Sentencia Penal 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 28/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de dieciséis años,( articulo 181.1, 2 y 3 del CP vigente),subtipo agravado previsto en el apartado e) del nº 4 del referido precepto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando el apelante como único motivo impugnatorio "el error en la apreciación de las pruebas".

En el desarrollo del mismo se queja el apelante de que la sentencia de instancia únicamente hace referencia a las declaraciones que "afirmaban la versión de los hechos de la denunciante, haciendo caso omiso a cualquier declaración, testifical e incluso pericial que contradijera esta versión de los hechos". Califica a la sentencia apelada como "visión sesgada" de lo ocurrido en la celebración de la vista. Y, a continuación, relata algunas de las que , a su juicio, son contradicciones en las que incurrió la denunciante a lo largo de sus declaraciones. Realiza su particular valoración de las testificales practicadas y finaliza considerando de "interés superlativo" el informe del perito psicólogo D. Fernando, adscrito al Instituto de Medicina Legal, de la que infiere que "es posible que los hechos denunciados sean producto de la imaginación de la propia menor", pues "no es inusual que una niña fantasee con una relación amorosa con su padrastro, sobre todo cuando en el caso que nos ocupa era este quien le dedicaba sus tiempo y sus atenciones paternas".

En definitiva, a juicio del apelante, la sentencia condenatoria en realidad se basa como única prueba de cargo en la declaración de la víctima.

TERCERO.- Planteado así el recurso ya anticipamos que no cabe apreciar en la sentencia impugnada "error en la valoración de la prueba". El apelante se limita a hacer una crítica a la totalidad del proceso valorativo que sobre la prueba realiza la sentencia, pretendiendo sustituir la totalidad de los hechos declarados probados por su interesada afirmación de que simplemente no resultaron probados.

Sobre el error en la apreciación de las pruebas la STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

CUARTO.- Así las cosas lo que en realidad pretende el apelante es que esta Sala revalúe las pruebas de carácter personal (testificales y periciales) practicadas en la primera instancia, y cuya valoración depende esencialmente de la inmediación del Tribunal que las presencio. Lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta vedado para esta Sala, precisamente por carecer de la inmediación de la que gozo el Tribunal emisor de la sentencia impugnada.

En esencia el recurso se dirige a minar o poner en cuestión la credibilidad de la declaración de la víctima, prueba de cargo fundamental en estos casos de delitos contra la libertad sexual dado, por lo general, su naturaleza "clandestina", como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras en la STS de 1 de diciembre de 2022, citada por la sentencia apelada.

La reciente STS 37/2023, de 26 de enero, recuerda la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia, una vez superados los filtros o parámetros establecidos por la jurisprudencia para la valoración de dicho testimonio, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Y, continua señalando, que: "Ahora bien, recordábamos en la STS 467/2020, de 21 de septiembre , con cita de otros precedentes, que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos que su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar la presunta certeza de la acusación formulada. Sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar en esta valoración criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

Centrándonos en la principal y fundamental prueba de cargo, es decir en el testimonio de la víctima, Leonor, la sentencia apelada dice que sus declaraciones son "claras, reiteradas y persistentes" y que en el acto del plenario "da una versión plagada de detalles" (lo que puedo comprobar esta Sala al visionar las grabaciones del acto del juicio). Insiste la sentencia al valorar este testimonio que "las declaraciones de Leonor a todo lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato. No existen fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando a lo largo del iter procesal de la causa, la misma e idéntica versión, añadiendo respecto de la vaguedad de hechos ocurridos, inconcretos en cuanto al tiempo o a su número, que lejos de ser algo extraño, viene a ser algo consustancial a las agresiones sexuales que ocurren en la intimidad del entorno familiar, extremos que junto con los anteriormente apuntados nos llevan a no dudar de su testimonio, testimonio que nunca fue incoherente ni incurrió en contradicciones, no apreciándose ningún tipo de manipulación en el relato".

Lo que lleva a la Sala de instancia al convencimiento de la realidad de los hechos enjuiciados, "por cuanto ha quedado acreditada la veracidad de sus declaraciones, y sin que el hecho de que no contara lo sucedido hasta transcurrido bastante tiempo pueda hacer dudar de su testimonio, pues es claro que en este tipo de infracciones la victima suele ser renuente a manifestar su fatal experiencia; la forma de relatar los hechos, los gestos, las referencias, expresiones, así como la espontaneidad del relato, descartan todo tipo de manipulación y por el contrario se ofrecen como coherentes persistentes y faltas de toda contradicción, consideraciones que llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria al estimar que la prueba practicada es bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia. No nos hallamos, así, ante un testimonio de cargo vago o impreciso, sino al contrario persistente, detallado, así como razonable, lógico y sincero, sincero hasta el punto, de que el relato es rápido, fluido, y prolijo, con gran cantidad de detalles que surgían de forma espontánea y que nos llevan a estimarlo plenamente creíble, estimando acreditada".

Es decir, la Sala sentenciadora valoro el testimonio de la víctima y lo filtro conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, motivando de forma exhaustiva y ejemplar el juicio valorativo que responde en su integridad a la razón y a las máximas de la experiencia más elementales.

Pero, además, este testimonio, reiteramos esencial, se ve refrendado por la testifical de la madre, Dña. Justa, que relata como su hija le contó lo sucedido para evitar que la hija menor, Tamara, fuese con el acusado (padre) el fin de semana, al objeto de evitar que le hiciera lo mismo que a ella. Este fue el desencadenante de la denuncia que dio lugar a este proceso penal y a la sentencia condenatoria que ahora se revisa en apelación.

También señala la sentencia como pruebas corroboradoras de la "veracidad de los hechos" los informes de la Psicóloga Dña. Raimunda (folio 69), de Dña. Emma y Dña. Enma (120 y ss.).Todos ellos concluyen que Leonor, presentaba una clínica "ansiosa depresiva" en relación con los sucesos traumáticos vividos. Señalando el último informe referido que "que cuando sufrió los abusos no tenía desarrollo madurativo, era menor de 12 a 15 años, era una relación ambivalente con una madre ausente y con un hombre que aparte de cometer los hechos enjuiciados era quien jugaba con ella quien la cuidaba, los sentimientos eran ambivalentes, que el hecho de que su hermana no quisiera ir con su padre fue un disparador, que cuando ella observa que no quiere ir se da cuenta del propio reproche que le causaba a ella y se convierte en protectora de su hermana consciente de su experiencia, que durante las entrevistas daba datos que solo los puede contar quien ha vivido la experiencia, que la experiencia era sentida, descartando cualquier tipo de fabulación, estimando que lo contaba no era una fantasía que no era persona desconectada de la realidad, que el testimonio que prestaba no estaba impostado ni falseado y era compatible con una situación de abuso sexual como la enjuiciada".

Frente a este elenco probatorio ,de signo suficientemente incriminatorio, no pueden considerarse como neutralizadoras las aparentes contradicciones señaladas por la defensa del condenado en el presente recurso de apelación. Decimos aparentes pues ninguna de las señaladas resulta acreditada o, en caso contrario, carecerían de relevancia al efecto pretendido. Así cuando afirma que la víctima y el condenado se comunicaron durante su estancia en prisión y se vieron tras su salida de la misma. No señala el apelante la fecha de estancia en el centro penitenciario, ni los motivos del ingreso, aunque del visionado del acto del plenario parece que fue anterior a la fecha de la denuncia y por lo tanto subsistente la censurable relación que dio lugar a la presente condena.

Respecto a las veces que la denunciante acudió a terapia, con exactitud, lo relevante es que realmente existió el tratamiento, tal y como quedó acreditado por las pruebas practicadas al respecto en el plenario, y no el concreto número de ocasiones en que la víctima acudió a solicitarlo.

Ninguna contradicción se observa respecto del motivo por el que la menor Tamara se negaba a ir con su padre, que el apelante refiere como "un caso claro de alienación parental". Eso no es una contradicción de la víctima, sino una mera opinión del recurrente sin respaldo probatorio alguno. Lo mismo sucede con la superficie de las casas en las que vivieron que pretende refutar en base a generalidades de carácter económico o, incluso, climáticas, que no demuestran contradicción alguna en el testimonio de la víctima.

Mención especial merece la pericial de D. Fernando, al que el apelante otorga un "interés superlativo".

La sentencia apelada después de analizar y valorar las periciales psicológicas antes referidas ,como corroboradoras o reforzadoras del testimonio incriminatorio de la víctima, señala :"Es cierto que la pericial psicológica de los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal llega a conclusiones totalmente dispares respecto a la existencia de DIRECCION005, afirmando el perito Fernando en el plenario que parece que no tenía consistencia la afirmación de que la denunciante tenía miedo, estimando que la relación vivida por la menor era como un seudo-noviazgo encubierto y sin cuestionar la credibilidad o verosimilitud de los encuentros sexuales denunciados, negó que la clínica ansioso depresiva que presentaba derivara causa-efecto de los hechos, mas no debe olvidarse que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica, proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma constante que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los jueces deben recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador, pericia que en el presente caso contrarrestada con los otros medios probatorios lleva a afirmar la realidad de los actos de agresión sexual denunciados y de las secuelas derivadas de los mismos" .

En definitiva, la discrepancia de este perito no se centra en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de la víctima, , sobre el que no se pronuncia, y cuya valoración corresponde al Tribunal sentenciador, sino sobre la existencia como secuela de un DIRECCION005, al mantener la inexistencia de trauma previo dada la relación de seudo-noviazgo entre víctima y acusado, que tacha de inadecuada o inapropiada, pero que, a su juicio descarta la situación de miedo típica del trauma.

Tal opinión, ciertamente discutible, en nada empaña la credibilidad del relato de la víctima que nunca mantuvo que los encuentros sexuales, salvo a última hora, fueran forzados, es decir realizados con su expresa oposición. Lo que ocurre es que teniendo la victima menos de dieciséis años (los hechos comienzan a los doce años) el eventual consentimiento carece de relevancia por no reconocerle el derecho capacidad de autodeterminación sexual. En definitiva la conducta del condenado es más que inadecuada o inapropiada, desde la óptica ética o moral, y se manifiesta como comportamiento típico merecedor del reproche penal tal y como concluyó la sentencia impugnada.

Por lo demás no es cierto que este perito afirme que el relato de la víctima respondan a su imaginación o a una fantasía, por el contrario se limita a decir, a preguntas de la defensa, que no puede decir tal cosa, aunque lo admite como una mera posibilidad, sin refrendo científico alguno.

Para finalizar, también la sentencia valora la versión del acusado, consistente en negar la realidad de los hechos objeto de acusación y que a su juicio carecen de toda credibilidad, al contraponerla con la testifical de la victima :" ... desde luego prevalente frente a las alegaciones del acusado al negar los hechos, quien rechazó en todo momento la conducta delictiva imputada, afirmando no ser ciertos los hechos y que respondían a un actitud de revancha al haber iniciado el acusado otra relación sentimental, versión exculpatoria que carece de toda credibilidad, añadiendo que las declaraciones de Leonor a todo lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato. No existen fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando a lo largo del iter procesal de la causa, la misma e idéntica versión, añadiendo respecto de la vaguedad de hechos ocurridos, inconcretos en cuanto al tiempo o a su número, que lejos de ser algo extraño, viene a ser algo consustancial a las agresiones sexuales que ocurren en la intimidad del entorno familiar, extremos que junto con los anteriormente apuntados nos llevan a no dudar de su testimonio, testimonio que nunca fue incoherente ni incurrió en contradicciones, no apreciándose ningún tipo de manipulación en el relato".

QUINTO.- Consecuentemente existiendo prueba de cargo que fue valorada por el Tribunal de instancia con suficiente motivación del proceso valorativo tal y como se acaba de exponer, es evidente que hay que descarta el "error en la apreciación de la prueba" denunciado por el apelante y desestimar íntegramente el recurso de apelación.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,