Sentencia Penal 13/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO-. Por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López González, actuando en nombre y representación de Don Anibal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 50/2024 de 8 de febrero dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial que le condena:

Como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo la agravante de parentesco a la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta y prohibición de comunicación.

Como autor responsable de dos delitos, uno de maltrato de obra y otro de lesiones-violencia de género sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos.

Como autor responsable de un delito de amenazas-violencia de género sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de nueve meses de prisión con las accesorias que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Asimismo se le condena a que indemnice a Aurelia en concepto de responsabilidad civil en la suma de 6.000 euros por daños morales y al abono de cuatro quintas partes de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.

El recurso de apelación está articulado en tres motivos. En el primero se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador; en el segundo se denuncia infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 181.1 y 4 del Código Penal en su redacción vigente en la época de comisión de los hechos enjuiciados y finalmente en el tercero de los motivos se denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del acusado.

Para el adecuado examen del recurso entiende esta Sala que procede alterar el orden de exposición de los motivos que presenta el recurso y analizar en primer lugar la denuncia de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que ampara al recurrente ya que la estimación de su tesis haría innecesario el examen de los otros dos motivos alegados.

La lectura del desarrollo del motivo y la crítica que el apelante vierte sobre la sentencia recurrida se sostiene fundamentalmente en el hecho de que la sentencia está basada de forma casi exclusiva en la declaración de la víctima, versión que cuestiona el recurrente por entender que no hay elementos de prueba que acrediten de forma suficiente la realidad de los hechos denunciados que sustentan el pronunciamiento condenatorio.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, es un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima. Ello nos impone reiterar una doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya está muy consolidada.

La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019: "Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad". Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS.

Continua la reseñada STS : " En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 de 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)". En la misma línea resulta altamente ilustrativa la reciente STS 180/2021, de 2 de marzo, que confirma otra de esta Sala de 12 de marzo de 2020.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, hace un pormenorizado análisis de los requisitos que, como hemos dicho, son necesarios para que la declaración de la víctima cuando es la única o principal prueba de cargo pueda hacer decaer la presunción de inocencia del acusado y así analiza la doctrina jurisprudencial sobre la ausencia de incredibilidad, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación para a continuación analizar con sumo detalle las declaraciones de Aurelia, análisis que esta Sala comparte y al que se remite en evitación de repeticiones innecesarias. Concluye la Sala de instancia afirmando que "al testimonio de la víctima cabe atribuirle capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, asumiendo en su totalidad su relato de los hechos en detrimento del derecho constitucionalmente reconocido de presunción de inocencia".

La sentencia analiza como elementos corroboradores de la versión de la víctima las declaraciones de los testigos Pablo y Carmela a las que otorga plena veracidad y con respecto a la declaración del acusado que constituye su prueba de descargo dice la sentencia recurrida dice que "El acusado en su declaración prestada en el juicio oral ha negado los hechos cuya comisión se le atribuyen, salvo las llamadas y mensajes enviados a Aurelia, junto con fotos íntimas de ella, que tras ser interrogado por el Ministerio Fiscal y Acusación particular termina admitiendo".

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia del acusado debe de ser desestimada y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas sin que pueda considerarse que la valoración de la prueba que realiza la Sala haya sido manifiestamente errónea, al contrario la prueba testifical de la víctima, que constituye la prueba de cargo fundamental, las diversas testificales y periciales han sido racionalmente valoradas por la Sala que expone su juicio valorativo de forma ejemplar. En consecuencia con lo dicho ha de rechazarse el motivo del recurso, al no apreciarse vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO-. En el primero de los motivos del recurso se denuncia la errónea valoración de la prueba practicada, con referencia al error que se denuncia la reciente STS 162/2019, de 23 de marzo nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación "error en la apreciación de la prueba" debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal "a quo", destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria. En el caso presente las pruebas que llevan al Tribunal de instancia a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida son de carácter personal, practicadas en el acto del juicio y sometidas por tanto a los principios de oralidad y contradicción, pruebas que la sentencia recurrida examina profusamente en su fundamentación de derecho.

En el caso presente el motivo no identifica cual es el error cometido por la Sala que por si serviría para modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, al contrario no contiene en su desarrollo nada más que una enmienda total a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador proponiendo una valoración propia más acorde con sus legítimos intereses de defensa y pretendiendo que esta Sala de apelación la haga suya, lo que como ya hemos tenido ocasión de sostener anteriormente no es posible en esta instancia. La Sala sentenciadora ha valorado de forma impecable la totalidad de la prueba practicada, incluida la de descargo ofrecida por el recurrente, y ha llegado a una declaración de hechos probados que se ajusta a cánones de racionalidad ajenos a cualquier atisbo de arbitrariedad. El motivo, en consecuencia ha de ser desestimado.

TERCERO-. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 181.1 y 4 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal en la redacción vigente en la fecha en que se cometieron los hechos enjuiciados.

Respecto al "error iuris" señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014)El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal"Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación. En el caso presente el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice que "... Mientras vivieron juntos, y tras haberle dicho Aurelia que solamente mantendrían relaciones sexuales los sábados a Anibal, éste, al menos en tres ocasiones, y cuando aquélla dormía, para lo que tomaba medicación, la penetró vaginalmente, despertándose Aurelia, pero dejándole terminar sin decirle nada".

Sostiene el recurso que el hecho de que tras la penetración realizada mientras la víctima dormía -ha de tenerse en cuenta que tomaba medicación para ello- el que despertase y no dijera nada debe ser considerado como prestación de consentimiento y por tanto no es de aplicación el precepto en el que se fundamenta la condena.

El artículo 181 en su redacción vigente el momento de comisión de los hechos decía: "1. El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad de otra persona..., 2. A los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

Probado que la víctima en el momento de producirse la agresión se encontraba dormida, se trata de determinar si tal circunstancia ha de llevar a considerar que la víctima se encontraba privada de sentido como exige el tipo penal y entiende la sentencia de instancia. La sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 que la acusación particular cita en su escrito de impugnación del recurso de apelación dice que la correcta interpretación del término "privación de sentido", exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa. En este caso la penetración tiene lugar cuando la víctima se encontraba dormida, para lo que tomaba medicación específica, y en contra de su voluntad pues está recogido en el relato de hechos probados que había advertido al hoy recurrente que solamente mantendrían relaciones sexuales los sábados. El hecho reconocido por la víctima de que después de ser penetrada despertó y se quedó quieta no puede significar de ninguna manera que hubiese prestado consentimiento para esa relación, al contrario aunque despierte resulta obvio que su capacidad está disminuida ya que los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de la capacidad de rechazar una relación que en realidad estaba consumada. De la prueba practicada se desprende con claridad que por parte del acusado existió un aprovechamiento del estado de la víctima que en ningún momento prestó consentimiento y en consecuencia ante su acreditada falta, concurren los requisitos del tipo penal y no cabe apreciar la infracción denunciada.

También, en el mismo motivo se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 151.1 y 3 del Código Penal referidos al maltrato de obra y lesiones, delitos por los que el recurrente resultó condenado en la sentencia de instancia. Fundamente su tesis en una supuesta falta de prueba para lo que realiza su propia valoración distinta de la del Tribunal que queda plasmada en el relato de hechos probados. Inalterado éste, la denuncia no puede prosperar y por tanto el motivo ha de ser rechazado, lo que lleva a la desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO-. Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación, incluidas las de la acusación particular, al recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto es desestimado el recurso íntegramente.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,