Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1999 de 21 de Abril de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura Zaragoza

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Vicente García Rodeja y Fernández

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª. Rosa Mg Bandrés y Sánchez Cruzat

A veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve.

En nombre de S.M.

Por esta Sala se ha visto recurso de apelación núm. 1 de 1.999, interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 1.998 por el Magistrado-Presidente de la causa del Tribunal del Jurado núm. 2/97 , siendo partes recurrentes el acusado, D. Lucio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garcia Medrano y dirigido por el Letrado Sr., Gil de Paredes, D. Eusebio , como acusación particular, representado por la Procuradora Sra. Morellón Usón y dirigido por el Letrado Sr. De Andrés Aguerri, y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Serrano Bonafonte .

Antecedentes

PRIMERO: En el referido procedimiento el Magistrado-Presidente sometió al Jurado el siguiente objeto de veredictó: A 1.- Considera el Jurado probado que Lucio , es mayor de edad penal, como nacido el 12 de Agosto de 1976. (Hecho desfavorable).- 2.- Considera el Jurado probado que sobre las 3,30 ó 4 h. De la madrugada del día 18 de Mayo de 1.997, en el bar 'El Espejo de J. Daniells', sito en la calle San Juan de la Cruz, Jesús María , cuando se encontraba junto con tres amigos en la barra del citado bar se burló de la novia del acusado Dolores -que sé encontraba allí junto con otra pareja- cuando le preguntó por una banqueta que estaba vacía y le contestó que estaba ocupada. (hecho favorable).- 3.- Considera el Jurado probado que a continuación la misma novia Dolores le negó a Jesús María un cigarro para zanjar que se estaba riendo de ella (hecho desfavorable).- 4.- Considera el Jurado probado que Jesús María pidio excusas al acusado ante el temor de que éste pensase que habla querido reirse de su novia. (Hecho desfavorable).- 5.- Considera el Jurado probado que el acusado retó a Jesús María a salir fuera del establecimiento para arreglar el asunto. (Hecho desfavorable).- 6.- Considera el Jurado probado que transcurrido un tiempo Lucio y su novia Dolores salieron a la calle, sentándose en un bordillo de entrada a un portal situado a escasa distancia de la salida del citado bar. (hecho favorable).- 7.- Considera el Jurado probado que Jesús María salió fuera del bar llamado 'El Espejo de J. Daniells', junto con sus tres amigos y provocó al acusado. (hecho favorable).- 8.- Considera el Jurado probado que una vez hubieron salido a la calle Jesús María y sus tres amigos, siendo él el último en salir, el acusado le pasó un brazo por el hombro, para seguidamente y, de improviso asirle por la nuca y con un rápido movimiento le hizo bajar la cabeza, dándole simultáneamente un golpe con la rodilla en la cara. (hecho desfavorable).- 9.- Considera el Jurado probado que Jesús María , perdio el equilibrio dándole entonces el acusado un puñetazo y cuando cayó al suelo un golpe con el pie en la cara. (hecho desfavorable).- 10.- Caso de no estimarse las dos proposiciones anteriores, considera el Jurado probado que el acusado dio a Jesús María en un primer momento un puñetazo de frente que no le hizo caer al suelo. (hecho favorable).- 11.- Considera el Jurado probado que Jesús María se abalanzó sobre el acusado rompiéndole la medalla que llevaba al cuello cayendo ésta al suelo, e inmediatamente el acusado golpeó en la propia acera a Jesús María rompiéndole la mandíbula y cayendo al suelo. (hecho favorable).- 12.- Considera el Jurado probado que Jesús María semiaturdido, trató de alejarse del lugar pero en la calzada de la calle San Juan de la Cruz, fue alcanzado por el acusado quién le dio un fuerte puñetazo en la mandíbula derecha, fracturándosela y cayendo inconsciente al suelo, hacia atrás, dándose como consecuencia de ello un fortísimo golpe en la región occipital. (hecho desfavorable).- 13.- Considera el Jurado probado que el acusado cogió a Jesús María por las axilas y de frente y del suelo en que se encontraba en estado semi- incosciente lo arrastró 3 ó 4 metros, desde la calzada a la acera y al llegar allí desde la altura de las rodillas lo dejó caer, sufriendo a consecuencia de la caída un nuevo golpe en la cabeza. (hecho desfavorable).- 14.-Considera el Jurado probado que éstos golpes recibidos en la cabeza, básicamente el primero de ellos, al darle el, puñetazo que le fracturó la mandíbula y le hizo caer hacia atrás contra la calzada, le produjeron además de la citada fractura de mandíbula, fractura longitudinal del hueso occipital y del yugum y como consecuencia de ello su posterior fallecimiento, el día 23 de mayo de 1.997. (hecho desfavorable).- 15.- Considera probado el Jurado que Jesús María , no dio ningún golpe al acusado. (hecho desfavorable.- 16.- Considera probado el Jurado que Lucio , una vez ya en la acera, el cuerpo inconsciente de Jesús María , le tomó el pulso en el cuelo, comprobando que respiraba y al advertir que sangraba manifestó que tenía una buena brecha y dijo llamar a una ambulancia, y a continuación cogió de la mano a su novia y se marchó. (hecho favorable).- 17.- Considera probado el Jurado que Lucio carece de antecedentes penales. (hecho favorable).- 18.- Considera probado el Jurado que una vez que Lucio llegó a su casa, telefoneó al Hospital 'Miguel Servet', interesándose si habían enviado una ambulancia a la calle San Juan de la Cruz. (hecho favorable).- 19.- Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , se presentó ante el Juzgado que investigaba los hechos, con intención de entregarse a la Justicia, facilitar su investigación y confesar como ocurrieron los hechos esencialmente. (hecho favorable). Atenuante.- 20.-Considera el Juzgado probado que el acusado Lucio , actuó con arrebato u obcecación y con las facultades mentales alteradas, motivado por el hecho del incidente habido dentro del Pub, por el cigarrillo, aumentando su obcecación y arrebato por el posteriormente incidente de la medalla. (hecho favorable). Atenuante.- B: 1.- Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , al propinar tales golpes a Jesús María , tenia la intención clara de causarle la muerte.- 2.- Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , al propinar tales golpes a Jesús María , si no tenia la intención clara de causarle la muerte, al menos era probable que la muerte se produjera ante la contundencia de los golpes dados y debe responder por ello.- 3.- Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , al propinar tales golpes a Jesús María , con el resultado de las lesiones que trajeron como consecuencia su muerte sólo fue debido a una imprudencia o negligencia grave en su actuación.- 4.- Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , es culpable, o no culpable, del hecho B 1, o del B 2., o del B 3. C.- El criterio del Jurado es favorable, o no favorable, en caso de condena, siempre que concurran las exigencias legales y los compromisos que requiere la Ley a que se suspenda la condena.- El criterio del Jurado es favorable, o no favorable, a que en caso de condena, en la misma Sentencia, se proponga al Gobierno de la Nación el Indulto de la pena que pudiera corresponderle. '

SEGUNDO.- Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió veredictó en el que consideró probados por unanimidad los puntos A-1, A-6, A-13, A-14, A15, A-16, A-17, A-19, A-20, B-2, B-4 culpable del hecho B2 Probados por mayoría los puntos: A-4 (7-2), A-8 (8-1) y A-12 (7-2) No probados por unanimidad los puntos: A-3, A-5, A-7, A-9, A-10, A-11, B-1, B-3 No probados por mayoría los puntos A-2 (6-3) y A-18 (6-3). Consideró probado por unanimidad que el acusado era culpable del hecho B-2, apoyándose para emitir el veredictó en las pruebas testificales y periciales, fundamentalmente en el informe de la prueba pericial (oral y visual) del Forense Dr. Aso y compañeros.

El acta se devolvió al Jurado al observarse una contradicción entre las respuestas a los hechos A-2 y A-11, que considera el Jurado no probados, y el A-20 que se considera probado por unanimidad. Nuevamente reunido el Jurado ratificó el punto A-20 por mayoría (8-1), aclarando que 'el incidente de la medalla no aumentó su obcecación y arrebato, que tiene las facultades mentales alteradas por hechos acaecidos anteriormente, y ante la duda razonable nos inclinamos en beneficio del acusado'.

TERCERO... Con fecha 29 de diciembre de 1.998 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que recoge como hechos probados, conforme el veredictó del Jurado los siguientes: 'A.1) - Lucio , es mayor de edad penal como nacido el 12 de Agosto 1.976.- A.4) Jesús María pidio excusas al acusado Lucio ante el temor de que éste pensase que había querido reirse de su novia.- A.6) Transcurrido un tiempo Lucio y su novia Dolores salieron a la calle, sentándose en un bordillo de entrada a un portal situado a cierta distancia de la salida del citado bar.-A.8).- Una vez que hubieron salido a la calle Jesús María y sus tres amigos, siendo él el último en salir, el acusado le pasó un brazo por el hombro, para seguidamente y de improviso asirle por la nuca y con un rápido movimiento le hizo bajar la cabeza, dándole simultáneamente un golpe con la rodilla en la cara.- A.12).- Jesús María semiaturdido, trató de alejarse del lugar pero en la calzada de la calle San Juan de la Cruz, fue alcanzado por el acusado quien le dio un fuerte puñetazo en la mandibula derecha, fracturándosela y cayendo inconsciente al suelo, hacia atrás, dándose como consecuencia de ello un fortísimo golpe en la región occipital. A.13).- El acusado cogió a Jesús María por las axilas, de frente y del suelo en que se encontraba en estado semiinconsciente lo arrastró desde el centro de la calzada a la acera y al llegar allí desde la altura de la cintura lo dejó caer, sufriendo a consecuencia de la caída un nuevo golpe en la cabeza.- A.14).- Estos golpes recibidos en la cabeza, básicamente el primero de ellos, al darle el puñetazo que le fracturó la mandíbula y le hizo caer hacia atrás contra la calzada, le produjeron además de la citada fractura de mandíbula, fractura longitudinal del hueso occipital y del yugum y como consecuencia de ello su posterior fallecimiento el día 23 de mayo de 1.997.-A.15).- Jesús María , no dio ningún golpe al acusado.- A.16).- Lucio , una vez ya en la acera el cuerpo inconsciente de Jesús María , le tomó el pulso en el cuello, comprobando que respiraba y al advertir que sangraba manifestó que tenía una buena brecha y dijo llamar a una ambulancia, y a continuación cogió de la mano a su novia y se marchó.-A.17).- Lucio carece de antecedentes penales.-A.19).- El acusado, se presentó ante el Juzgado que investigaba los hechos, con intención de entregarse a la justicia, facilitar su investigación y confesar como ocurrieron los hechos esencialmente.- A.20).- El acusado, actuó con arrebato y obcecación y con las facultades mentales alteradas, motivado por el hecho del incidente habido dentro del Pub, por el cigarrillo, aumentando su obcecación y arrebato por el posteriormente incidente de la medalla.- B.2) El acusado al propinar tales golpes a Jesús María , si no tenia la intención clara de causarle la muerte, al menos era probable que la muerte se produjera ante la contundencia de los golpes dados y debe responder por ello.'

CUARTO.- El Fallo dictado es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- En virtud del veredictó de CULPABILIDAD pronunciado por el Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Lucio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de HOMICIDIO, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuantes 3ª y 4ª del artículo 21 del Código Penal , la 3ª como tal atenuante o bien en su forma analógica, a la pena de: SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Indemnizará a Jose Ángel y Carmen , padres del fallecido, en la cantidad de DOCE MILLONES DE PESETAS (12.000.000 de ptas.) conjuntamente y a la hermana Carmen en TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000 de ptas.). Asimismo al INSALUD en TRESCIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTAS DIECISÉIS PESETAS (389.216 ptas.), más los intereses legales del articulo 921 de la Ley de enjuiciamiento Civil .- Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto qué a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.- No ha lugar a librar el testimonio de particulares solicitado por la Acusación Particular.'

QUINTO.- Por la acusación particular se interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de la norma legal sustantiva, al amparo del art. 846 bis c) letra b), por indebida aplicación de la circunstancia 3ª del art. 21 del Código Penal vigente 'La de obrar por, causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'. SEGUNDO.- Por infracción de la norma penal sustantiva, al amparo del art. 846 bis c) letra b) por indebida aplicación de la circunstancia 4ª del art. 21 del vigente Código Penal 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el Procedimiento Judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

SEXTO.- También apeló la defensa del acusado alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal y no aplicación del art. 142 del mismo Cuerpo Legal , dado que entendemos que los Hechos declarados Probados por el Tribunal del Jurado, no constituyen el delito de Homicidio doloso ni siquiera a titulo de dolo eventual, y si por el contrario, dichos Hechos Probados son constitutivos de un delito de Homicidio por Imprudencia Grave del art. 142 del Código Penal .- SEGUNDO.- Vulneración del art. 66, regla 4ª del Código Penal por no aplicación de las Atenuantes de Confesión (art. 21.4) y Arrebato (art. 21.3) como atenuantes muy cualificadas. Asimismo, alegamos vulneración del articulo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al Derecho Fundamental a un Proceso con todas las garantías, referido a la no aplicación del Principio General del Derecho 'In Dubio pro reo'.- TERCERO.- Vulneración de la Regla 4ª del articulo 66 del Código Penal , en cuanto a la falta de motivación razonada de la reducción de la pena en tal sólo un grado, vulnerándose además con ello el articulo 24.1 de la Constitución Española por falta de Tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, con indefensión, en relación a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 in fine de la Constitución Española ) y con la obligación impuesta a Jueces y Tribunales, en el artículo 120.3 también de la Constitución Española , en lo referente a la motivación de las Sentencias, en este caso en cuanto a la determinación de la pena impuesta, que entendemos no está motivada la decisión de la imposición de la pena.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal formuló recurso supeditado de apelación al considerar que no se debía de aplicar la atenuante de arrebato u obcecación, ni siquiera por analogía.

OCTAVO.- Personadas las partes ante esta Sala en forma y dentro de plazo, se señaló para la vista de la apelación el pasado día 15 en que tuvo lugar, con asistencia del condenado y de las partes personadas que por su orden expusieron lo que tuvieron por conveniente, en defensa de sus posturas, quedando el recurso visto para Sentencia.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Serrano Bonafonte .

Fundamentos

PRIMERO.- Las Salas de lo Civil y Penal de los diversos TT.SS.JJ. que se han pronunciado sobre la naturaleza jurídica del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado -esta Sala lo hizo en su sentencia de 24 de junio de 1.998 - han señalado que pese a su denominación no se trata de un verdadero recurso de apelación. En materia de recursos se distingue entre ordinarios y extraordinarios, siendo ejemplo paradigmático de los primeros el recurso de apelación, que se interpone en base únicamente al mero interés en conseguir la revocación de la resolución que se impugna, sin que el órgano superior encargado de la decisión del recurso tenga limitación alguna para el conocimiento de la totalidad del proceso.

En los llamados recursos extraordinarios, la parte recurrente no puede limitarse a manifestar simplemente que recurre la resolución, sino que debe de amparar el recurso en las causas que de modo expreso haya establecido la ley para poder recurrir. Cuando de estos recursos extraordinarios se trata, a diferencia de lo que ocurre en el de apelación, el órgano jurisdiccional encargado de la resolución del recurso no está facultado para conocer de la totalidad del proceso, sino que su capacidad de conocimiento se limita a aquellas causas que legalmente vengan establecidas como motivos en los que poder fundamentar el recurso.

El recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que viene regulado en el articulo 846 bis, letras a) a f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es un recurso extraordinario de evidentes semejanzas con el recurso de casación, que debe de fundamentarse en alguno de los motivos previstos en el articulo 846 bis c) de dicha Ley Procesal , que son al propio tiempo los que delimitan las facultades de conocimiento y resolución del recurso por parte de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

En este recurso se parte de la inalterabilidad de los hechos probados, pero ello no quiere decir que al tribunal de apelación no le sea posible introducir una calificación distinta, siempre dentro de los limites del respeto al principio acusatorio, a la vista de la fórmula que emplea el antes dicho artículo 846 bis -c) de la Ley Procesal , que configura como motivo de apelación cualquier infracción de precepto legal 'en la calificación jurídica de los hechos' y el mandato del articulo 846 bis f) de dictar, en tal caso, 'la resolución que corresponda'; todo ello sin olvidar que el proceso penal está basado en el principio de legalidad, sometido al control de los Tribunales. Quiere ello decir que al revisar una sentencia dictada por el Tribunal del Jurado -que no es sino la expresión final de la decisión conjunta del Jurado y el Magistrado-Presidente- la Sala que conoce del recurso de apelación puede enjuiciar la calificación jurídica de los hechos que el Jurado considerara probados, pues en esta fase de apelación los limites no vienen constreñidos por el veredictó de culpabilidad o inculpabilidad, sino exclusivamente por el principio acusatorio y por la congruencia de las peticiones de las partes recurrentes.

Tras esta exposición introductoria se procede seguidamente al examen de los recursos interpuestos.

SEGUNDO.- La representación del acusado, en un primer motivo de recurso, denuncia aplicación indebida del articulo 138 del Código Penal y no aplicación del articulo 142 del mismo cuerpo legal y propone como cuestión a dilucidar en esta instancia si los hechos declarados probados por el Jurado son constitutivos de un delito de homicidio por dolo eventual, o bien deben de ser encuadrados en el delito de homicidio por imprudencia grave, que es la tesis que mantiene.

En defensa de su postura, que expone en un extenso razonamiento, afirma que los hechos que el Jurado consideró probados no se pueden encajar en ninguna de las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento seguidas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ello porque, a su juicio, el primero de los golpes dados con la rodilla en la cara de la víctima ni siquiera produjo hematoma, equimosis ni señal alguna en la piel y en la cara, por lo que deduce que no fue dado de forma contundente, importante o violenta. El segundo de los golpes que se produjo sobre la mandíbula aún considerado 'como de fuerte energía' no fue causa de la muerte según su criterio, y por lo que respecta al tercero, cuando la víctima se golpeó la cabeza desde la altura de la cintura hasta el suelo, afirma que carece de significación desde el punto de vista técnico jurídico. En definitiva sostiene que su patrocinado con su actuación produjo dos golpes leves, el propinado con la rodilla y el que se produjo con la caída y un tercer golpe en la mandíbula derecha producido por un fuerte puñetazo. En consecuencia concluye que tal forma de actuar de su patrocinado no puede, encajar en el artículo 138 del Código Penal, sino en el 142 .

La acusación particular y el Ministerio Fiscal impugnan este motivo y estiman correcta la calificación jurídica de homicidio por dolo eventual efectuada por el Ilmo. 5r. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

Habida cuenta que la representación del acusado ampara su recurso -y lo hace de forma correcta- en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pretendida infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos exige el más estricto respeto al relato histórico de la sentencia, por lo que para determinar si la infracción denunciada se ha producido o no, lo que conlleva la estimación o desestimación del motivo que se estudia, ha de examinarse si las circunstancias fácticas expuestas por la parte recurrente se ajustan en forma debida a lo que el Tribunal del Jurado consideró probado en su sentencia.

En este punto concreto lo que el Jurado estimó probado fue lo siguiente: 'Una vez que hubieron salido a la calle Jesús María y sus tres amigos, siendo él el último en salir el acusado le pasó un brazo por el hombro, para seguidamente y de improviso asirle por la nuca y con un rápido movimiento le hizo bajar la cabeza, dándole simultáneamente un golpe con la rodilla en la cara (A.8). Jesús María semiaturdido, trató de alejarse del lugar pero en la calzada de la calle San Juan de la Cruz fue alcanzado por el acusado quien le dio un fuerte puñetazo en la mandíbula derecha, fracturándosela y cayendo inconsciente al suelo, hacia atrás, dándose como consecuencia de ello un fortísimo golpe en la región occipital (A.12). El acusado cogió a Jesús María por las axilas, de frente y del suelo en que se encontraba en estado semiinconsciente lo arrastró desde el centro de la calzada a la acera y al llegar allí desde la altura de la cintura lo dejó caer, sufriendo a consecuencia de la caída un nuevo golpe en la cabeza (A.13). Estos golpes recibidos en la cabeza, básicamente el primero de ellos, al darle el puñetazo que le fracturó la mandíbula y le hizo caer hacia atrás contra la calzada, le produjeron además de la citada fractura de mandíbula, fractura longitudinal del hueso occipital y del yugum y como consecuencia de ello su posterior fallecimiento el día 23 de mayo de 1997 (A.14)'.

Puede comprobarse como los hechos que el Tribunal del Jurado consideró probados difieren notablemente de los expuestos por la parte recurrente, y ha de ser sobre la base de aquellos y no de éstos sobre los que en este momento procesal la Sala debe de decidir si se ha cometido o no la infracción denunciada.

A la Sala, a la vista de los hechos que el Jurado consideró probados, no le ofrece duda la existencia de dolo eventual en el comportamiento del acusado, atendidas las circunstancias que se desprenden de tales hechos, porque siendo característico de tal clase de dolo la conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, el acusado o lo admitió o le fue indiferente la aparición de dicho resultado. Como enseña, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1997 , 'En el dolo eventual el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción (eventual),a diferencia de lo que sucede en el supuesto de dolo directo de segundo grado en que el autor se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción. Si bien el sujeto alcanza en el dolo eventual tal probabilidad de originación del daño y, pese a no instituciones tienen una estructura común, pues en ninguna de ellas se desea el resultado y en ambas el agente reconoce que se produzca el mismo. La citada sentencia de 31 de octubre de 1997, enseña además que: 'Entre las varias teorías que se han formulado para su distinción, dos de ellas son las que destacan: la de la probabilidad y la del consentimiento o de la aprobación. La primera, hace depender la colocación de la conducta enjuiciada en el ámbito del dolo ó la culpa, según la mayor o menor probabilidad de que ocurra el resultado que se representa el sujeto, dolo eventual, cuando el autor admitió una gran probabilidad y culpa consciente cuando esta era muy lejana. Para la segunda, hoy preponderante, lo que las distingue es que el agente, en el dolo eventual, consienta en la posibilidad del resultado, en definitiva, lo aprueba, es decir, que hubiera seguido actuando aunque se hubiera representado el resultado como seguro, haciéndolo suyo aquel resultado previsto, mientras que en la, culpa consciente dejaría enseguida de actuar. Y por último, en una postura ecléctica, propugnada por un sector doctrinal y la doctrina de esta Sala, se exige, en: el dolo eventual que el autor no descarte la posibilidad de que el delito se pueda producir, conformándose o resignándose con ella, mientras en la culpa consciente, aun no queriendo se cause el daño se advierte su posibilidad, pero se confía en que el resultado no se dará y en cuanto se deje de confiar en ello nacerá el dolo eventual'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997 dice: 'Como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la 'esperanza' de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - Sentencia de 27 de diciembre de 1982 conocida como ' caso Bultó '- que reputó existente esta clase de dolo cuando el autor toma medidas poco serias para eliminación del peligro que como tal conoce... En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado... La jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene'. De análogo contenido y enseñanza es la Sentencia de 27 de enero de 1997 del Alto Tribunal.

Resulta evidente a la vista de esta doctrina y de los hechos que se declararon probados, que el acusado ahora apelante aceptó el resultado o las posibilidades de que el mismo se produjera por cuanto que esperó a que la víctima saliera del bar, en el momento de salir le pasé un brazo por el hombro y de improviso, con un rápido movimiento, asiéndole por la nuca le hizo bajar la cabeza dándole un golpe con la rodilla en la cara y cuando la víctima trató de huir, semiaturdido fue alcanzado por el acusado que le propinó un puñetazo fracturándole la mandíbula derecha cayendo al suelo hacia atrás inconsciente dándose un fortísimo golpe en la región occipital. Pese a la evidente gravedad de los hechos todavía el acusado cogió al agredido del suelo, lo arrastró hasta la acera y desde la altura de la cintura (el acusado tiene una altura superior a 1,80 m.) lo dejó caer sufriendo un nuevo golpe en la cabeza, y como consecuencia de todos estos golpes, básicamente del puñetazo que le fracturó la mandíbula, se produjo el fallecimiento de Jesús María el día 23 de mayo de 1.997, cinco días después de la agresión sufrida.

Estamos pues en presencia de una brutal agresión que se produce de forma inopinada sobre una persona confiada que no puede imaginar, tras la actitud del acusado de pasarle un brazo por el hombro que es tenida por la generalidad como acto amistoso, la verdadera intención de quién de esta forma actúa. Además, la agresión inopinada se produce sobre una parte del cuerpo tan vital como es la cabeza donde se propinan un rodillazo, que ya produce semiinconsciencia o semiaturdimiento, rodillazo que es seguido de un puñetazo que fractura la mandíbula y como consecuencia de este ataque los dos golpes en la cabeza ya descritos. La intensidad de los golpes directamente propinados por el recurrente y los que se produjeron como consecuencia de aquellos, ponen de manifiesto un ánimo doloso en la conducta del agresor puesto que, sin descartar la posibilidad de que el trágico desenlace pudiera producirse, se conformó con tan fatal resultado.

Se configura pues de forma indudable la concurrencia de dolo eventual en la conducta del acusado, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, habida cuenta de que el Jurado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley , tras considerar que el acusado al propinar los golpes no tenia intención de causar la muerte de la víctima (B.1), encontró que el apelante si no tenía la intención clara de causarle la muerte, al menos era probable que la muerte se produjera, ante la contundencia de los golpes y debe responder por ello (B.2 por unanimidad). También por unanimidad dictaminó que la muerte del joven Jesús María no fue debida a una imprudencia o negligencia en la actuación de Lucio (B.3).

Como quiera que esta calificación del Jurado al determinar el hecho delictivo no peca de arbitraria, ilógica o absurda, sino que por el contrario se encuentra acertada, resulta por completo inatacable y conduce de manera ineludible a la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso la representación del acusado denuncia vulneración del articulo 66, regla 4ª, del Código Penal así como del artículo 21 en sus números 3 y 4 porno aplicación de las atenuantes de confesión (artículo 21.4) y arrebato (artículo 21.3 ) como atenuantes muy cualificadas.

En este punto referido a la apreciación de las atenuantes, la representación de la acusación particular entiende que no concurre la circunstancia modificativa de confesión e impugna su aplicación en el segundo motivo de su recurso, si bien reconoce que al darse el requisito temporal de su presentación ante la autoridad judicial antes de que el procedimiento se dirigiese contra él, se podría estar ante la atenuante analógica núm. 6 del art. 21 del Código Penal . Rechaza la estimación de la atenuante como ordinaria o simple porque en la comparecencia efectuada ante el juzgado por Lucio faltó el requisito de la veracidad.

Por su parte el Ministerio Fiscal entiende que concurre la atenuante de confesión si bien estima que solo debe de calificarse de ordinaria y no de privilegiada, puesto que, siendo cierto que la presentación ante el Juzgado fue voluntaria antes de iniciarse el procedimiento contra el interesado, no es menos cierto que los hechos que relató eran bastante alejados de la realidad.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión planteada debe decirse que, si bien en aras de la tutela judicial efectiva ha de huirse de todo excesivo rigor formalista, resulta obligado en determinadas ocasiones observar determinadas formas, con la finalidad de hacer más comprensivo el estudio y consecuente resolución de los problemas que se plantean. Viene ello a proposito de que defensa del acusado, en este motivo segundo denuncia la infracción de tres preceptos legales que no tienen interconexión ni dependencia entre sí, por lo que más correcto hubiera sido haber dedicado un motivo independiente para cada una de las infracciones que denuncia. Con el fin de salvar esta pequeña anomalía la Sala va a examinar en este fundamento lo concerniente a la atenuante de confesión y en el siguiente estudiará la de arrebato.

El arrepentimiento espontáneo, hoy confesión de la infracción, es una circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal introducida por primera vez en el Código Penal para la zona de influencia de Marruecos. Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto porque el sujeto activo de la infracción no ha ejecutado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda concederse una exclusión de la pena desistiendo voluntariamente de la acción. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito se conceda también otra exclusión de la penalidad, siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado arrepentimiento activo. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Pero cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió a posteriori, no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que de alguna manera la mitigue o aminore en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.997 que. 'La evolución que ha sufrido la doctrina de la Sala Segunda en esta cuestión es manifiesta. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que solo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realidad de acto injusto le producía, podría llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical. Después se ha rechazado que el pesar del autor por haber obrado mal sea imprescindible para la viabilidad de la circunstancia atenuante. Se han reducido al máximo las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor en la contrición por el acto llevado a cabo, para por el contrario atender objetivamente a los comportamientos externos del delito... Se premia así a quienes realizan actos de cooperación a los fines del orden jurídico, ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia. Pero esa nueva orientación objetiva no empece para que sean exigibles determinados requisitos imprescindibles en la vida jurídica de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En este sentido ha de tenerse en cuenta: a) la concurrencia alternativa o conjuntamente de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva aunque también sean compatibles con una exigencia aun mínima de arrepentimiento y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones antes de que el acusado tenga conocimiento de la apertura del proceso judicial no meras sospechas del mismo... Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello. Pero el procedimiento judicial supone no solo las diligencias propiamente dichas del Juzgado sino también las que a la Policía correspondan cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial'.

La misma sentencia dice que: 'no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido por lo que fácilmente se debe tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes... y que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico pueda ser válida para la apreciación de la atenuante pues no es exigible que aquella coincida 'in totum' con ese relato, como ya enseñara la sentencia de 21 de mamo de 1.994'.

La sentencia del Alto Tribunal de 22 de marzo de 1.997 , dice: 'Esta atenuante se ha venido interpretando en los últimos años con un carácter extensivo, bastando para apreciarla con demostrar que existió una verdadera colaboración con la justicia, por parte del sujeto activo de la acción delictiva y podría pensarse que el simple reconocimiento de los hechos en cualquier fase del proceso es suficiente para hacerse acreedor a esa parcial exculpación. Y ello no es cierto pues lo que realmente exige el precepto en su proyección lógica o finalidad, es que lo confesado sirva para, o bien evitar la investigación, o bien facilitarla de modo importante, pero carece de virtualidad cuando ya se han practicado las diligencias necesarias en orden al descubrimiento del delito'.

A la vista de todo lo anterior debe de concluirse que estuvo correctamente aplicada por el Magistrado-Presidente la atenuante de confesión y en este punto no puede estimarse el recurso de la acusación particular, porque el acusado se presentó en el Juzgado de instrucción número Uno el día 21 de mayo de 1.997 de forma voluntaria, cuando todavía se desconocía quién era el autor de la agresión padecida por el joven Jesús María . Y este hecho objetivo, indiscutible, es suficiente para poder estimar la concurrencia de la atenuante, sin que, al haber desaparecido los elementos subjetivos de pesar o dolor por la comisión del delito, sea exigible que la versión ofrecida a la autoridad al confesar los hechos, sea coincidente en un todo con la verdad integra. ( Ss del T.S. de 6 de marzo y 11 de diciembre de 1.992 y 22 de enero de 1.997 ).

Sin embargo dicha atenuante no puede ser estimada como muy cualificada pues como enseñan las SS. del T.S. de 2 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 1.991, citadas en la de 25 de marzo de 1.997 , 'para estimar la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada se precisa que la conducta del acusado en su actitud de cooperación para reparar o disminuir el mal causado, dar satisfacción al ofendido o confesar a las autoridades la infracción, patentice una intensidad superior a la que se consideraría normal para la mera aplicación de la atenuante y por ello fuera merecedora de una menor punición'.

El acusado se presentó en el Jugado tres días después de ocurridos los hechos y ofreció una versión 'ajustada en lo esencial a la realidad', según se dice en la sentencia recurrida, y aun siendo cierto que el procedimiento judicial no fuera dirigido todavía contra él, por la forma en que ocurrieron los hechos, con cantidad de testigos presenciales, no es aventurado suponer que su descubrimiento, localización y detención estaban próximos, por lo que su forma de proceder, si bien merecedora de la estimación de la atenuante, no puede alcanzar la cualificación que la defensa propugna por la falta de relevancia para estimarla como tal.

La representación del acusado afirma que ante la apariencia de duda que se desprende en la sentencia acerca de si la atenuante debe de estimarse como ordinaria o muy cualificada, debió de imperar el principio general 'in dubio pro reo'. Sin embargo olvida que dicho principio solo es aplicable cuando el Tribunal enjuiciador manifieste duda a la hora de valorar los elementos probatorios de que dispone y de decidir la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 31/1.981 que se trata de una norma sustantiva, implícita en la noción de proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución , 'que debe de ser observada en la aplicación de la Ley Penal y que resulta vulnerada cuando los Jueces condenan al acusado a pesar de sus dudas, expresadas o implícitas en la fundamentación de la sentencia'. No duda el Magistrado-Presidente en la aplicación de la circunstancia, que estima como muy cualificada, aun cuando en el fundamento de derecho cuarto, al fundamentar la pena a imponer, no aparezca con suficiente claridad la justificación, Pero eso será objeto de examen más adelante.

Y lo que fundamentalmente olvida también el recurrente es que, tanto en el escrito de calificación provisional como en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, no solicitó que la atenuante en cuestión fuera estimada como muy cualificada.

CUARTO.- Con respecto a la concurrencia o no de la atenuante de arrebato.

Disconforme la acusación particular con la estimación de dicha circunstancia modificativa, denuncia su indebida aplicación en el primer motivo de su recurso alegando que, ante la total orfandad probatoria que la sustente no puede ser acogida ni como simple u ordinaria ni como analógica.

El Ministerio Fiscal es del mismo parecer y formula recurso supeditado de apelación por considerar que no ha habido causas ni estímulos por parte de la víctima para provocar una diminución de la imputabilidad en el acusado.

La defensa del acusado en el segundo motivo de recurso tampoco muestra en este punto conformidad con la sentencia, porque entiende que la atenuante debió de ser apreciada como muy cualificada porque su defendido actuó con sus facultades mentales alteradas.

La pregunta A.20 del objeto del veredictó decía textualmente: 'Considera el Jurado probado que el acusado Lucio , actúo con arrebato u obcecación y con las facultades mentales alteradas motivado por el hecho del incidente habido dentro del Pub, por el cigarrillo, aumentando su obcecación y arrebato por el posterior incidente de la medalla'. Por unanimidad el Jurado lo consideró probado. Como quiera que esta respuesta entraba en contradicción: con las contestaciones dadas por el Jurado a las preguntas .2 -relativa a la existencia de burla de la novia del acusado-, con la A.3 -que se refería a la negativa de esta señorita a entregar un cigarrillo a la víctima- y con la A.11 -sobre la medalla que llevaba al cuello Lucio - que consideró no probados y devolvió el acta al Jurado para que explicara la contradicción, lo que hizo mediante un Anexo en la siguiente forma: 'El Jurado reunido nuevamente se ratifica en el punto A.20 por mayoría (8 si, 1 no), que el incidente de la medalla no aumentó su obcecación o arrebato, que tiene las facultades mentales alteradas por hechos acaecidos anteriormente, y ante la duda razonable nos inclinamos en beneficio del acusado'.

El Magistrado-Presidente estimó en la sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación como tal atenuante o bien en su forma analógica.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones que los recursos plantean es obligado decir que la pregunta A.20 del objeto del veredictó fue formulada de manera incorrecta, porque habiéndose de pronunciar el Jurado sobre la concurrencia o no de la atenuante, no se debió de incluir la expresión 'arrebato u obcecación' en la pregunta, sino la exposición de las circunstancias y hechos precisos que hubieran ilustrado al Jurado a fin de poder determinar del análisis de su respuesta, si concurría o no la atenuante. Observada la contradicción se procedio correctamente a devolver el Acta al Jurado, de conformidad con el articulo 63.1 d) de la Ley , para que los jurados explicasen su postura, pero resultó que no solamente no se obtuvo aclaración alguna sino que se produjo una nueva complicación, al afirmarse que el acusado tenia las facultades mentales alteradas por hechos acaecidos anteriormente, sin especificar cuales fuera tales hechos y cuando habían ocurrido.

Esta respuesta debió de haber merecido una nuera devolución al Jurado, lo que no se hizo, si bien es cierto que las pares admitieron la pretendida aclaración sin formular reparo alguna, pudiendo hacerlo. En todo caso la inobservancia de una nueva devolución no vicia ni invalida el veredictó y permite entrar en el estudio y solución de las cuestiones planteadas.

La doctrina y la jurisprudencia entienden que para que se pueda apreciar la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, se requiere: a) la existencia de causas o estímulos de suficiente entidad, tan poderosos que alteren el ánimo del sujeto al que afecten; b) que las causas determinantes de la alteración no sean socialmente repudiables o abyectas; c) que la alteración anímica consista en un estado del ánimo que legalmente se señala como arrebato, obcecación o estado pasional de semejante entidad; d) relación de causalidad entre los estímulos y el resultado de la alteración anímica; e) que las causas que producen alteración procedan de la víctima y no sean meramente ambientales o exógenas, y f) que exista una razonable cercanía temporal entre los estímulos y sus efectos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de mayo de 1.997 y todas las demás que en ella se citan, tiene declarado que: 'Tanto el arrebato y la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influye en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) el objetivo, de las causas o estímulos poderosos y b) el subjetivo, de producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante. de la acción. La doctrina tradicional d.- esta Sala ha patentizado una regla a máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios. Asimismo ha señalado por el Tribunal que el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (no justificar) la concreta reacción producida, pues si tal reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, salvo que se trate de una personalidad psicopática y exigiéndose además que los estados desencadenantes no sean repudiables desde el punto de vista socio-cultural. Pero en esta relación de causa a efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal, de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurre cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo, refiriéndose por ello a la inmediatez o propincuidad (temporal entre la reacción y el estímulo), añadiendo al respecto la Sentencia de 14 de abril de 1.992, que cuando se pierde la conexión temporal el arrebato se trueca en venganza'.

La Sentencia de 10 de octubre de 1.997 del Alto Tribunal , considera que: 'El arrebato viene identificado por lo común con el estado emotivo, con una situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo. El arrebato se caracteriza, en fin, por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que esta representa. El arrebato es fugaz y momentáneo aunque oscurece la razón y debilita la voluntad. La obcecación es duradera porque perdura por asentamiento en los entresijos de la mente. La atenuante no puede confundirse con el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones generalmente cuando de impulsos pasionales se trata'. Esta misma Sentencia concluye que: 'Hay una exigencia temporal que excluye la atenuante si ha transcurrido demasiado tiempo entre la causa y el efecto. Hay otra exigencia denominada de intensidad que a su vez excluye esta circunstancia cuando se da una manifiesta desproporción entre el estímulo, nacido de la propia víctima tal ha sido dicho, y la pretendida ofuscación'.

A la luz de la doctrina y jurisprudencia que se acaba de exponer debe de examinarse seguidamente si de los hechos que el Jurado consideró probados se puede deducir la concurrencia o no de la atenuante de arrebato.

En el punto A.2 del objeto del veredictó se preguntaba al Jurado si consideraba probado que sobre las 3,30 o 4 horas de la madrugada del día 18 de mayo de 1.997, en el bar 'El Espejo de J. Daniells', Jesús María , cuando se encontraba junto con tres amigos en la barra del citado bar se burló de la novia del acusado cuando le preguntó por una banqueta que estaba vacía y le contestó que estaba ocupada. El Jurado entendio que este hecho no estaba probado, por lo que es evidente que no hubo burla de ninguna clase por parte de la víctima respecto de la novia del acusado. Tampoco consideró probado el Jurado (A.3) que la novia le negara a Jesús María un cigarro para zanjar que se estaba burlando de ella. Dando respuesta a la pregunta A.6 el Jurado consideró probado que transcurrido un tiempo Lucio y su novia Dolores salieron a la calle, sentándose en el bordillo de entrada a un portal situado a escasa distancia del citado bar y que una vez que hubieron salido a la calle (A.8) Jesús María y sus tres amigos, siendo él el último en salir, el acusado le pasó un brazo por el hombro, para seguidamente y de improviso, asirle por la nuca haciéndole bajar la cabeza con un rápido movimiento dándole simultáneamente un golpe con la rodilla en la cara. También consideró probado el Jurado (A.4) que Jesús María pidio excusas al acusado ante el temor de que este pensase que había querido. reírse de su novia. Por último (A.11) el Jurado no consideró probado que Jesús María se abalanzara sobre el acusado rompiéndole la medalla que llevaba al cuello cayendo esta al suelo.

Pues bien, pese a considerar probado o no probado todo lo anterior, al dar respuesta a la pregunta A.20, como ya se apuntó, el Jurado entendió que el acusado actuó con arrebato u obcecación y con las facultades mentales alteradas, motivado por el hecho del incidente habido dentro del Pub, por el cigarrillo, aumentando su obcecación y arrebato por el posteriormente incidente de la medalla, y al producirse la devolución del Acta para aclaración manifestó el Jurado que el incidente de la medalla no aumentó su obcecación y arrebato y que el acusado tenía las facultades mentales alteradas por hechos acaecidos anteriormente, y ante la duda razonable se inclinaron en beneficio del acusado.

Se apuntaba en el fundamento primero de esta resolución, que el respeto que merecen los hechos que el Tribunal del Jurado considera probados, no está reñido con la posibilidad de su aclaración dentro de los limites del principio acusatorio y de la congruencia, por la vía de este recurso de apelación, porque si así no fuera carecería por completo de justificación la creación de esta instancia, sobre todo en casos como el presente en que el Jurado incurre en manifiesta contradicción. Si el Jurado entendio que no había habido burla de la novia del acusado, que no hubo incidente alguno por un cigarrillo, que pese a ello la víctima pidio excusas, que en ningún momento hubo provocación por parte de aquél y que Jesús María no se abalanzó sobre el agresor ni le arrancó la medalla, no se puede explicar, y en consecuencia no se puede mantener, que en su acción el acusado actuara con arrebato u obcecación y aún menos afirmar que tiene las facultades mentales alteradas por hechos acaecidos anteriormente, sin especificar cuales fueran esos hechos, que de existir serían por completo extraños a la situación que se creó entre la víctima y el agresor, y cuando acaecieron. La contradicción es tan evidente y los hechos tan antitéticos entre sí que su coexistencia resulta imposible, porque la afirmación de unos implica la negación de los otros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.991 ).

Por ello la atenuante no debió de ser estimada pues según la doctrina a que se ha hecho referencia no es suficiente cualquier alteración para apreciar la concurrencia de la circunstancia sino que esa alteración ha de proceder precisamente de la víctima y no de otra persona, debiendo de constar de forma clara que tipo de actuación de la víctima ha producido la alteración, ya que la causa determinante no puede ser socialmente repudiable. En el caso que se enjuicia aunque hubiere habido el incidente de la burla, del cigarrillo y de la medalla, que no existieron por haberlo determinado así el Jurado, no se podría estimar la concurrencia de la circunstancia, porque no puede pasar desapercibido que tanto el Código Penal derogado como el de 1.995, exigen para poder estimar la concurrencia de la atenuante que el agente obre por causas o estímulos tan poderosos que produzcan arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad; por lo tanto mal podría ampararse en esta circunstancia del artículo 21.3 del Código Penal , pues los estímulos en absoluto podrían ser calificados de poderosos.

Pero es que, además, hay que tener en cuenta que la circunstancia de arrebato, que produce furor, requiere por parte de quién la padece una respuesta prácticamente inmediata ante la causa determinante de la alteración y en el caso que se juzga el acusado salió del bar con su novia, se sentó en la acera y cuando vio salir a la víctima no se abalanzó sobre él, sino que pasándole la mano par el hombro le agredio de la forma ya suficientemente explicada, es decir, con frialdad y ánimo bastantes para desterrar cualquier posibilidad de aplicación de la atenuante.

Finalmente si al Jurado le ofrecía duda la aplicación de la atenuante, debió de optar por su no estimación, porque 'la falta de acreditación suficiente del, soporte básico desencadenante de la reacción, así como la indefinición de la intensidad onubilatoria que ello comporta como determinante de una objetivada situación de arrebato, impide el reconocimiento de tal citado en el obra agente, dado que no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste'. Así lo enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1.997 .

Procede en consecuencia la estimación del motivo primero de recurso de la acusación particular en este punto concreto y del supeditado del Ministerio Fiscal, sin que, en consecuencia, sea de estimar el de la defensa del acusado en cuanto interesaba la estimación de la atenuante como muy cualificada.

QUINTO: Tras todo lo hasta aquí expuesto es evidente que la Sala entiende que los hechos que se juzgan son constitutivos de un delito de homicidio por dolo eventual concurriendo en su realización únicamente la atenuante de confesión que habrá de ser estimada como ordinaria, lo que determinará la imposición de la pena correspondiente. Por ello resulta en la práctica superfluo el examen del tercero de los motivos de recurso de la defensa del acusado, en el que denuncia vulneración de la regla 4ª del articulo 66 del Código Penal , así como vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales con indefensión y con interdicción de los Poderes Públicos ( articulo 9.3 CE ) y vulneración del articulo 120.3 también de la Constitución . Ello no obstante, en aras de la tutela judicial efectiva, y con el fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por el recurrente, se entra en el examen de dicho motivo tercero.

La resolución recurrida parte de la base de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes: de confesión y de arrebato u obcecación; y razona que, ya se estime la primera como ordinaria o muy cualificada y la segunda como tal atenuante o bien en forma analógica, procederá rebajar la pena en uno o dos grados a la señalada por la ley, y con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 17 de noviembre de 1.997 , estima que es obligado hacerlo, al menos; en un grado. Ciertamente que la redacción en cuanto a la apreciación de las circustancias atenuantes debió de haber sido más clara, pero se comprende sin duda alguna que lo que el Magistrado-Presidente tiene en cuenta es que concurren dos circunstancias atenuantes que obligan, al menos, a rebajar la pena en un grado sea cual sea la forma en que concurran ambas, y siguiendo el criterio de la jurisprudencia que cita; optó por la rebaja en un solo grado. No hay por tanto ausencia de motivación, aunque sea escueta.

Tampoco puede afirmarse que esté ayuna de motivación la decisión de poner la pena de siete años y no de cinco, como denuncia la defensa del acusado, porque estando comprendida la pena inferior en grado entre cinco y diez años, bien pudo haberse impuesto en el limite máximo de la mitad superior y sin embargo se opta por la imposición de una pena comprendida en la mitad inferior razonando que 'el hecho de no ser posible la aplicación de los beneficios de indulto y suspensión de la misma, se estima ajustada la imposición dentro de la mitad inferior, y en concreto la de siete años'.

El razonamiento por lo tanto existe y es suficiente habida cuenta de que el Tribunal Constitucional ha precisado reiteradamente que 'la exigencia constitucional de motivación no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde el prisma del artículo 24.1 de la CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella'. ( S.T.C. de 30 de marzo de 1.998 y las que en ella se citan. La conclusión con respecto al motivo de recurso no puede ser otra que su desestimación puesto que aparecen en la sentencia recurrida cuales fueron los criterios que se tuvieron en cuenta en orden a la imposición de la pena.

SEXTO.- A la vista de los razonamientos anteriores, con desestimación del recurso interpuesto por la representación de Lucio , la estimación parcial del recurso formalizado por la representación de D. Eusebio , y la estimación del supeditado de apelación que el Ministerio Fiscal formuló, entiende la Sala que los hechos a que las presentes actuaciones se refieren son constitutivos de un delito de homicidio, por dolo eventual, del articulo 138 del Código Penal , en cuya comisión concurre la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 (confesión de la infracción) que ha de ser estimada cómo ordinaria. En consecuencia, de conformidad con la regla 2ª del articulo 66 del Código Penal , concurriendo solo una circunstancia atenuante, el Tribunal no puede rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la fijada en la ley para el delito de homicidio, con lo que, habida cuenta que el articulo 138 del Código Penal castiga al autor del delito con la pena de prisión de diez a quince años, la que corresponde imponer al acusado debe de estar comprendida entre diez años como mínimo y doce años y seis meses como máximo, optando por la imposición en la forma que se dirá atendidas las circunstancias personales del acusado.

SEPTIMO.- No es procedente la condena en costas.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Lucio y la estimación parcial del recurso de la acusación particular que ejercita DON Eusebio y del supeditado del Ministerio Fiscal, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARLOS EN PARTE, la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, del Tribunal del Jurado con fecha 28 de diciembre de 1.998 en causa 1/97, rollo 2/97, procedente del Juzgado, de Instrucción número UNO de los de Zaragoza y en consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lucio , como autor responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante 4ª del articulo 21 del Código Penal a la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Confirmamos en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin imposición de condena en cosas en este recurso.

Si esta resolución alcanzare firmeza, devuélvanse las actuaciones a la Audiencia de donde proceden, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Lo mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente e Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sala.