Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M 63
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ...)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS .......................)
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)
Apelación penal nº 26/2017
Ponente: Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morón
En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el
precedente rollo de apelación nº 26/2017 y autos originales de juicio penal seguidos ante la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Sevilla - Sumario nº 2/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 16 de
Sevilla, por delitos de agresión sexual y asesinato , Sabino , de las circunstancias personales que constan
en la sentencia apelada, representado y defendido en esta alzada, respectivamente, por la Procuradora Dña.
Silvia de Carrión Sánchez y por el Letrado D. Eugenio Manuel Guevara Valdés.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular D. Luis Enrique , Dña. Leocadia y Dña.
Rita , representados por el Procurador D. José Manuel Claro Parra y asistidos del Letrado D. Alberto Lag
Falcó y ponente para sentencia Don JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- Con fecha 6 de junio de 2017 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- El acusado, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada, venía alimentando en privado fantasías sexuales visionando imágenes y videos de sexo explícito del tipo sadomasoquista relativas a violaciones múltiples y sometimiento de mujeres mediante penetraciones anales a través de determinadas páginas de internet.

Para este fin utilizaba el ordenador marca Acer modelo Aspire S.750 propiedad de su compañera sentimental, usado indistintamente por ambos, al que instaló la aplicación denominada 'Ccleaner' para borrar los rastros de navegación y limpiar el registro del sistema ubicado en la ruta.



SEGUNDO.- La tarde del día 23 de febrero de 2016, Begoña , nacida el NUM003 /1984, hija de Luis Enrique y de Leocadia , natural de Tomares, abrumada por la inestabilidad emocional que venía sufriendo desde hace varios años, decidió, como en otras ocasiones anteriores, reclamar la atención de sus familiares y amigos y, con este propósito, aprovechando los fármacos prescritos por el psiquiatra al que acudió por primera vez el pasado 17 de febrero y otros barbitúricos y benzodiacepinas que fue acumulando de tratamientos anteriores, concibió la idea de ingerir dichos medicamentos en dosis superiores al consumo terapéutico,verificando previamente, a través de internet, las dosis letales de alguno de estos fármacos y los horarios de cierre del parque de María Luisa de esta Ciudad.

Para llevar a cabo este plan terminada su jornada laboral, se desplazó en su vehículo Suzuki matrícula ....GDX desde Tomares hasta Sevilla, estacionando el turismo en la Calle Ramón Carande en torno a las 20,45 horas. A continuación se dirigió al domicilio de un compañero de trabajo, situado en la calle Porvenir, a escasos minutos del lugar donde aparcó el vehículo y, tras entregar a la esposa de éste un regalo que había comprado para él, preguntó a ésta la hora de cierre del referido parque y se marchó en torno a las 21,00 horas.

Sobre las 21,45 horas envió a varios amigos (que en su mayoría no se conocían entre si) un texto de despedida de contenido idéntico desde las inmediaciones del parque de forma simultánea, poniendo seguidamente el teléfono en el modo avión, lo que dificultaba su localización.



TERCERO.- En el interior del parque caminó hasta llegar a un banco de mampostería situado en las inmediaciones de la Glorieta 'Juanita Reina' (lugar conocido por las personas que frecuentan el parque para mantener encuentros sexuales) y, en un camino de albero que se adentra perpendicularmente desde una vía principal asfaltada, lugar escasamente iluminado y revestido de arbustos y palmeras, Begoña continuó su plan ingiriendo conjuntamente barbitúricos y benzodiacepinas.

Esa misma tarde, entorno a las 21,30 horas, Sabino entró en el parque donde llegó desde su domicilio sito en la calle Evangelista de esta Ciudad conduciendo una bicicleta con la intención de observar a las parejas que acudían habitualmente a la zona indicada o de mantener, si se daba la oportunidad, un encuentro de naturaleza sexual, incluso después del horario de cierre de las diversas puertas que lo circundan (que en invierno estaba fijado en torno a las 22,00 horas), y de cuyo interior podía salir sin muchas dificultades después de dicha hora.

Después de ingerir Begoña los fármacos indicados los principios activos de éstos se manifestaron en forma de somnolencia, y Sabino , al acercarse al banco donde ésta se encontraba sola, pudo advertir el aturdimiento que sufría y concibió la idea de mantener un encuentro sexual con ella con el propósito de satisfacer sus inclinaciones sexuales.

Aprovechando la limitación de la capacidad de movimientos que empezaba a manifestarse por el efecto de dichos fármacos, la despojó del pantalón y así, colocando su espalda contra la superficie dura del banco abrió sus piernas venciendo su leve resistencia e introdujo sus dedos en la vagina por debajo de las bragas con tal intensidad que le produjo un desgarro en la horquilla vulvar posterior y periné que afectó a piel, membrana perineal y músculo transverso del periné, así como equimosis en región frontal y en arco zigomático y lesiones en la cara interna de ambos muslos compatibles con marcas de retención.

A continuación, advirtiendo el acusado por el contacto físico que mantenía con Begoña , la nula capacidad de movimiento de ésta, decidió aprovechar la situación descrita con el fin de realizar las fantasías sexuales visionadas a través de imágenes y videos de Internet para su propia satisfacción sexual.

Sabino , valiéndose del abatimiento profundo en el que se encontraba Begoña por los efectos sedantes e hipnóticos de los fármacos, aunque no anestésicos ni analgésicos no evitando por tanto el dolor, antes de protagonizar la escena que se había representado para conseguir su propia excitación, despojó a la víctima de las bragas ligeramente manchadas de sangre y, tras quitarle el resto de la ropa que vestía, incluso los calcetines, colocó a Begoña de rodillas con el abdomen pegado a la superficie dura de mampostería del lateral del mismo banco donde se desarrolló la primera secuencia de la penetración vaginal con los dedos, introduciéndole a continuación por la cavidad anal un objeto romo de dimensiones superiores a la capacidad normal de dilatación del esfínter anal, compatible a las dimensiones de un bidón de agua de los utilizados en las bicicletas como la que usaba el acusado para desplazarse, con tal virulencia que produjo un amplio desgarro circunferencial con morfología estrellada que afectó a la piel de la cara externa, mucosa interna, lacerando el esfínter en toda su extensión produciéndole un desgarro lineal de 2,5 centímetros de longitud que afectó en profundidad a la mucosa y capa muscular, así como lesiones longitudinales radiales que se continúan desde el ano sobre línea dentada hasta el recto en una extensión de unos 90 mm, una lesión vascular arteria y venosa y una hemorragia extendida hacia arriba de 9 centímetros de longitud desde el borde interno del ano y ubicada en la pared rectal y en la superficie externa de la vagina, llegando hasta la zona de unión de ésta con el cuello del útero, causando a la misma también hematomas en cara anterior de ambas rodillas y pierna derecha.



CUARTO.- El progresivo y cada vez más intenso sangrado interior por las graves heridas que había llevado a efecto en la cavidad anal y rectal se puso de manifiesto en el lugar donde desarrollaba la escena descrita de tal manera que tuvo que limpiar la sangre que fluía con varios pañuelos que cogió del interior del bolso de Begoña , antes de vestir a ésta con la misma ropa que llevaba, salvo las bragas y un jersey, para trasladarla completamente inerme a otro banco de mampostería similar situado a una distancia de 30 o 40 metros del anterior, donde arrojó el resto de los pañuelos que utilizó para limpiar el flujo cada más intenso de sangre que brotaba a consecuencia de las heridas producidas, así como el jersey que le había quitado después de utilizarlo con la misma finalidad. Seguidamente tras cubrirle la cara con la capucha de una prenda de abrigo con cremallera y sujetar el asa del bolso con el peso de su cuerpo, simulando que estaba dormida, se marchó del lugar, llevando consigo el instrumento que había introducido en la cavidad anal, a una hora no determinada pero en todo caso anterior a las 4,30 horas de la madrugada del día 24 de febrero de 2016, abandonando a Begoña en el parque todavía cerrado al público.

Begoña a consecuencia del shock hemorrágico producido por las graves lesiones anales y rectales descritas falleció dos o tres horas después de la agresión sexual siendo consciente del dolor.

Las lesiones sufridas por Begoña implicaban un riesgo vital muy severo que precisaban intervención médica especializada inmediata para detener la hemorragia y evitar su muerte.



QUINTO.- En el momento de su muerte Begoña tenía 31 años de edad, contando con padres, Luis Enrique y Leocadia , y una hermana, Rita .' Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado, Sabino , como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual y otro delito de asesinato ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y a la pena de veinticuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el delito de asesinato.

Por aplicación del artículo 76.1b) el límite máximo de cumplimiento de ambas penas queda fijado en treinta años de prisión, siendo de aplicación el artículo 36.2 del Código Penal con respecto a cada una de las penas privativas de libertad impuestas.

Le condenamos también al pago de las costas procesales inclu8idas las causadas por la acusación particular salvo un tercio que se declara de oficio.

Por vía de responsabilidad civil y en concepto de daños morales Sabino indemnizará a los padres de Begoña , Luis Enrique y Leocadia , con la cantidad de 100.00 euros que se dividirá entre ambos por partes iguales, y a su hermana Rita con la cantidad de 25.000 euros, cantidades éstas a las que será de aplicación el interés legal de acuerdo con lo previsto del artículo 576 de la LEC . ' Cuarto.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación recurrida, dictando otra en su lugar por la que se le absuelva del delito de asesinato y se reformule la calificación jurídica de los hechos acaecidos, calificando el delito de agresión sexual al tipo básico en concurso con un delito de homicidio imprudente.

El Ministerio Fiscal también interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó su impugnación, alegando infracción de precepto legal en la determinación de la pena, al proceder la aplicación del art. 140.1 2ª del CP , correspondiendo al delito de asesinato la pena de prisión permanente revisable (siendo de aplicación las disposiciones de los arts 36 , 78 y 78 bis del CP , manteniéndose el resto de la sentencia recurrida.

Quinto.- Los recursos deducidos fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado la desestimación de los mismos y la defensa de la acusación particular, adhiriéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del deducido por la defensa del acusado. Se Ha señalado el día 30 de noviembre de 2017 para votación y Fallo, declarándose concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó al acusado como autor de los delitos de agresión sexual y de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de quince años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta, por el primero de los delitos y, por el segundo a la pena de veinticuatro años de prisión con igual accesoria, y a que indemnice por daño moral a los pares de Begoña , Luis Enrique y Leocadia , en la cantidad de 100.000 euros, que se dividirá entre ambos por partes iguales y a su hermana Rita con la cantidad de 25.000 euros. Frente a dicha resolución la representación del acusado interesa se revoque la misma y se dicte otra en el sentido indicado y el Ministerio Fiscal en igual sentido la recurre interesando la imposición de la pena ya señalada por el delito de asesinato, recurso al que se adhirió la acusación particular, todo ello en base a los argumentos que se expondrán a continuación.

Recurso interpuesto por la defensa de Sabino Segundo .- El primer argumento del recurrente consiste en la alegación de haberse producido infracción del art. 24 de la Constitución Española por la inexistencia de un proceso público con todas las garantías generador de indefensión por la evidente ruptura de la cadena de custodia y por consiguiente, la nulidad de las intervenciones practicadas al efecto. Argumenta el recurrente que durante la recogida de pruebas y vestigios en el lugar de los hechos, se produjo una irregularidad y descoordinación por parte de los agentes adscritos a la brigada de policía científica que conlleva consigo la ruptura de la cadena de custodia; el recurrente entiende que dicha denuncia de quiebra en la cadena de custodia cuenta con algo más que sospechas o meros indicios vacíos de contenido, reforzado dicha afirmación con las testificales de los agentes de policía científica y empleados de limpieza del parque y que participaron directamente en la recogida de las citadas pruebas.

El recurso en este extremo debe ser rechazado por cuanto que como se dice acertadamente en la sentencia recurrida, todo el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado y no sobre la validez de la prueba. En efecto, el problema que plantea la cadena de custodia según la jurisprudencia ( SSTS de 27 de enero de 2010 , 26 de julio de 2011 , 25 de abril de 2012 y 23 de febrero de 2013 ), es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECRim . previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía, se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS de 22 de marzo de 2011 , se declara que, desde este momento inicial, dos precisiones deben hacerse de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Pues bien, en el caso presente un examen de las diligencias permite constatar, respecto a las dos compresas y 8 pañuelos ensangrentados recogidos por la empleada de la limpieza del parque donde ocurren los hechos y como quedó perfectamente constatado en el juicio que fue lo ocurrido desde que aquella los recoge, cubriéndose la mano con un pañuelo y tras depositar, en una bolsa limpia, las dos compresas y los pañuelos, las introdujo en otra bolsa de las utilizadas habitualmente para el servicio de limpieza, la que cerró dejándola cerca del lugar hasta que otra operaria de la limpieza que también declaró en el juicio, dijo arrojó la bolsa al vehículo encargado de recoger la basura que era conducido por el Sr. Felix , que la depositó finalmente en un contenedor situado en la Glorieta más cercana. donde fue recuperada la bolsa con su contenido, por la policía científica que los procesó conforme a los protocolos establecidos y remitiendo los vestigios y pruebas recogidas a ADN. La sentencia de primera instancia con todo lujo de detalles relata dicha mecánica de los hechos, quedando perfectamente demostrado que es lo que pasó con los pañuelos desde que la empleada de la limpieza los recoge, hasta que la policía científica los recupera, procesándolos conforme a protocolos establecidos y remitiéndolos al laboratorio para análisis de ADN. Entre estos vestigios y los recogidos del banco donde se produce la agresión, se hayan 22 vestigios ADN cromosomático del recurrente.

En definitiva, entendemos conforme a lo razonado coincidiendo plenamente con lo manifestado en tal sentido por la sentencia recurrida que la cadena de custodia se respetó por la policía científica, sin que haya prueba que demuestre lo contrario.

Tercero .- Alega también el recurrente que la sentencia de primera instancia hace aplicación indebida del art. 139.1 y 4 CP en la calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato. Argumenta que en el caso enjuiciado no media la alevosía ni como elemento constitutivo del asesinato ni como agravante de cualquier otro delito contra las personas, dado que el recurrente no se valió en ningún momento de la situación de desvalimiento en la que supuestamente se encontraba Begoña por la ingesta de medicamentos.

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico hace un exhaustivo análisis de la cuestión y tras analizar la dificultad que presenta el hecho de concretar la hora de la ingesta de medicamentos, tras hacer un análisis de la distinta prueba pericial practicada (informes de los médicos forenses y pericial del psiquiatra Sr. Marino ) acerca de los principios activos de los distintos medicamentos hallados en las muestras de sangre y orina, llega a la conclusión de que Begoña consumió los fármacos antes de sufrir la agresión sexual atendiendo para ello, fundamentalmente, a los valores de concentración de un barbitúrico de acción prolongada como es el Fenobarbital y un periodo de latencia de más de 6 horas y de una benzodiacepina como es el Clonazepan, con un efecto farmacológico que se inicia en la primera hora tras su ingesta y que puede prolongarse durante 6 a 12 horas, efectos sobre la víctima que se vieron potenciados por la ingesta simultánea de ambos medicamentos, por lo que teniendo en cuenta la hora de la muerte determinada por los forenses, resulta compatible con el momento de la agresión sexual, dos o tres horas antes de la muerte. En atención a todo ello, mas lo razonado en la sentencia recurrida sobre la inexistencia de signos evidentes de defensa y resistencia de la víctima en la segunda secuencia de la agresión sexual, debe llevar a la conclusión de que Begoña se encontraba en un estado de narcosis, que le impedía pedir ayuda incluso moverse, lo que es totalmente incompatible con el hecho de que los medicamentos los hubiese ingerido la mujer después de sufrir la agresión, pues en el momento de ocurrir esta, la capacidad de reacción de aquella era nula a consecuencia de los efectos de los fármacos ingeridos, como lo demuestra la ausencia de señales defensivas en el momento de recibir la agresión. El propio recurrente admite que se percató al ver a la mujer del estado de anormalidad de esta.

Por lo demás, la abundante prueba practicada pone de manifiesto con claridad la situación de indefensión en que se encontraba Begoña y la imposibilidad de defensa, aunque fuera mínima a consecuencia de los fármacos ingeridos lo que determinó que no pudiera defenderse de las agresiones sufridas, ni que el recurrente presentara herida defensiva alguna. Indica el recurso la existencia de retenciones en la cara interna de los muslos de la mujer lo que para el recurrente es prueba de cierta posibilidad de defensa por parte de ella, sin embargo de la prueba practicada se acredita que dicha señales indican retención y forzamiento por parte del recurrente, nunca de la víctima por las razones explicadas con claridad en la sentencia recurrida.

Se sigue afirmando en el recurso que no existe prueba alguna que demuestre que el acusado cogiera el cuerpo de la joven y lo trasladara a otro lugar, por lo que discute también la aplicación del nº 4 del art. 139 CP .

No compartimos dicho punto de vista y si compartimos el razonamiento de la sentencia recurrida, por cuanto que abandonar a la víctima en un parque cerrado al público, en horas de la madrugada, totalmente desvalida a consecuencia de los fármacos ingeridos, sufriendo una intensa y manifiesta hemorragia a consecuencia de la agresión sufrida, sin prestar algún tipo de auxilio o de aviso a los servicios de emergencia, demuestran el desprecio hacia la vida de la joven, pues valorando la posibilidad de la muerte de esta, valoró la situación, aceptando el desenlace con la finalidad de que la agresión quedara impune.

La alegación del recurrente acerca de que fue Begoña quien se trasladó de un banco del parque a otro situado a unos 30 o 40 metros de distancia, decae por si sola desde el momento en que como ha quedado acreditado, por el estado en que se encontraba aquella, hubiera sido imposible que se colocase la ropa que llevaba, salvo las bragas y el jersey. Sobre el tema, la sentencia recurrida se pronuncia al respecto en razonamientos que contenidos a los folios 44 y 45 de la sentencia, los hacemos nuestros en su integridad.

Finalmente, la argumentación que se hace en el recurso sobre la participación de Begoña en su propia muerte por encontrarse en el Parque María Luisa en la Glorieta Juanita Reina, lugar conocido en Sevilla por practicarse encuentros sexuales, está carente de la mas mínima justificación y de toda lógica, ya que como se dice en la sentencia recurrida, con ello 'se desplaza a la víctima la responsabilidad de una brutal agresión de cuyas consecuencias tan solo debe responder su autor'.

Por lo expuesto también procede rechazar este extremo del recurso.

Cuarto. - Se alega también en el recurso que se ha debido aplicar el art. 142.2 CP , y considerar en su caso la existencia de un homicidio imprudente, nunca un delito doloso. La sentencia recurrida considera que el acusado debe responder de la muerte de Begoña por dolo eventual, siendo compatible la presencia del dolo eventual con el delito de asesinato ( STS de 5 de noviembre de 2011 ); frente a ello, en el recurso se mantiene que solo debe responder por un delito de homicidio por imprudencia, dado que aunque el acusado pudo representarse el resultado como probable, no lo quería.

En materia de dolo se distingue por la doctrina jurisprudencial entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

La STS de 24 de noviembre de 1995 parte de unos elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente, que traduce en los siguientes: 1º Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente. 2º Previsión del resultado como probable. 3º Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando el CP castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

En el presente caso, los elementos estudiados nos llevan a considerar que el autor no solamente tuvo en su mente la previsión del resultado, sino que también lo aceptó como probable, continuando con su acción.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que totalmente impregnado en sangre ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

De los hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida se deduce que por la forma frutal en que se produce la agresión anal que provocó una enorme hemorragia, extremo que el acusado tuvo que advertir antes de irse del lugar dejando desatendida a la víctima puesto que tuvo que utilizar un paquete de pañuelos que llevaba aquella y un jersey que quedaron totalmente impregnados de sangre y el hecho de no solicitar auxilio alguno que prestar a Begoña , son datos más que suficientes que permiten deducir de manera objetiva que al acusado se le representó el resultado producido como seguro, aceptando sus consecuencias que sin dudas fueron queridas por el aquel, a fin de ocultar su vergüenza, como se dice en la sentencia recurrida, pues no en vano trasladó a la víctima de un banco de mampostería a otro, vistiéndola previamente a fin de no dejar rastro de la macabra escena y ocultar de esa forma el delito.

A partir de la STS de 23 de abril de 1992 , conocida como la del «síndrome tóxico» o «caso de la colza», el TS se acerca de manera muy destacada a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. La citada Sentencia afirma rotundamente que 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...'añadiendo que 'se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico'. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la 'esperanza' de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca sobre todo la STS de 27 de diciembre de 1982 en la que el Alto Tribunal, consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia respecto de unos resultados, cuya producción se ha reputado como no improbable.

En resumen -sigue diciendo la Sentencia de 23 de abril de 1992 -, que 'en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo..'. Por ello, ha destacado la STS de 20 de febrero de 1993 , que' la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a una solución ecléctica y muy próxima a las últimas posiciones de la dogmática que conjugan la tesis de la probabilidad con las del consentimiento y siendo exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado (peligro potencial) de la producción del resultado que su acción contiene'. En semejante sentido se ha pronunciado la STS de 20 de abril de 1994 , al hacer referencia al acercamiento por parte del Tribunal Supremo de manera cada vez más notable a las consecuencias de la teoría de la probabilidad.

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga el resultado típico.

En el presente caso, el desenlace producido era previsible y evitable, pues dada la hora, el lugar en el que ocurrieron los hechos, el instrumento utilizado por el acusado para llevar a cabo la agresión sexual, consistente en la introducción de un instrumento romo de considerables dimensiones en la cavidad anal de la víctima, las heridas que ello producirían, el hecho evidente la enorme hemorragia que dicha lesiones le produjeron, no obstante ello, el recurrente nada hizo para evitar el resultado que se representó y aceptó conscientemente, razones todas ellas que llevan a estimar, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada, la concurrencia del ánimo de matar por dolo eventual, como acertadamente se determina en la sentencia recurrida.

Quinto .- Se alega también en el recurso el error en la apreciación de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia.

La prueba en que se basa el relato de hechos de la sentencia consiste fundamentalmente en un número considerable de la testifical de los agentes de policía que intervienen de una u otra forma en los hechos, de las testificales de personas relacionadas con el recurrente y con la víctima y en un número igualmente considerable de prueba pericial. Se trata de pruebas suficientes, cuya virtualidad sólo depende de la credibilidad de los testigos y peritos y del contraste de su contenido con otras pruebas practicadas en el juicio.

La Sala carece de motivo alguno para dudar de la credibilidad del testimonio de cuantos testigos han depuesto en el juicio, sin que existan contradicciones o incoherencias que permitan ponerlas en duda. El recurrente se esmera en vano en forzar dudas, aludiendo a aspectos que son tratados con detalle y de manera laudable en la sentencia recurrida, siendo ejemplo de ello los fundamentos jurídicos del segundo al décimo.

En estos se comienza analizando las prácticas sexuales que se observan en el material informático ocupado en el ordenador que utilizaba el acusado; se razona también de manera clara la poca credibilidad que ofrece el testimonio dado por aquel, desde el momento en que niega haber ido al parque en bicicleta, cuando existe la declaración de un testigo que lo vio esa anoche, situándolo en el lugar y tiempo, montado en la bicicleta y reconociéndolo sin duda alguna como la persona que frecuentaba el parque a esas horas en busca de sexo.

Consta acreditado plenamente y por propia manifestación del recurrente que vio a la joven, que se percató de su estado al afirmar que estaba como borracha y que según el, mantuvo relaciones sexuales consentidas. De igual manera ha quedado plenamente acreditado por la abundante prueba pericial practicada, la existencia de vestigios de ADN del recurrente en el cuerpo de Begoña , asi como restos de ADN de la chica en el lugar destinado a alojar el bidón de agua de la bicicleta del acusado.

Frente a dicho cuatro probatorio perfectamente destacado en la sentencia de primera instancia, no puede darse prevalencia a las conjeturas circunstanciales que la Sala no puede comprobar ni convertir en evidencias sin incurrir en arbitrariedad, ni tampoco las dudas que se quieren introducir sobre la correspondencia de muestras analizadas con las intervenidas por los agentes de la policía , por todo ello ha de considerarse que el relato de hechos probados resulta de una correcta valoración de la prueba practicada en el juicio.

Sexto .- En último lugar se alega en el recurso la infracción del art. 20.2 CP , por inaplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en relación con el art. 21.2 del mismo texto legal .

Argumenta el recurrente que ha quedado acreditado que era consumidor de grandes cantidades de alcohol que consumía para evadirse de sus conflictos sentimentales con su pareja y que en la tarde noche en que ocurrieron los hechos había consumido, además de alcohol, cocaína. No podemos compartir dicho extremo puesto que de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado el grave consumo a dichas sustancias y, menos aún, que en el momento de ocurrir los hechos tuvieran afectadas en alguna medida sus facultades intelectivas o volitivas, siendo necesario que la existencia de alguna circunstancia modificativa quede tan acreditada como el hecho mismo.

Por el contrario, de las pruebas practicadas en el juicio no ha quedado acreditada la afectación de las facultades del acusado por la ingesta de alguna de aquellas sustancias. En efecto, la declaración de la compañera del acusado nos lleva a dudar que el acusado fuera consumidor de cocaína, Aquella manifiesta las veces que ha declarado que desconocía que Sabino fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

El testigo que lo vio en el parque sobre las 8,45 horas, declaró que estuvo hablando con el que lo vio mejor que nunca y que no notó que presentara aliento a alcohol.

Recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular Séptimo .- Los recurrente impugnan la sentencia de primera instancia alegando la infracción de precepto legal en la determinación de la pena. No comparten la decisión del Tribunal de no aplicar el art.

140.1.2ª CP , por entender que los principios de tipicidad y de non bis in idem, que interpreta aquella resolución para no aplicar el mencionado precepto, no son de apreciar en el presente caso, por lo que la pena a imponer por el delito de asesinato sería la de prisión permanente revisable.

Ciertamente la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, introdujo la mencionada pena para aquellos delitos de extrema gravedad en los que se reclaman una pena proporcional al hecho cometido, constituyendo de esta manera un subtipo hiperagravado para supuestos excepcionales. En tal sentido, la inclusión del mencionado precepto establece que 'el asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. 2ª. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima'. No cabe duda que el precepto puede presentar cierta vaguedad semántica, en el empleo del término 'subsiguiente', de entender el mismo como de 'seguir inmediatamente a otro', o por el contrario, dicho término debe atender más que a una connotación puramente temporal, a la esencia de la acción, es decir, a una íntima vinculación en la acción emprendida por el sujeto.

Entendemos que el mencionado precepto debe ser interpretado restrictivamente, no permitiendo el término 'subsiguiente' una interpretación muy extensiva, de tal manera que solo sería de aplicación en el caso de existir un único proyecto criminal pluriofensivo que abarque la secuencia de un delito contra la libertad sexual y un asesinato, y siempre que el hecho típico constitutivo del asesinato se cometa no de forma coetánea, sino sucesiva a la consumación del delito contra la libertad sexual.

En el presente caso eso no es así por que la conducta que causa de la muerte de Begoña comienza ya con el acto mismo de la agresión sexual, y consiste principalmente en la brutalidad de dicha agresión, sin perjuicio de que a continuación se añada una conducta de abandono o indiferencia hacia la vida de la muchacha, lo que da soporte a la apreciación (no discutida por la defensa) de un concurso real entre un delito contra la libertad sexual con dolo directo y un asesinato con dolo eventual., tal como se desprende de del hecho cuarto de los declarados como probados.

Por todo ello el recurso debe ser rechazado.

Octavo- Por todo lo expuesto, el recurso debe ser rechazado, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de Sabino y Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y de contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 de Junio de 2017 , la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- En Granada, a doce de diciembre de dos mil diecisiete. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 63 de 2017. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-