Sentencia Penal 22/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso denuncia: "Infracción de ley del artículo 846 bis c y b, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y articulo 24.2 de la CE."(Sic.)

Es evidente la incorrecta cita del artículo 846 bis C) de la LECrim., que se refiere a los motivos de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debiendo reconducirse la cobertura procesal de la queja a lo dispuesto en los artículos 846 Ter, en relación con el 790.2 del mismo texto legal.

No obstante el enunciado de la queja, que parece denunciar un "error iuris", el desarrollo argumental de la misma manifiesta una radical discrepancia con la condena, pues a su juicio, se basa "en indicios carentes de potencialidad incriminatoria absolutamente equívocos" y débiles, que no excluyen la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. Es decir, sin manifestarlo expresamente, el apelante está denunciando "error en la valoración de la prueba".

El apelante no niega la tenencia de las sustancias que le fueron intervenidas ,manteniendo la tesis defensiva de que la había adquirido previamente para consumirla compartidamente con su novia y otros amigos que , en su mayor parte, prestaron declaración testifical y avalaron su declaración.

En definitiva discrepa que la droga incautada estuviera destinada al tráfico y, en consecuencia, niega la existencia del delito por el que resultó condenado.

En cuanto al destino al tráfico de la droga ocupada como viene reiterando la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre y el ATS de 29 de septiembre de 2016, es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se viene exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el Tribunal Supremo hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, viene diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

En el presente caso la sentencia apelada maneja los siguientes indicios, expresados en el FD Primero, para concluir el destino al tráfico de las sustancias ocupadas:

"1. - La posesión de las drogas está admitida por el acusado.

2. - Segismundo llevaba las drogas en un monedero, el cual tenía en su mano al tiempo que intercambiaba dinero con Luis Miguel, pues no en vano los agentes actuantes vieron en directo como éste se guardaba el monedero de color negro en el bolsillo trasero del pantalón, justo donde apareció cuando procedieron a su cacheo. Carece de toda lógica que para hablar con Luis Miguel de cualquier otra cosa que no fuera la compraventa de drogas portara Segismundo en la mano el monedero que contenía las sustancias estupefacientes. La manifestación en el plenario del acusado pretendiendo la existencia de dos carteras resulta inverosímil, pues solamente le fue hallada una, la que contenía la droga, el dinero se lo encontraron en billetes sueltos y doblados en el bolsillo del pantalón (distribución dineraria que resulta práctica para operar con rapidez en él "trapicheo" de droga). En relación al intercambio de dinero entre Segismundo y Luis Miguel, no resulta creíble la versión de descargo que ofreció Segismundo en el juicio oral, manifestando que le entregó un billete a Luis Miguel ( al que acababa de conocer en el festival) para la compra de consumiciones; nada de eso dijo en Comisaría (se acogió a su derecho a no declarar, folio 5 de la causa), ni en su declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón el día 16 de febrero de 2020 (folios 23 y 24 de la causa), relatándolo por primera vez -siete meses después (con intención claramente exculpatoria)- en otra declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón el día 24 de septiembre de 2020 (folios 71 a 73 de la causa). A su vez, Luis Miguel tampoco mencionó nada en relación al intercambio de dinero con Segismundo cuando declaró en el Juzgado de Instrucción número 3 de Langreo el día 4 de noviembre de 2020 (folios 103 y 104 de la causa) y sus manifestaciones en el plenario fueron inseguras e imprecisas; dijo este testigo que les habían presentado antes, que Segismundo no le vendió droga, que le dio 20 euros para las copas, que luego se los dio a él, que no le dijo a la policía que le había devuelto la droga, que no recordaba si le había dado él 20 euros a Segismundo o Segismundo se los había dado a él. Frente a estas explicaciones poco creíbles, el intercambio de dinero entre Luis Miguel y Segismundo, portando éste último el monedero con las drogas en la mano, encuentra una lógica razón de ser en que se trató de una compraventa de estupefacientes fallida entre los dos individuos, en la que Segismundo era el vendedor (poseía la droga) y Luis Miguel el comprador (tenía 20 euros para adquirirla).

3. - No está acreditado que con anterioridad a la fecha de autos Segismundo fuera drogadicto, ni siquiera consumidor de drogas, pues la muestra del cabello del citado acusado se recogió, para su análisis, el día 22 de septiembre de 2020, es decir, 7 meses después al día de los hechos y los resultados de dicha prueba van referidos a los 4- 5 meses anteriores al corte del mechón enviado (folio 97 de la causa); por otra parte, el informe del Hospital de San Agustín de Avilés (folio 18 del Rollo de Sala) solo acredita que Segismundo acudió a salud mental en junio de 2020, cuatro meses después de la fecha del suceso, y que dejó el tratamiento en diciembre de 2020. Si el consumo hubiera precedido al día de autos, era fácil probarlo solicitando en el Juzgado el corte de cabello para su análisis inmediatamente después a la incoación el procedimiento o aportando tratamientos de deshabituación anteriores a los hechos enjuiciados.

4. - Además de no estar acreditado que Segismundo fuera drogadicto el día 16 de febrero de 2020, la droga que portaba en el momento de su detención, por su peso , que excedía en mucho a la que pudiera ser destinada al autoconsumo (El Instituto Nacional de Toxicología considera dosis medias estimadas de consumo diario: de Ketamina 200 mg -al acusado se le ocuparon 4.740 mg-, de Cocaína 1.500 mg, -al acusado se le ocuparon 660 mg- y de MDMA 80 mg -al acusado se le ocuparon 1.480 mg-), por la diversidad de las sustancias - KETAMINA, COCAÍNA y MDMA-y por su distribución - 13 papelinas con envoltorio de plástico-, conducen a pensar que estaban destinadas a terceras personas".

Y concluye con lógica y coherencia, en respuesta a la tesis esgrimida por la defensa, que: "La conclusión de que las drogas estaban destinadas al tráfico no ha sido desvirtuada por la alegación de descargo postulada por la defensa del acusado invocando "consumo compartido" para que se considere atípica la conducta de Segismundo".

Refiere la sentencia apelada una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, que proclama que solo excepcionalmente cuando, con arreglo a los requisitos jurisprudenciales, se esté en presencia de un autoconsumo compartido puede hablarse de atipicidad (entre otras muchas, Sentencia 761/2013 de 15 de octubre de 2013; Sentencia 299/2009, de 18 de marzo de 2009; Auto 569/2020 de 16 de julio de 2020; Auto 644/2022 de 2 de junio de 2022).Señalando que se trata de una atipicidad excepcional que exige una interpretación restrictiva, citando en este sentido la sentencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2003, donde dice: "S i el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esta exclusión solo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar cerrado en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancias sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social ".

Y concluye que: "Pues bien, analizando el resultado de la prueba practicada a la luz de los requisitos jurisprudenciales antes referidos, no podemos concluir que en este caso estemos en presencia del supuesto atípico en cuestión. Así:

1. - No concurre el requisito de que todos los consumidores concertados fueran ya adictos.

El acusado y los testigos Esther, Evangelina y Gervasio, que declararon en el juicio oral, se identificaron cómo las personas que, junto con otros amigos llamados Herminio y Everardo, habían puesto dinero para la compra de la droga que iban a consumir en el festival.

En el plenario, Segismundo dijo que era consumidor desde los 15 años, sin concretar cantidades, ni sustancias, ni periodicidad. Esther declaró que era consumidora de sustancias (un poco de todo afirmó) y de vez en cuando, que ella consumía en una fiesta así; Evangelina manifestó que consumía Cocaína, MDMA y Speed, sin concretar cantidades ni periodicidad; Gervasio dijo que era consumidor de Cocaína y algo de Ketamina. Desconocemos si Herminio y Everardo era la primera vez que iban a consumir o ya eran consumidores de antes, puesto que no declararon, no comparecieron a juicio pese a estar citados como testigos.

Aun admitiendo que Segismundo, Esther, Evangelina y Gervasio pudieran ser consumidores de droga esporádicos, y aun admitiendo en una interpretación amplia que este tipo de consumo pudiera ser calificado como de "adicción ocasional" y por ello cumplir la exigencia jurisprudencial relativa a que se trate de personas "adictas", lo cierto es que no se ha acreditado que todos lo fueran, pues, como ya dijimos anteriormente, no nos consta que al tiempo de los hechos Herminio y Everardo fueran consumidores adictos, siendo a todas luces insuficientes a este respecto las declaraciones genéricas de sus amigos.

2.- Tampoco concurre el requisito de que el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo.

El supuesto consumo compartido lo refirió Segismundo, por primera vez, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción N.º 5 de Gijón del día 24 de septiembre de 2020 - 7 meses después de la incautación de la droga en su poder y con dos precedentes declaraciones en las que se acogió a su derecho a no declarar- manifestando que la droga en cuestión era para su pareja y unos cuántos amigos, a los que identificó como Esther (su pareja), Herminio, Everardo, Gervasio y Evangelina), para consumirla entre todos, "que se hizo un bote entre todos a 60 euros cada uno", "que se adquirieron en la zona del parque del Piles donde había mucho ambiente y allí se pusieron de acuerdo para comprarlas" (folio 72 de la causa). Ni en esta declaración tardía, ni en el plenario Segismundo concretó cuándo ni dónde iban a efectuar el consumo compartido. Tampoco lo concretaron los testigos. Evangelina dijo que cuando necesitaba la droga se la pedía y así cada uno, lo cual es bastante contradictorio con el concepto jurisprudencial de consumo compartido. A su vez, Gervasio manifestó que se la iban a repartir, no dijo ni dónde ni cómo.

Un macro festival de música no es una fiesta privada. No resulta acreditado pues, que el consumo fuera a llevarse a cabo en un lugar cerrado, ajeno a las miradas o posibles intervenciones de terceras personas, ni que el consumo de las sustancias intervenidas fuera a ser conjunto, ni que el consumo fuera a ser inmediato.

3.- Las sustancias intervenidas por su heterogeneidad, peso y riqueza superando en mucho las dosis mínimas psicoactivas, tampoco cabe calificarlas como de insignificantes, incumpliéndose igualmente aquí otro de los requisitos jurisprudenciales.

4. - Además de lo anterior, el acusado y sus amigos incurrieron en contradicciones. Segismundo declaró en el Juzgado (folio 72 de la causa) que se hizo un bote entre todos a 60 euros cada uno, mientras que en el plenario afirmó que pusieron 50 euros cada uno; Evangelina dijo que puso 50 o 60 euros y Gervasio dijo que puso 50 euros. De cualquiera de las maneras, aún en el hipotético caso, el más favorable, de que todos ( Segismundo, Esther, Evangelina, Gervasio, Herminio y Everardo) hubieran puesto 60 euros, la suma desembolsada, que ascendería a 360 euros, resulta inferior al valor total -en el mercado ilícito- de las sustancias intervenidas (420,35 euros), las cifras no son concordantes. Se contradicen, igualmente, en relación al lugar donde se supone que Segismundo adquirió la droga. El acusado manifestó que en el parque del Piles (" que se adquirieron en la zona del parque del Piles donde había mucho ambiente y allí se pusieron de acuerdo para comprarlas", folio 72 de la causa); Esther dijo que las compró allí, entendemos que se refería en el festival, y Gervasio afirmó que el dinero se lo dieron en Gijón en el propio festival".

En definitiva, el Tribunal sentenciador tras una interpretación conjunta de la prueba llega razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la droga incautada.

En definitiva, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

La apelante pretende cuestionar cada uno de los indicios apreciados por la sentencia con argumentos poco creíbles y en cualquier caso carentes del más mínimo sustento probatorio.

No obstante el Tribunal sentenciador refuta motivadamente con argumentos lógicos y racionales la versión ofrecida por él.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena de la acusada en concepto de autora de los hechos objeto de acusación

Consecuentemente han de desestimarse una hipotética, no denunciada, vulneración de la presunción de inocencia, descartando, así mismo, la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.-El segundo y último motivo de recurso viene a denunciar "defecto en la valoración de la prueba", por no aplicación de la atenuante simple de drogadicción del articulo 21.2 y 20.2 del Código Penal.

Otra vez se equivoca el apelante en la cita del precepto procesal de cobertura, por lo que reiteramos lo dicho al principio del examen del anterior motivo.

Se queja de que la sentencia impugnada no entra a valorar la atenuante postulada por la defensa, afirmando que no estamos "ante un consumidor esporádico sino ante un policonsumidor".

No es cierto que la sentencia no valore y argumente sobre la referida circunstancia atenuante. Lo hace en el FD Cuarto, párrafo segundo, que remite a lo dicho en el FD Primero. En el apartado 3 del referido FD se dice expresamente que:" No está acreditado que con anterioridad a la fecha de autos Segismundo fuera drogadicto, ni siquiera consumidor de drogas, pues la muestra del cabello del citado acusado se recogió, para su análisis, el día 22 de septiembre de 2020, es decir, 7 meses después al día de los hechos y los resultados de dicha prueba van referidos a los 4- 5 meses anteriores al corte del mechón enviado (folio 97 de la causa); por otra parte, el informe del Hospital de San Agustín de Avilés (folio 18 del Rollo de Sala) solo acredita que Segismundo acudió a salud mental en junio de 2020, cuatro meses después de la fecha del suceso, y que dejó el tratamiento en diciembre de 2020. Si el consumo hubiera precedido al día de autos, era fácil probarlo solicitando en el Juzgado el corte de cabello para su análisis inmediatamente después a la incoación el procedimiento o aportando tratamientos de deshabituación anteriores a los hechos enjuiciados ".

Para la desestimación del motivo nos remitimos íntegramente a los argumentos transcritos.

CUARTO.- SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede imponerlas al apelante al resultar el recurso íntegramente desestimado, atendido lo prescrito en el artículo 239 en relación con el 240.2 y 901.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,