dicho instrumento, sería susceptible de integrar el ensañamiento.

Por otro lado ya hemos analizado que el alcance numérico de los acometimientos no integran per se ensañamiento, acogiéndose el jurado a que sólo seis eran mortales, sin que en la dinámica de la acción declarada probada y no modificada se desprenda que con dicho número de ataques contra el finalmente fallecido, desde el inicio en el interior del coche, cuando Balbino sale del mismo, en la persecución y cuando es alcanzado, se infiere razonablemente que exista una razón íntima y subjetiva que denote una concreta y singular intención de aumentar indebida y deliberadamente, de forma inhumana, el dolor de la víctima.

Tampoco se establece como probado cuál de las puñaladas pudo causar la muerte, por lo que nuevamente nos encontramos con el problema temporal de que una vez alcanzada la victima viva por el agresor podría haber fallecido con la primera puñalada, cuando es alcanzado. La causación de "la muerte inmediata" a que se refiere la sentencia en sus hechos probados, no fijándola al inicio del acometimiento cuando es alcanzado, o a su final, impide igualmente la apreciación del ensañamiento.

El propio Magistrado Presidente en el fundamento jurídico Cuarto de la sentencia recurrida relativo al ensañamiento, al final del mismo, y vinculado por la conclusión del jurado al respecto, ya anticipa la posibilidad de una eventual supresión de dicha circunstancia, difiriéndola al capítulo de individualización de la pena, en orden a la brutalidad de la agresión y el número ingente de puñaladas, entre otras.

El elemento intencional no queda razonablemente justificado por el elevado número de puñaladas o cuchilladas debido igualmente a la falta de acreditación de la secuencia con que se producen, pues la misma no queda clara, como indica la sentencia.

Como bien se observa de todo ello la motivación del jurado y la correlativa de la sentencia va referida únicamente al elemento objetivo del ensañamiento (un exceso de sufrimiento respecto del estrictamente indispensable para producir la muerte derivado del número de puñaladas y el dolor que genéricamente causan las mismas), pero en absoluto al elemento subjetivo (haber elegido consciente y voluntariamente, de entre varios a su alcance en el momento en que surge el ánimo homicida, una forma de ejecución más cruenta con la única finalidad de causar más sufrimiento). Tal elemento subjetivo queda, más bien, desmentido con la afirmación de la propia sentencia cuando dice, en dicho fundamento jurídico Cuarto, que "el forense señor Fabio -el cual realizó la operación anatómica sobre el cadáver-, (manifiesta que no consta ) que junto a la voluntad de matar exista otra complementaria de causar un dolor o sufrimiento absolutamente innecesario previo a la herida mortal".

En consecuencia, estimando este motivo de recurso, debe modificarse el relato de hechos probados suprimiendo del ordinal 1, último párrafo, de los Hechos probados, su inciso final que dice: "...con la añadida intención de aumentar inhumanamente su dolor, haciéndole sufrir sin necesidad en el proceso de producción de la muerte", y debe revocarse la sentencia en cuanto a la apreciación de la circunstancia de ensañamiento.

TERCERO.- En cuanto a la repercusión sobre la penalidad que necesariamente conlleva la supresión de la circunstancia de ensañamiento, sin embargo la misma debe ser mínima, aceptando las circunstancias recogidas en la sentencia para la imposición de la pena de 25 años de prisión por la dinámica comisiva, según lo argumentado en el fundamento jurídico séptimo de dicha sentencia (que como se ha dicho ya se anticipa a la posibilidad de que se excluye vía recurso dicha circunstancia).

Efectivamente apreciando el asesinato con la concurrencia exclusiva de la alevosía y sin ninguna otra circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, el arco penológico se encuentra comprendido entre los 15 y 25 años de prisión previstas para el tipo, y dentro de la potestad que otorga al Tribunal el artículo 66, regla 6ª del código penal, permitiendo recorrer toda la extensión del tramo tecnológico, procede la imposición de la pena de 23 años de prisión, atendidas las circunstancias del hecho, también expuestas en la sentencia recurrida. Así, de entre las que no se integrarían en la alevosía, atendemos especialmente para la fijación de la pena en su mitad superior, en su extensión media alta de la misma, como circunstancias del hecho: la brutalidad del acometimiento, el gran número de puñaladas con que se produce (que como se ha dicho se excluye para configurar ensañamiento, pero sin embargo con incidencia en la fijación de la pena), y la vulneración de la intimidad que el ataque causa al introducirse el acusado en el interior del vehículo mientras la víctima, con otra joven, mantenía relaciones sexuales, en la confianza y tranquilidad que les proporcionaba el interior del vehículo.

Estos criterios o circunstancias para la fijación penológica, recogidos también en la sentencia, no resultan en absoluto irrazonables o arbitrarios.

CUARTO.- Habiendo quedado desestimado el primer motivo del recurso que interesaba la declaración de nulidad, pero acogiendo el segundo la estimación del recurso es parcial.

No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente