Sentencia Penal 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.-El primer motivo de apelación denuncia "vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa",con la consecuencia, a su juicio, de proceder a "la retroacción de la causa al momento de la denegación, acordándose la celebración de un nuevo juicio, formando Sala Magistrados distintos de los que compusieron en su día el Tribunal a quo, al encontrases contaminados y resultar con ello sin duda vulnerado el derecho a un juez imparcial".

No cita el apelante el precepto de la LECrim en el que anclar el motivo esgrimido que, en aras de la tutela judicial efectiva, ha de reconducirse al previsto en el artículo 790.2 relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión.

Lo que nos obliga a identificar la norma supuestamente infringida y su relevancia para el ejercicio del derecho de defensa.

Los antecedentes facticos necesarios para la resolución del presente motivo son, en síntesis, los siguientes:

1ºEn el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 de la LECrim. (se trata de un Procedimiento Abreviado), la defensa del acusado propuso la testifical del hijo del recurrente, Eugenio, con la finalidad ,manifestada ahora en esta segunda instancia, de demostrar que este se encontraba "durante su minoría de edad fuertemente ligado, pasaba todos los fines de semana con la familia de Gabriela [una de las dos víctimas], incluidas las vacaciones, incluso algún día por la semana" y,a partir del referido testimonio, "acreditar la normalidad absoluta en la convivencia entre todos ellos"..."como si de una familia normal se tratase, sin atisbo de actividad delictiva como la descrita por la menor, después de pasados nada más y nada menos que diez años" ;

2ºSe dice por la defensa que la referencia a este testigo se encuentra en la entrevista que hace el psicólogo forense Fulgencio, de fecha 18 de enero de 2022, a la menor Gabriela, una de las victimas;

3ºEl Tribunal de la Audiencia Provincial, tras la correspondiente deliberación, acuerda denegar la práctica de la prueba por no haberla propuesto en el escrito de defensa, pese a haber tenido conocimiento de la referencia al testigo propuesto anteriormente a la presentación de aquel;

4ºLa defensa sin manifestar en la primera instancia el objetivo o finalidad del testimonio, ni formular las preguntas que estimaba relevantes para su constancia en acta, se limitó a formular formal protesta. No proponiendo la práctica de la testifical denegada para esta segunda instancia.

En una cosa lleva razón el apelante y es el del momento procesal hasta el que se pueden proponer pruebas en el procedimiento abreviado. El artículo 786.2 de la LECrim es claro al respecto al recoger entre la cuestiones a exponer por las partes en el turno en este trámite previo, entre otras, la referente al "contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto (...).

En consecuencia el momento límite para la proposición de prueba, en el Procedimiento Abreviado, no es el de presentación del escrito de defensa, pues el legislador amplio la posibilidad de proposición hasta el mismo momento del comienzo del Juicio Oral.

Pero es que incluso en relación con el Procedimiento Ordinario o Sumario nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 1 de diciembre de 2016, que en lo que se refiere a la proposición de pruebas, "es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y especialmente el art. 728 LECrim .- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación."

A modo de conclusión el alto Tribunal afirma que "hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión". Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

Es decir, añade la Sala de lo Penal, " en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario. Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2 , insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones: a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882. b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3 º de que el Procedimiento -sobre todo en material criminal- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta. c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 o la 2/98 de 29 de Julio , en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba. En definitiva como se lee en la STS de 29.9.98 : «al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

Con lo expuesto queda zanjado el aspecto procesal, relativo a la idoneidad del momento de la proposición de la prueba denegada, del primer motivo alzado por la parte apelante.

No obstante hemos de pronunciarnos sobre la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta para dar oportuna repuesta a la vulneración denunciada y a las consecuencias que pretende extraer el apelante.

Para ello hemos de partir de la afirmación, jurisprudencialmente reiterada, de que el derecho a la prueba, como derecho fundamental integrado en el artículo 24 de la CE, no es un derecho incondicionado o ilimitado sino que hay que circunscribirlo a las que resulten "pertinentes" y ,además, necesarias y útiles. De tal forma que el Tribunal competente para el enjuiciamiento ha de admitir solo "las que considere pertinentes" rechazando las demás" ( artículos 659 y 785.1 de la L.E.Crim.). El concepto de impertinencia o inutilidad (a sensu contrario pertinencia o utilidad) de las pruebas hemos de buscarlo en el artículo 283 de la LEC que establece:

"1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley".

El TS ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril, la 498/2016 de 9 de junio o la 28/2018 de 18 de enero. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. Requisito que se cumple en este caso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. También se cumple. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Entendemos, como luego diremos, que este requisito no se cumple en el caso aquí considerado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa ( STS 187/2020, de 20 de mayo).

Sobre la necesidad, o más bien sobre la innecesaridad, de la práctica de la prueba propuesta por la defensa que alega este motivo, se ha pronunciado la reciente sentencia del TS 467/2023, de 15 de junio , que confirma otra de esta misma Sala de 21 de abril de 2021,al proclamar que al considerar las razones para solicitar el testimonio expuestas por la parte proponente "evidencian la innecesaridad" del mismo, pues se trataba de acreditar el hecho negativo de no haber presenciado los hechos que determinaron la condena sin explicar la relevancia del testimonio " de cara a la decisión final". Y añade que "la circunstancia de no haberlos presenciado, en cuanto hecho negativo, nada aporta al objeto del proceso, si es que a partir de él, se pretende dar por acreditado que los hechos de que se acusaba no ocurrieron, pues el que no los presenciara una o más personas no implica que no sucedieran; de hecho desde un punto de vista material se trataba de una prueba superflua e inútil para el esclarecimiento de los hechos".

Cita , entre otros, la reseñada STS el artículo 360 de la LECRim , que , respecto a la prueba testifical señala que "las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio" y, concluye que "desde luego no puede tener noticia quien no los ve o capta por alguno de sus sentidos" y "el no ver al condenado perpetrando los hechos de que se le acusaba, no lleva como consecuencia que no los cometiera, siendo indiferente lo que aporte ese hecho negativo de no haberlo visto, ya que lo determinante es la información que en positivo pueda aportar de quienes atestigüen lo que sucedió, pues ni siquiera quien no lo viera puede afirmar que no ocurriera (...)".En definitiva estima el TS que una testifical propuesta en la referidas condiciones carece de relevancia para el resultado del fallo.

En el presente caso entendemos que la prueba testifical propuesta, ni es transcendente, o al menos no quedó acreditada su trascendencia, y no resulta relevante ni necesaria o útil para los intereses de la defensa.

Ello se infiere de los siguientes datos:

1ºTeniendo conocimiento de la existencia del testigo no lo propuso en el escrito de defensa, por lo que ha de inferirse que en ese momento no lo considero necesario ni relevante para su estrategia defensiva;

2ºAprovechando el trámite legalmente previsto para las cuestiones previas en el Procedimiento Abreviado, lo propone, pero ante la negativa de la Sala de enjuiciamiento, se limita a formular formal protesta, sin manifestar la finalidad del testimonio ni formular las preguntas correspondientes;

3ºTampoco la propone para su práctica en esta segunda instancia, tal y como formalmente autoriza el artículo 790.3 de la LECrim., optando por la solución más radical que es la de la anulación de la sentencia por vulneración de derecho de defensa, tal y como explicita en el suplico de su recurso.

La STS 614/2021, de 8 de julio, entre otras como la STS 671/2021, de 9 de septiembre, recordando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras S de la Gran Sala de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia), sintetiza el cuadro de condiciones para determinar si la denegación de la prueba lesiona el derecho fundamental a la defensa afectando al nivel exigible de equidad del proceso reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa.

En este sentido sienta :"Pues bien, partiendo del estándar Murtazaliyeva, a la luz aplicativa derivada de nuestra propia jurisprudencia -vid. por todas, SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018 ; 663/2020, de 24 de noviembre que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo "1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

En el presente caso la defensa expresa unas finalidades genéricas, ahora en el recurso, para justificar la necesidad de la testifical denegada, que en síntesis se refieren a acreditar la supuesta "normalidad" de la relación con la pareja de la primera de las víctimas, sin que afecte en nada a las otras dos. En definitiva, sin decirlo expresamente se trataría de acreditar un hecho negativo relativo a que el testigo "no vio" los hechos objeto de acusación y de condena, reiteramos solo respecto a una de las víctimas, lo que carece de relevancia para el fallo que se basa, como luego veremos en otras pruebas de carácter incriminatorio.

Es incuestionable que la carga de tal alegación y argumentación razonada le incumbe al proponente, de forma tal que ha de hacer llegar al tribunal las razones de su utilidad para los fines buscados con su práctica y las razonables expectativas para el ejercicio del derecho de defensa. En el presente caso podría decirse que la solicitada se trata de una prueba prospectiva encaminada a lograr cualquier tipo de información que pudiera resultarle favorable, pero sin concretar lo que realmente se busca o pretende y en qué medida se vería reforzada su posición defensiva consistente, sin más, en negar los hechos que se le imputan. Bien es cierto que la respuesta negativa de la Audiencia resulta equivocada en su motivación, pero resulta acorde con la ausencia de fundamentos y argumento sólidos en la propuesta de la defensa y, en definitiva, atendidas las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones y a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y su conducta a lo largo del proceso, cumple con el nivel de exigencia en lo concerniente a su razonabilidad, exigido por el TEDH al interpretar el articulo 6.3 d) del CEDH.

En consecuencia, no estamos en presencia de una prueba relevante y necesaria para el ejercicio del legítimo derecho de defensa y por lo tanto en motivo y las radicales consecuencias que pretende extraer el apelante han de ser desestimados.

SEGUNDO.-El segundo motivo, también sin cita de norma procesal de amparo, denuncia "error en la valoración de la prueba".

En el desarrollo del mismo trata del apelante de desacreditar la que considera prueba de cargo fundamental que es el testimonio de las víctimas, que afirma incurrieron en contradicciones y que no son persistentes, tras los años trascurridos entre las fechas en que se dice ocurrieron los hechos y la de su denuncia. Afirma, también, que las menores fueron "preparadas" durante largo tiempo por el Centro de Crisis del Principado de Asturias para eliminar posible dudas, vacilaciones y contradicciones en sus testimonios.

Planteado así el recurso ya anticipamos que no cabe apreciar en la sentencia impugnada "error en la valoración de la prueba". El apelante se limita a hacer una crítica a la totalidad del proceso valorativo que sobre la prueba realiza la sentencia, pretendiendo sustituir la totalidad de los hechos declarados probados por su interesada afirmación de que simplemente no resultaron probados.

La STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

CUARTO.- Así las cosas lo que en realidad pretende el apelante es que esta Sala revalúe las pruebas de carácter personal (testificales de las victimas) practicadas en la primera instancia, y cuya valoración depende esencialmente de la inmediación del Tribunal que las presencio. Lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta vedado para esta Sala, precisamente por carecer de la inmediación de la que gozo el Tribunal emisor de la sentencia impugnada.

En esencia el recurso se dirige a minar o poner en cuestión la credibilidad de la declaración de las víctimas, prueba de cargo fundamental en estos casos de delitos contra la libertad sexual dado, por lo general, su naturaleza "clandestina", como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la STS de 1 de diciembre de 2022.

La reciente STS 37/2023, de 26 de enero, recuerda la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia, una vez superados los filtros o parámetros establecidos por la jurisprudencia para la valoración de dicho testimonio, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Y, continua señalando, que: "Ahora bien, recordábamos en la STS 467/2020, de 21 de septiembre , con cita de otros precedentes, que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos que su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar la presunta certeza de la acusación formulada. Sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar en esta valoración criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

Centrándonos en la principal y fundamental prueba de cargo, es decir en el testimonio de las víctimas la sentencia apelada dice que :" En el presente caso nos encontramos con las declaraciones claras, reiteradas y persistentes prestadas por las víctimas del delito, en el acto del plenario quienes dan una versión clara, precisa, y reiterada de los hechos, a pesar del esfuerzo y consiguiente sufrimiento que ha conllevado el volver a rememorar los hechos acontecidos cuando tenían tan solo siete y ocho años, indicando Gabriela en relato plenamente creíble y plagado de detalles, interrogatorio que hubo de ser interrumpido por las ganas de llorar que sentía al contar los hechos, cómo cuando ella tenía siete años de edad se quedaba sola con el acusado, pues su madre trabajaba en la mina y tenía que ausentarse a primeras horas de la mañana, el acusado al que llamaban " Pelosblancos" o " Largo" la despertaba y se metía desnudo en su cama y que la tocaba en sus partes íntimas abusando de ella, afirmando en el plenario "que la masturbó en una ocasión", también, cuando estaba en el baño, le tocaba los pechos, que en principio pensó que era un juego, pero que luego cuando fue mayor se dio cuenta de lo sucedido; que nunca dijo nada; que la vivienda estaba muy cerca del ascensor y que se oía el ruido y por eso el acusado sabía cuándo llegaba la abuela a recogerla; que siempre sucedían los hechos por la mañana, cuando marchaba su madre, hasta las 8.30 h en que llegaba la abuela; reiterando todos los hechos manifestados en sus previas declaraciones y sobre los que fue interrogada, manteniendo en todo momento su declaración inicial; que ella tenía siete/ocho años; que los tocamientos siempre fueron en casa, y siempre en la cama. Que en el año 2019 estaba con su amiga Teodora viendo una película y le dijo que el actor le recordaba físicamente al acusado y Teodora le dijo que era verdad y tras un rato en silencio Teodora le dijo "Me hizo cosas raras" y tras eso hablaron entre ellas de lo que había sucedido y que como sabía que la madre de Noemi también había tenido una relación con el acusado pensó que podía haberle pasado lo mismo a Noemi y que se lo preguntó. Que se sometió a tratamiento psicológico en el Centro de Crisis para Víctimas de Agresiones Sexuales con las que sigue en la actualidad.

La menor Noemi por su lado, tras vencer el sufrimiento que le supuso la declaración, hasta el punto de que no quiso ni tan siquiera que sus padres presenciaran la declaración, y vencer los llantos iniciales en reacción que se descarta del todo fingida, indicó que cuando llamaba a su madre por la noche iba Edmundo desnudo, quien se echaba con ella en la cama, le cogía la mano y se masturbaba con ella, hechos que pasaron unas diez veces; en principio no se daba cuenta pensaba que era normal pues tenía ocho años; que le tocaba los pechos cuando salía de la ducha y decía "pechotes pechotes" a ella y a Teodora, y que se dio cuenta de que no era normal tras darle una charla de violencia sexual en 1º de la ESO, que todas callaron, pero que le afectó se portaba mal, tenía muchas pesadillas; que no quería denunciar pues le daba miedo; que los hechos ocurrieron varias veces, más de diez ocasiones; que tras los hechos inició tratamiento que seguía en la actualidad.

Teodora relata cómo una vez que estaba en el domicilio de su amiga y estaba en la cama le puso la mano en su pene y le apretó la mano como para frotarla y que cogió a Gabriela y se fue y que también jugaba con ella a tocarles los pechos, que cuando pasó quitó la mano rápida y por eso salió para el salón y que según se fueron, por la mirada que le echó, comprendió que aquello no estaba bien; que también él estaba presente cuando se bañaban. Que por un tiempo tuvo problemas con su madre y que también inicio tratamiento en el Centro de Salud Mental de CALLE000 pero que lo dejó, a preguntas de la defensa refirió que en principio pensó que eran como juegos, que les hacía reír como cosquillas, pero luego se dio cuenta del doble sentido de su conducta, contestando de forma clara a preguntas de la defensa que en aquellas fechas ya tenía pecho; reiterando de forma firme que le cogió la mano la puso sobre su pene y ella la quitó y se marchó al salón, y que en aquellas fechas ya tenía pecho; declaraciones que ninguna duda de sinceridad han ofrecido a esta Sala".

Es decir, la Sala sentenciadora valoro el testimonio de las víctimas y los filtro conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, motivando de forma exhaustiva y ejemplar el juicio valorativo que responde en su integridad a la razón y a las máximas de la experiencia más elementales.

Pero, además, este testimonio, reiteramos esencial, se ve refrendado por las testificales practicadas en el plenario y de las que da oportuna cuenta la sentencia apelada. Asi destaca que:" Por un lado le Subinspectora de Policía nº NUM005 indicó en su declaración, que tras recibir un aviso del Centro IES DIRECCION002, en febrero de 2021, sobre posibles abusos sexuales de unas menores y dado que no sabían cómo actuar se trasladó al Centro educativo, en donde le comunicaron los hechos, situación que afectaba a tres menores, por abusos sexuales por parte de la expareja de la madre de una de ellas; que se pusieron en contacto con los padres de Noemi y con la madre de Gabriela, y que las menores no querían recordar y que a Noemi le hacía mucho daño, que eran reacias a denunciar no querían hablar del tema les costaba mucho; no tenían fortaleza moral, ni madurez tenían miedo y que querían ponerse en contacto con Teodora, porque Noemi les dijo que también le había pasado lo mismo cuando estaba los fines de semana en su casa, pero no lograron contactar y que orientaron a las menores para recibir tratamiento psicológico.

Por su lado Camino, madre de la menor Gabriela, tras señalar que mantuvo una relación sentimental con el acusado desde el año 2009 hasta el 2014, entre los 7 y los 10 años de Gabriela, indicó que nunca supo nada y que se enteró por el Colegio, precisando que él se quedaba con los críos con Gabriela y su hijo Darío hasta que venía su madre, y que era su pareja y por eso les dejaba con él; que su hija continúa recibiendo tratamiento en el Centro de Crisis y que su madre nunca le comentó nada extraño en relación con los menores, y que Teodora iba cada poco a dormir, afirmando que su hija había repetido y tenía problemas de comportamiento en el colegio.

La madre de Noemi, Caridad, señaló que tuvo conocimiento de los hechos cuando su hija empezó a salir con un chico en verano de 2020, que se dieron unos besos y explotó y se lo contó; que primero les contó "unas cosinas" y que ella no quería denunciar, que tenía miedo; que tardaron en denunciar porque su hija se fue preparando para ello, necesitó tratamiento psicológico con antidepresivos y somníferos; que Noemi cambió totalmente de conducta que nunca había dado problemas y después era una "rabia contenida contra todos"; que la niña llamaba por la noche pero como ella tomaba medicación para la depresión "quedaba frita" y no se enteraba, que su hija tenía entre nueve y diez años. Que Noemi necesitó asistencia psicológica ya en el año 2017; que tras la ruptura de la relación él seguía manteniendo relación con la niña hasta que dijo que no; que su hija tuvo que ir al psicólogo tenía miedos nocturnos era incapaz de entrar en su habitación, no sabían lo que le ocurría y allí trabajaron esos miedos sin saber de dónde venían; que veía un monstruo en su habitación y no podía entrar, extremo que confirmó la perito Vanesa, quien ratificó en el plenario el informe obrante a los folios 302 y ss; que en el 2019 tuvo problemas de comportamiento contestaba, faltaba al respeto, no se comportaba bien en clase y que a partir de marzo de 2021 estuvo a tratamiento psiquiátrico en el HOSPITAL000 como consta a los folios 305 y ss, y a tratamiento psicológico.

La madre de Teodora, Encarnacion manifestó que el acusado era amigo de su amiga Caridad y que su hija por ello iba a dormir a su casa. Que de pronto ya no quería quedarse allí y que no le dio explicación. Que tuvo cambio bruscos de humor, dejó de ir al colegio, y que en la actualidad sigue a tratamiento".

También señala la sentencia como pruebas corroboradoras que apuntalan el testimonio de las víctimas:-"[...] los informes emitidos por las psicólogas Sra. Begoña y Bibiana quienes tras ratificar sus informes obrantes a los folios 375 y ss y 394 y ss precisaron que atendieron a las menores Gabriela y Noemi, a partir de marzo de 2021, cuando acudieron derivadas de la Unidad de Atención a la Mujer de la Policía, relatándoles los abusos sexuales de que habían sido objeto. Indicaron las peritos como a partir del año 2019 Noemi empezó a estar mal apreciando congruencia emocional en el relato, que se detectó la presencia de cuadro de sintomatología de trastorno de estrés postraumático, por lo que se inició tratamiento y que la evolución que presentaba es congruente con el impacto psicológico de los hechos. En relación con Gabriela relataron que también les había contado los abusos, que el acusado se echaba en la cama desnudo y empezaba a masturbarse cogiéndole la mano, que le tocaba el pecho cuando salía de la ducha que cuando estaba su amiga Teodora les tocaba los pechos a las dos y decía "pechotes" mientras estaban acostadas, describiendo que tenía miedos intensos desde los hechos, presentando un historial de conductas disruptivas en el Centro escolar falta de interés y bajada del rendimiento escolar; que se detectó la presencia de cuadro de sintomatología de trastorno de estrés postraumático, que ha repercutido en su rendimiento académico, en su relación con el centro educativo, así como un perjuicio a nivel personal, y que ha tenido repercusión negativa en su estado de ánimo".

También valora la sentencia otra pericial que en principio parece aparentemente discrepar del anterior criterio respecto al alcance del estrés postraumático, y lo hace con absoluto rigor y exhaustividad, en la forma que transcribimos a continuación:" Es cierto que la pericial del psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal Fulgencio llega a conclusiones dispares respecto a la existencia de estrés postraumático, que entendió excesivo, al no estimar que las menores quedaran fuertemente afectadas por cuanto podían llevar una vida más o menos normalizada, afirmando que desde su punto de vista parecía excesivo dicho diagnostico pues su vida debería haber quedado afectada de forma más severa, negando que la clínica ansioso depresiva que presentaban Noemi y Gabriela derive exclusivamente causa-efecto de los hechos, al existir otras circunstancias en su infancia que podían tener relación con la ansiedad y que los hechos podrían haber exacerbado miedos infantiles y depresivos compatibles en parte con la toma de conciencia de estos hechos; precisando que el dato de haberse callado se podía explicar por miedo pero que sobre todo entendía era debido a la escasa edad de las menores y falta de conciencia de los hechos, y que los hechos son simples y no llevan componente de agresividad que les hubiera llevado a revelarlos en el momento; pero siendo contundente al afirmar que "desde su punto de vista no se podía cuestionar la credibilidad o verosimilitud de los testimonios de las tres menores y de los abusos sexuales denunciados, descartando cualquier tipo de fabulación", estimando que lo contaban las tres no era una fantasía, que el testimonio que prestaban no estaba impostado ni falseado y era compatible con una situación de abuso sexual, siendo significativo que en todos los casos se dieran las mismas circunstancias y que el descubrimiento fuera anecdótico, casual por parte del Instituto".

Frente a este elenco probatorio, de signo suficientemente incriminatorio, no pueden considerarse como neutralizadoras las aparentes contradicciones y vaguedades señaladas por la defensa del condenado en el presente recurso de apelación. Contradicciones y vaguedades que apunta pero que no concreta y que, en cualquier caso, resultan irrelevantes, y las que la sentencia da razonada y coherente respuesta.

En definitiva la sentencia impugnada otorga credibilidad a los testimonios de las víctimas que estima debe prevalecer frente a la versión del acusado al negar los hechos y mantener que no son ciertos, lo que la Sala sentenciadora estima carente de credibilidad.

Afirma que en las declaraciones de las menores "no existen fisuras ni contradicciones...manifestando a lo largo del iter procesal de la causa la misma e idéntica versión, añadiendo respecto de la vaguedad de hechos ocurridos, inconcretos en cuanto al tiempo o a su número, que lejos de ser algo extraño, viene a ser algo consustancial a las abusos sexuales que ocurren en la intimidad del entorno familiar, y en menores de corta edad extremos que junto con los anteriormente apuntados nos llevan a no dudar de su testimonio, testimonio que nunca fue incoherente ni incurrió en contradicciones no apreciándose ningún tipo de manipulación en el relato".

Y concluye que:"La prueba practicada lleva a esta Sala al convencimiento de la realidad de los hechos, por cuanto ha quedado acreditada la veracidad de sus declaraciones, y sin que el hecho de que no contaran lo sucedido hasta transcurrido bastante tiempo y con motivo de un expediente escolar pueda hacer dudar de sus testimonio, pues es claro que en este tipo de infracciones la victima suele ser renuente a manifestar su fatal experiencia; la forma de relatar los hechos, los gestos, las referencias, expresiones, así como la espontaneidad del relato, descartan todo tipo de manipulación y por el contrario se ofrecen como coherentes persistentes y faltas de toda contradicción, consideraciones llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria al estimar que la prueba practicada es bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia. No nos hallamos, así, ante testimonios de cargo vagos o imprecisos, sino al contrario persistente, detallado, así como razonable, lógico y sincero, sincero hasta el punto, de que el relato es rápido, fluido, y prolijo, con gran cantidad de detalles que surgían de forma espontánea y que nos llevan a estimarlo plenamente creíble, máxime si se tenemos presente que la mecánica operativa en todos los casos era similar siempre en el domicilio, cuando estaba a solas con las menores, y presentando los tocamientos como juegos, que solo al alcanzar un nivel mayor de madurez les llevó a darse cuenta de lo realmente acontecido, sufriendo en la adolescencia las consecuencias psicológicas de aquella reprochable conducta, sin que la prueba testifical propuesta por la defensa y referida al buen comportamiento que mantuvo con la testigo Adolfina cuando ella era menor de edad, abra la más mínima fisura en la convicción de la Sala, pues nada de lo que relata es incompatible con la versión de las menores, como tampoco el hecho de que el acusado, según documental médica aportada en el plenario, se encuentre en la actualidad sufriendo un proceso de depresión, pues dicha circunstancia en nada refuerza su versión exculpatoria, máxime cuando se desconocen los factores desencadenantes".

QUINTO.- Consecuentemente existiendo prueba de cargo que fue valorada por el Tribunal de instancia con suficiente motivación del proceso valorativo tal y como se acaba de exponer, es evidente que hay que descarta el "error en la apreciación de la prueba" denunciado por el apelante y también la vulneración de la presunción constitucional de inocencia y desestimar íntegramente el presente motivo.

SEXTO.-Como tercer motivo se denuncia indebida aplicación de la continuidad delictiva, articulo 74 del Código Penal, en el caso de la menor Teodora.

La base fáctica del motivo es la entrevista del psicólogo Fulgencio y la declaración de la víctima en el plenario que lleva al apelante a concluir que "los hechos sucedieron en tan solo una ocasión".

Una vez más el recurrente no cita ningún precepto de la LECrim que de cobertura a la denuncia. No obstante parece referirse a un "error iuris".

Respecto al "error iuris" señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley...es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplica ) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

Resulta obligado, pues, acudir al relato de hechos declarados probados. En lo que aquí interesa dice así :" En otras ocasiones, simulando juegos, le tocaba los pechos, tanto a ella como a una amiga que solía quedarse a dormir en su casa los fines de semana, Teodora, nacida el NUM004 de 2005, la cual fue objeto de dicha conducta sexual por parte del acusado al menos en dos ocasiones, una de las cuales le colocó la mano sobre su pene".

La claridad y contundencia del relato nos exime de cualquier otra consideración, remitiéndonos en lo concerniente a la fundamentación jurídica de la continuidad delictiva a los acertados argumentos que contiene la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.-El último motivo discrepa de la cuantía de la responsabilidad civil establecida por la sentencia por entender que "excede con mucho de la que realmente resultaría adecuada", no mostrándose conforme con el "estrés postraumático ni con los daños psicológicos" que se dice padecieron las víctimas.

Como con acierto precisa la sentencia apelada la responsabilidad civil solo puede ser objeto de control en apelación o en casación cuando la fijada en la instancia sea "manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada". Lo que no sucede en el presente caso en los que se ha fijado 20.000 € para las menores Gabriela y Noemi y 5000 € para Teodora, al entender, en este último caso, que "la afectación y el periodo de tiempo en que se realizaron los hechos fue inferior".

Para terminar, señalar que las indemnizaciones se establecen por el concepto de "daños morales" afectantes a la dignidad de las víctimas y no exclusivamente por las secuelas padecidas que se incluyen en el "juicio global" basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad, reiteración y contexto en el que se desarrolla.

El motivo merece igual suerte desestimatoria que los anteriores.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,