Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2003 de 29 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Alvarez

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª. Rosa Mª Bandrés Sánchez Cruzat

En Zaragoza a veintinueve de septiembre de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey.

Por esta Sala se ha visto recurso de apelación núm. 5/2003, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la causa del Tribunal del Jurado núm. 1/2003, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y parte recurrida, el acusado Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Magro Gay y dirigido por el Letrado Sr. Notivoli Escalonilla.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento el Magistrado-Presidente sometió al Jurado el siguiente objeto de veredicto: 'A) 1.- Luis Miguel , Baltasar y Eugenio , son mayores de edad. Hecho desfavorable.- 2.- Todos ellos carecen de antecedentes penales. Hecho favorable.- 3.- Sobre las 23 horas y 30 minutos del día 1 de agosto de 2002, en el domicilio de Baltasar , ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta capital se hallaban reunidas diferentes personas de nacionalidad argelina. Hecho desfavorable.- 4.- Además del morador de la vivienda, estaban presentes Jose María , hermano del que luego resultara fallecido. Hecho desfavorable.- 5.- También estaban dos individuos de origen argelino y residentes en Francia, que ese mismo día habían llegado a Zaragoza, procedentes de Marsella, a bordo de un vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, de martícula francesa. Hecho desfavorable.- 6.- Unos minutos después se incorporó al grupo el acusado Luis Miguel . Hecho desfavorable.- 7.- Poco después, lo hizo Pedro Antonio , hermano del acusado Baltasar . Hecho desfavorable.- 8.- También se incorporó el acusado Eugenio . Hecho desfavorable.- 9.- Cuando estaban en la CALLE000 , tras haber abandonado la vivienda, hizo acto de presencia Gaspar . Hecho desfavorable.- 10.- Gaspar , se encontraba bastante embriagado. Hecho desfavorable.- 11.- Gaspar , comenzó a dialogar con Luis Miguel y los dos súbditos argelinos residentes en Francia. Hecho desfavorable.- 12.- En un momento determinado, la conversación se tornó en discusión y disputa.- Hecho desfavorable.- 13.- Luis Miguel entonces entró en la casa de Baltasar , y cogió un cuchillo de cocina de hoja metálica. Hecho desfavorable.- 14.- Las dimensiones del cuchillo eran de una anchura aproximada de 4 cm. y una largura de 8 a 12 cm. Hecho desfavorable.- 15.- El arma utilizada, era de filo único o monocortante. Hecho desfavorable.- 16.- Luis Miguel regresó a la calle, empuñando el cuchillo y se dirigió hacia Gaspar . Hecho desfavorable.- 17.- El acusado Eugenio , había contemplado la discusión. Hecho desfavorable.- 18.- El acusado Eugenio al percatarse de que Jose María , hermano de Gaspar , intentaba acercarse para evitar la agresión, se abalanzó sobre Jose María . Hecho desfavorable.- 19.- El acto narrado en la pregunta anterior, le impidió acudir en auxilio de su hermano Gaspar . Hecho desfavorable.- 20.- Baltasar , vio que Luis Miguel llevaba el cuchillo. Hecho desfavorable.- 21.- Por ello, Baltasar , sujetó los dos brazos de Gaspar , colocándoselos en su espalda. Hecho desfavorable.- 22.-Sin este acto no se hubiera producido la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.- 23.- Aprovechándose de tal circunstancia, Luis Miguel , asestó sobre Gaspar : a) Una cuchillada. Hecho desfavorable. b) Dos cuchilladas. Hecho desfavorable.- 24.- Una de las cuchilladas, causó a la víctima una herida corto-punzante de 6 centímetros de longitud, localizada en región abdominal derecha, con trayectoria ascendente, que perforó hígado y vesícula biliar, cabeza del páncreas y arteria esplénica, provocando la evisceración de las asas intestinales. Hecho desfavorable.- 25.- La profundidad de dicha cuchilla fue entre 8 y 10 centímetros. Hecho desfavorable.- 26.- Tales heridas interesaron órganos vitales. Hecho desfavorable.-27.- Esta cuchillada fue dada por Luis Miguel con intención de causar la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.- 28.- (Solo en caso de contestar negativamente la anterior pregunta deberán contestar a ésta).- a) Luis Miguel solo tenía intención de causar lesiones a Gaspar . Hecho desfavorable.- b) La muerte de Gaspar se produjo por imprudencia de Luis Miguel . Hecho desfavorable.- 29.- La víctima, además, tenía una herida incisa y cortante de 4 cm. de longitud, localizada bajo el mentón concretamente en la barbilla. Hecho desfavorable. a) Ocasionada por la otra cuchillada en un intento de degollamiento.- Hecho desfavorable.- b) Ocasionada al caer al suelo y golpearse en él con el mentón.- Hecho favorable.- 30.- Tras los hechos, los tres acusados Luis Miguel , Baltasar y Eugenio se dieron a la fuga. Hecho desfavorable.- 31.- Luis Miguel , huyó a bordo del vehículo Volkswagen Golf, junto con los dos argelinos residentes en Francia. Hecho desfavorable.- 32.- Luis Miguel se llevó consigo el cuchillo del que acto seguido se desprendió. Hecho Desfavorable.- 33.- Gaspar , fue trasladado en un automóvil hasta el Servicio de Urgencias del Hospital Provincial, falleciendo a los pocos minutos de su internamiento. Hecho desfavorable.

B) 1.- Gaspar llevaba una botella de vino en la mano. Hecho favorable.- 2.- Jose María también esgrimía una botella en la mano. Hecho favorable. 3.- Gaspar propinó a Luis Miguel un botellazo en la cabeza, produciéndole una herida. Hecho favorable.- 4.- Como reacción a ello y para defenderse, Luis Miguel asestó la cuchillada antes descrita en el abdomen. Hecho desfavorable.- 5.- Luis Miguel marchó a Francia y finalmente a Alemania donde viven sus familiares más directos. Hecho desfavorable.- 6.- Una vez allí y tras recibir el consejo de sus familiares decidió venir a España. Hecho favorable.- 7.- La finalidad de dicho viaje era entregarse en Zaragoza ante el Juez que instruía el caso. Hecho favorable.- 8.- Luis Miguel desconocía que el procedimiento penal ya se dirigía contra él. Hecho favorable.- 9.- Luis Miguel fue detenido el diez de octubre de 2.002 en la frontera hispano-francesa cuando pretendía entrar en nuestro país. Hecho desfavorable.

C) 1.- Los movimientos descritos en las preguntas 17 y 20 del apartado A) disminuyeron la posibilidad de defensa de Gaspar . Hecho desfavorable.- 2.- También la diminuyó el hecho de estar embriagada la víctima. Hecho desfavorable.- 3.- Luis Miguel , se aprovechó de tales circunstancias para causarle la muerte a Gaspar .- hecho desfavorable.- 4.- Baltasar también se aprovechó de tales circunstancias. Hecho desfavorable.- 5.- Eugenio también se aprovechó de tales circunstancias. Hecho desfavorable.

D) 1.- Es autor material de la muerte de Gaspar , Luis Miguel . Hecho desfavorable.- 2.- Luis Miguel es culpable de haber causado la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.- 3.- Baltasar es cooperador necesario de los hechos que causaron la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.- 4.- Baltasar es culpable de que Gaspar muriese. Hecho desfavorable.- 5.- Eugenio realizó actos que ayudaron a causar la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.- 6.- Eugenio es cómplice de los hechos que causaron la muerte de Gaspar . Hecho desfavorable.

INDULTO.- 1.- Si el veredicto es de culpabilidad ¿Procede que se efectúe la petición de indulto de Luis Miguel .? Hecho favorable.- 2.- Si el veredicto es de culpabilidad ¿Procede que se efectúe la petición de indulto de Baltasar .? Hecho favorable.- 3.- Si el veredicto es de culpabilidad ¿Procede que se efectúe la petición de indulto de Eugenio .? Hecho favorable.'

SEGUNDO.- Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió veredicto en el que consideró probados por unanimidad del apartado A) los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 23 a, 24, 25, 26, 29b, 30, 31, 32 y 33, del apartado B) los hechos 5, 6, 7 y 9, del apartado C), el 2, del apartado D) los hechos 1 y 2, y por mayoría los siguientes: Del apartado A), el 28 a y del B) los hechos 1, 2, 3 y 4. Asimismo, han encontrado como hechos no probados, y así lo declaran, los descritos con los números siguientes del objeto del veredicto: Por unanimidad: Del apartado A), los números 18, 19, 22 y 27; del apartado B), el 8; del apartado C) los números 3, 4 y 5; del apartado D) los números 5 y 6. Por mayoría: Del apartado A), los hechos 6, 16, 20, 21 y 28 b; del apartado C), el 1; del apartado D) los hechos 3 y 4. En el A-16 en relación con el A-13, Luis Miguel regresó a la calle empuñando el cuchillo pero no se dirigió hacia Gaspar .

Por lo anterior, los jurados encontraron al acusado Luis Miguel , del delito de matar a Gaspar , culpable por unanimidad. Al acusado Baltasar , de cooperar a la muerte de Gaspar , no culpable por mayoría de 8 a 1. Al acusado Eugenio , de ayudar a la muerte de Gaspar , no culpable por unanimidad.

El criterio sobre la petición o no del indulto en la sentencia es el siguiente: No procede efectuar petición de indulto a favor de Luis Miguel por estar probado el hecho de producir lesiones a la víctima y causarle la muerte.

Los elementos probatorio que han servido para fundar la convicción sobre los hechos han sido los siguientes: Los testigos de la defensa que declaran haber visto la herida en la cabeza del acusado; las declaraciones de Luis Miguel , que admite haber sido el autor de la muerte; las constantes variaciones en la declaración del hermano de la víctima, incorporando nuevos implicados; las declaraciones del forense no aportando pruebas de lucha o resistencia de la víctima, ante una posible inmovilización; las declaraciones de la testigo Estefanía , que ha disminuido la credibilidad de las declaraciones del hermano de la víctima.

Ante la contradicción existente entre la respuesta dada por el Jurado a las preguntas A-28b y la D-2 se devuelve el acta para que deliberen de nuevo respecto de esas preguntas únicamente, decidiendo que queda probada por unanimidad la respuesta A) 28b.

TERCERO.- Con fecha 23 de mayo de 2003 se dictó sentencia por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que recoge como hechos probados, conforme al veredicto del Jurado los siguientes: ' Luis Miguel , Baltasar y Eugenio , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.- Sobre las 23 horas y 30 minutos del día 1 de agosto de 2002, en el domicilio de Baltasar , ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta capital se hallaban reunidas diferentes personas de nacionalidad argelina. Además del morador de la vivienda, estaban presentes Jose María , hermano del que luego resultara fallecido, también estaban dos individuos de origen argelino y residentes en Francia, que ese mismo día habían llegado a Zaragoza, procedentes de Marsella, a bordo de un vehículo marca Volkswagen, model Golf, de matrícula francesa. Poco después, se incorporó Pedro Antonio , hermano del acusado Baltasar .- Cuando estaban en la CALLE000 , tras haber abandonado la vivienda, hizo acto de presencia Gaspar , que se encontraba bastante embriagado, llevando una botella de vino en la mano, y esgrimiendo otra su hermano, y comenzó a dialogar con Luis Miguel y los dos súbditos argelinos residentes en Francia. En un momento determinado, la conversación se tornó en discusión y disputa, que el acusado Eugenio contempló.- Luis Miguel entonces entró en la casa de Baltasar , y cogió un cuchillo de cocina de hoja metálica, cuyas dimensiones eran de una anchura aproximada de 4 cm. y una largura de 8 a 12 centímetros, de filo único o monocortante y regresó a la calle, empuñándolo. Entonces, Gaspar propinó a Luis Miguel un botellazo en la cabeza, produciéndole una herida y como reacción a ello y para defenderse, Luis Miguel asestó una cuchillada a Gaspar que le causó una herida corto-punzante de 6 centímetros de longitud, y una profundidad de 8 y 10 centímetros, localizada en región abdominal derecha, con trayectoria ascendente, que perforó hígado y vesícula biliar, cabeza del páncreas y arteria esplénica, provocando la evisceración de las asas intestinales, órganos vitales.- Luis Miguel solo tenía intención de causar lesiones a Gaspar , y la muerte se produjo por imprudencia de aquél.- La víctima, además, tenía una herida incisa y cortante de 4 cm. de longitud, localizada bajo el mentón, concretamente en la barbilla, ocasionada al caer al suelo y golpearse en él.- Tras los hechos, los tres acusados Luis Miguel , Baltasar y Eugenio se dieron a la fuga, huyendo el primero a bordo del vehículo Volkswagen Golf, junto con los argelinos residentes en Francia, llevándose Luis Miguel el cuchillo del que acto seguido se desprendió.- Gaspar , fue trasladado en un automóvil hasta el Servicio de Urgencias del Hospital Provincial, falleciendo a los pocos minutos de su internamiento.- Luis Miguel marchó a Francia y finalmente a Alemania donde viven sus familiares más directos, una vez allí conociendo que el procedimiento penal ya se dirigía contra él, tras recibir el consejo de sus familiares, decidió venir a España, con la finalidad de entregarse en Zaragoza ante el Juez que instruía el caso, siendo detenido el diez de Octubre de 2.002 en la frontera hispano-francesa cuando pretendía entrar en nuestro país.- El hecho de estar embriagada la víctima diminuyó la posibilidad de defensa de Gaspar .'

CUARTO.- El fallo dictado es del siguiente tenor literal: 'Fallo.- Absuelvo a Luis Miguel , Baltasar y Eugenio del delito del que venían siendo acusados.- Condeno a Luis Miguel como autor responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso con uno de homicidio por imprudencia sin la concurrencia de circunstancias a las penas de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, al pago de las costas procesales en una tercera parte, declarando de oficio las restantes, así como a que abone a los herederos legales de Gaspar 120.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como indemnización de perjuicios.- Se decreta el comiso de instrumentos de delito y objetos ocupados a los que se dará el destino legal.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil de Luis Miguel y dése cuenta.'

QUINTO.-Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación con fundamento en un único motivo, articulado al amparo del art. 846 bis c), apartado b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del articulo 138 del Código Penal y aplicación indebida de los artículos que determinan la existencia de un concurso ideal de infracciones -art. 77.2 del Código Penal- entre un delito doloso de lesiones y un delitos de homicidio por imprudencia -artículos 147.1, 148.1 y 142.1 del Código Penal.

SEXTO.- La representación legal del acusado impugnó, en tiempo y forma, el recurso formulado de contrario y personadas las partes ante esta Sala, se señaló para la vista de la apelación el pasado día 24 de septiembre en que tuvo lugar con asistencia del acusado recurrido y del Ministerio Fiscal, que por su orden expusieron lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus posturas, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 23 de mayo del presente año, se basa en un único motivo, articulado al amparo del art. 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por cuanto se apreció la existencia de un concurso ideal de infracciones entre un delito doloso de lesiones y un delito de homicidio por imprudencia (arts. 147.1, 148.1 y 142.1, en relación con el 77.2, todos del Código Penal), cuando la calificación correcta de los hechos declarados probados por el Tribunal Jurado, en su opinión, es la de homicidio doloso (art. 138 del Código Penal).

El motivo invocado, que se corresponde en el ámbito casacional con el motivo de infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte, como es propio del cauce procesal elegido, del pleno respeto del relato fáctico contenido tanto en el veredicto como en los hechos probados de la sentencia impugnada, debiendo resolverse si de él se infiere la existencia o no de 'animus necandi', o sea, de dolo del autor, al menos eventual.

Encontrándonos ante una sentencia dictada por un Tribunal de Jurado procede efectuar previamente unas breves consideraciones sobre la función del Jurado, el contenido del veredicto de culpabilidad y la posibilidad de revisar en apelación (y también en casación) los juicios de inferencia o pronunciamientos sobre elementos subjetivos del tipo, pues no cabe olvidar que fue el Jurado quién consideró que la muerte de Gaspar 'se produjo por imprudencia'.

La función esencial de los Jurados, tal y como se define en el art. 3 de la LOTJ, es la de emitir veredicto, 'declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado- Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél', por lo que es claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa (veánse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 y de 19 de octubre de 2001, entre otras).

Por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad, el mentado art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados 'también proclamaran la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado- Presidente hubiese admitido acusación'; en consecuencia, el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable 'por su participación en los hechos' que se han declarado previamente probados, pero sin efectuar calificación jurídica alguna (el Jurado español es un Jurado de hechos) función que corresponde al Magistrado-Presidente.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 expresamente señala:

- El veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no incluye el 'nomen iuris' delictivo: el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de 'asesinato', 'homicidio doloso', 'homicidio con dolo eventual', 'lesiones dolosas en concurso con homicidio' u 'homicidio imprudente'.

- No puede acogerse una pretensión cuyo contenido de fondo consiste en denunciar que el Tribunal de apelación vulneró la calificación de homicidio imprudente establecida por el Jurado, porque nuestro ordenamiento jurídico, presidido por el principio de legalidad, el Jurado no establece la calificación jurídica de los hechos, sino simplemente los hechos.

En suma, los Jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión, y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos, ... y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado; ... seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico, subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser lo suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000).

Por otro lado, el Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que los denominados 'juicios de valor' o 'juicios de inferencia', como la concurrencia o no de 'animus necandi' son revisables en casación por la vía del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sentencias de 31 de marzo de 1988, 16 de febrero de 1.989, 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.992, 23 de abril de 1993, 16 de enero y 2 de junio de 1.995, 15 de marzo y 24 de mayo de 1.996, 5 de junio de 1.997, 25 de marzo y 12 de mayo de 1.998 etc.).

Los llamados 'juicios de valor' suponen una actividad del entendimiento tendente a determinar el fin o la intencionalidad del agente (el elemento subjetivo de tipo) y pueden ser revisados en casación siempre y cuando en autos obren datos fácticos que permitan sustituir la inferencia que efectuó la Sala de instancia por la que se invoca en trance casacional; como la intención pertenece al mundo subjetivo, solo puede determinarse por medio de una operación mental en que, sobre la base de unos elementos fácticos debidamente probados en la causa, se llega, a través de normas de experiencia, a la certeza moral de la concreta intención, del elemento finalista de la conducta, teniendo el Tribunal Supremo la facultad de examinar el raciocinio propio de esta clase de prueba para verificar su concordancia lógica con los hechos exteriorizados, pues el 'juicio de inferencia' no queda amparado por el principio de intangibilidad del hecho probado, que solo abarca a la fijación de los datos fácticos objetivos, externos, de los que luego se deduce la intención del agente, en tanto que la deducción realizada, que ha de ser racional y lógica, nunca arbitraria, es revisable en casación.

Ese criterio constante del Tribunal Supremo, que estima revisables en casación los denominados 'juicios de valor', es aplicable tanto a los elaborados por las Audiencias Provinciales, como a los realizados por el Tribunal de Jurado, tal como señalan, entre otras, las resoluciones de 31 de mayo de 1.999, 26 de julio de 2000 y 1 de octubre de 2002, expresándose en la primera de las citadas que las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado no son menos intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias, pero tampoco más.

Por último, es evidente que los pronunciamientos del Jurado sobre los 'juicios de inferencia' también son revisables en apelación (veánse las mentadas sentencias de 31 de mayo de 1.999 y 1 de octubre de 2002); un análisis sistemático de los motivos de apelación relacionados en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite apreciar que las vías de revisión prevenidas son análogas a las casacionales, incluyendo el campo de las infracciones constitucionales, el quebrantamiento de forma que haya ocasionado indefensión, y la infracción de ley, que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial permite cuestionar los hechos subjetivos o 'juicios de valor', como la concurrencia o no de 'animus necandi'; además resultaría ilógico admitir una casación 'per saltum', pues no existe razón alguna que pueda justificar que el Tribunal Supremo haya de conocer de algún tema no tratado antes en apelación, siendo absurdo que la casación tenga unos cauces de impugnación más amplios que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria.

SEGUNDO.- En base a lo anteriormente expuesto debemos analizar si el resultado de muerte habido es imputable a su autor a título de dolo, directo o eventual, o a título de culpa, inferencia que debe obtenerse de la narración fáctica contenida en la sentencia que, en lo que aquí interesa, relata lo siguiente:

'Cuando estaban en la CALLE000 , tras haber abandonado la vivienda, hizo acto de presencia Gaspar , que se encontraba bastante embriagado, llevando una botella de vinco en la mano, y esgrimiendo otra su hermano, y comenzó a dialogar con Luis Miguel y los dos súbditos argelinos residentes en Francia. En un momento determinado, la conversación se tornó en discusión y disputa, que el acusado Eugenio contempló.

Luis Miguel entonces entró en la casa de Baltasar , y cogió un cuchillo de cocina de hoja metálica, cuyas dimensiones eran de una anchura aproximada de 4 cm. y una largura de 8 a 12 centímetros, de filo único o monocortante y regresó a la calle, empuñándolo. Entonces, Gaspar propinó a Luis Miguel un botellazo en la cabeza, produciéndole una herida y como reacción a ello y para defenderse, Luis Miguel asestó una cuchillada a Gaspar que le causó una herida corto-punzante de 6 centímetros de longitud, y una profundidad de entre 8 y 10 centímetros, localizada en región abdominal derecha, con trayectoria ascendente, que perforó hígado y vesícula biliar, cabeza del páncreas y arteria esplénica, provocando la evisceración de las asas intestinales, órganos vitales'.

' Gaspar fue trasladado en un automóvil hasta el Servicio de Urgencias del Hospital Provincial, falleciendo a los pocos minutos de su internamiento'.

Una cuestión polémica, en la práctica, es la que se refiere a la prueba de dolo de matar; el problema radica en la dificultad de acreditar el elemento subjetivo del delito (el 'animus laedendi'- lesiones- o el 'animus necandi'-homicidio doloso-), por cuanto pertenece al ámbito interno de la persona, y salvo que exista una declaración del autor, es decir que el acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de determinados hechos objetivos debidamente conocidos y probados, operación compleja que partiendo de datos acreditados conduce, a través de reglas lógicas o de experiencia, al convencimiento que la resolución judicial necesita.

Entre las circunstancias que permiten deducir la intención del agente se encuentran las características del arma o medio utilizado y su idoneidad para lesionar o matar, la fuerza del golpe y el lugar o zona del cuerpo a la que se dirige el ataque con apreciación de su carácter más o menos vital, así como las incidencias que precedieron, acompañaron o siguieron a la agresión (veánse las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 22 de mayo de 1.997, 25 de marzo y de 2 de abril de 1.998, 24 de abril y 23 de diciembre de 1.999, 20 de abril y 17 de octubre de 2001, 6 de mayo y 1 de octubre de 2002, etc.).

En el caso que ahora se examina, medió una previa disputa entre la víctima y el acusado, y éste entró en casa de Baltasar a coger un cuchillo; el arma empleada fue un cuchillo de cocina de hoja metálica, de unos 4 centímetros de ancho y 8 a 12 centímetros de largo, instrumento idóneo para causar la muerte (debe reseñarse su anchura: unos 4 centímetros), y la cuchillada causó a Gaspar una herida corto-punzante de 6 centímetros de longitud y una profundidad entre 8 y 10 centímetros, localizada en región abdominal derecha, con trayectoria ascendente, que perforó hígado y vesícula biliar, cabeza del páncreas y arteria esplénica, provocando la evisceración de las asas intestinales, habiendo expresado los médicos forenses en el acto del juicio que la herida es 'mortal de necesidad', que 'la lesión del páncreas o la del hígado son muy graves y podían producir la muerte' y que la 'rotura vascular de la arteria esplénica produce una hemorragia muy importante', siendo de 'riesgo vital' (folios 125 y 126 de los autos); de tales datos fácticos, en particular del arma utilizada, de la fuerza de la cuchillada y de la zona del cuerpo donde se produjo la agresión, cabe deducir, como conclusión lógica a tenor de las máximas de experiencia, que concurre 'animus necandi', al menos a título de dolo eventual.

TERCERO.- La importancia del concepto de dolo eventual es fácilmente comprensible, tanto porque la prueba del dolo directo no siempre es fácil, cuanto por que el dolo eventual es a su vez la frontera mínima en los delitos dolosos y de la punición misma en los delitos que solo contemplan la incriminación a título de dolo.

El dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace difícil su delimitación; en ninguno de ellos se desea el resultado y en ambos prevé el autor la posibilidad de que se produzca; entre las diversas teorías que se han formulado a la hora de distinguir dos conceptos tan próximos, destacan la teoría del consentimiento (o de la aprobación), la del sentimiento, la de la probabilidad (o de la representación), y la ecléctica que combina las teorías de la probabilidad y del consentimiento.

El Tribunal Supremo ha utilizado esas cuatro teorias; la primera de ellas (la del consentimiento) ha sido, tradicionalmente, la dominante, apreciando dolo eventual cuando el sujeto prevé la posibilidad de que se produzca el resultado y consiente, acepta o se conforma con su producción (sentencias de 16 de octubre de 1.986, 16 de junio y 19 de diciembre de 1.987, 9 de junio de 1.989 y 27 de octubre de 1.993, entre otras), pero paulatinamente ha ido ganando terreno la teoría de la probabilidad, con pasos hacia una combinación de ambos criterios, siguiendo en la actualidad la denominada teoría ecléctica (veanse las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 13 de junio de 1.997, 11 de febrero y 16 de marzo de 1.998, 17 de octubre de 2001 y 14 de enero de 2002 entre otras); así tiene declarado:

- 'La jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. En todo caso es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene'.

- 'En el dolo eventual el sujeto tiene que representarse claramente la probabilidad del resultado en el caso de que decida ejecutar la acción, pero el proceso de valoración de la probabilidad de ese resultado no le impulsa o determina a renunciar a la acción, sino que sigue adelante, prefiere la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca'.

Pues bien, dado el arma empleada y la fuerza y dirección de la cuchillada, se deduce que el acusado se representó la existencia en su acción de un riesgo elevado de producción del resultado, pese a lo cual prefirió la ejecución de la conducta peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, lo que pone de relieve un 'animus necandi' a título de dolo eventual, y en consecuencia los hechos declarados probados se incardinan en el art. 138 del Código Penal.

CUARTO.- Las razones expuestas determinan la estimación del recurso en cuanto a la calificación jurídica, lo que hace que debamos fijar la pena a imponer al delito cometido; como no concurren circunstancias atenuantes o agravantes, cabe recorrer la total extensión de la pena de prisión prevista en el art. 138 para el delito de homicidio, que va de 10 a 15 años; a este respecto, como el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, con un relato fáctico más desfavorable para el acusado, en el que apreciaba la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, estimó que procedía imponer la pena de 14 años de prisión, obligado resulta que ante unos hechos probados de menor gravedad se fije una pena inferior, tal como manifestó el propio Ministerio Fiscal en el acto de la vista; por otro lado, como en el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal de Jurado se consigna que ' Gaspar propinó a Luis Miguel un botellazo en la cabeza, produciéndole una herida y como reacción a ello y para defenderse' (dato favorable) le asestó una cuchillada, parece adecuado imponer la pena que señala la Ley en su mitad inferior, fijándola en 10 años.

QUINTO.- No procede efectuar expresa imposición de costas en esta alzada, por lo que cada parte asumirá las propias.

Fallo

Estimamos el presente recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de esta Ciudad, Sección Tercera, que revocamos, y en consecuencia condenamos a Luis Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio previsto en el art. 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas de este recurso, manteniendo los demás pronunciamos de la sentencia de instancia no afectados por esta resolución.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada conforme a derecho, y una vez recibida dese cuenta.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones a la Audiencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que integran la Sala.