Sentencia Penal 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 42/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-El recurso denuncia error en la valoración de la prueba que vulnera la presunción de inocencia o, subsidiariamente, vulneración del principio "indubio pro reo".

Por razones lógicas sería preciso alterar el planeamiento propuesto por la defensa y resolver en primer lugar la alegada vulneración de la presunción de inocencia y posteriormente el error en la valoración de la prueba, pero dado el tenor de la discrepancia que el recurrente muestra con la sentencia que ,en síntesis, consiste en negar que la droga ocupada le perteneciera y, consecuentemente, que fuera destinada al tráfico, siendo este el fundamento factico de ambos motivos, los trataremos conjuntamente, para determinar si los indicios que conducen al Tribunal sentenciador a dar por probada la conclusión que justifica la condena, resultan suficientemente incriminatorios y si en la valoración de la prueba practicada ha existido algún error revisable en esta segunda instancia.

El apelante mantiene la tesis defensiva, solo como posibilidad, de que la droga que fue ocupada pudo haber sido depositada por dos consumidores habituales que salieron inmediatamente antes del local al percatarse de la presencia policial, quedándose solo con una cantidad que pudiera justificar el autoconsumo .Entiende, en definitiva, que no existe prueba suficiente para la condena de la apelante.

La STS 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 Alcance del derecho a la presunción de inocencia, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004 711/2005, 866/2005, 476/2006 Alcance del derecho a la presunción de inocencia., 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011.).".

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla como " alegación " propia (si no como motivo) del recurso de apelación el " error en la apreciación de las pruebas " y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En cuanto al destino al tráfico de la droga ocupada como viene reiterando la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre y el ATS de 29 de septiembre de 2016,()), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se viene exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el Tribunal Supremo hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, viene diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

En el presente caso la sentencia apelada maneja los siguientes indicios, expresados en el FD Primero, para concluir el destino al tráfico de las sustancias ocupadas: "Pues bien en el caso que ahora nos ocupa, se estima que la posesión de las sustancias descritas está preordenada al tráfico según cabe inferir de las condiciones del hallazgo, al estar dispuesta la droga intervenida en dos envoltorios de papel de cocina que envolvía el habitual embalaje de plástico, su ocultación a través de los envoltorios de referencia que simulaban ser servilletas de papel de las usualmente utilizadas en la cocina donde resultaron localizados en un estante, la actitud nerviosa adoptada por la acusada al tiempo del hallazgo quien además no es consumidora de sustancias estupefaciente alguna, la clase de sustancias que contenía, la intervención del dinero en la cantidad y fraccionamiento descrito, oculto en un cajón del mueble bajo la máquina registradora, elementos que permiten al Tribunal conformar su convicción, acerca de los presupuestos descritos en relación con la acusada, Paulina, en la forma que a continuación se expondrá, una vez valorada la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que otorga el art. 741 de la L.E. Criminal.".

El Tribunal sentenciador tras una interpretación conjunta de la prueba llega razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la droga incautada.

La posesión de la sustancia, en este caso cocaína, consta acreditada por la declaración los agentes de la Guardia Civil que testificaron en el plenario, cuyo contenido refleja el FD Segundo de la sentencia impugnada, describiendo con detalle el motivo de la intervención y las circunstancias en las que se produjo. En particular que la entrada en el local regentado por la condenada se realizaban transacciones de droga, según informaciones vecinales, comprobando como dos conocidos consumidores accedieron al interior del mismo por muy breve espacio de tiempo, ocupándole a uno de ellos un envoltorio de plástico envuelto, a su vez, en papel de cocina, con 0,5 gramos de cocaína en su interior, similar a los envoltorios localizados en el establecimiento de la recurrente. Dando cuenta, además, de las circunstancias del hallazgo.

La preordinación al tráfico surge de los variados indicios a los que se hizo referencia, entre los que destaca de forma concluyente las circunstancias en las que se produjo la ocupación de la droga y del dinero intervenido .Todo ello permite deducir su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En definitiva, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

La apelante pretende cuestionar cada uno de los indicios apreciados por la sentencia con argumentos poco creíbles y en cualquier caso carentes del más mínimo sustento probatorio.

No obstante el Tribunal sentenciador refuta motivadamente con argumentos lógicos y racionales la versión ofrecida por la acusada, que por su contundencia nos permitimos transcribir:" Frente a la claridad y coherencia de las declaraciones testificales descritas se alza la realizada por la acusada, quien con nula credibilidad y escasa consistencia, apreciada por el Tribunal, mantiene una versión de los hechos que no resulta fiable y así tras admitir que regenta el establecimiento de referencia y su presencia única en local el día de autos, niega saber nada acerca de los envoltorios localizados en la cocina, aludiendo a una especie de complot en su contra por parte de alguien, indeterminado , que quiere hacerle daño, refiriendo asimismo la posibilidad de que una persona que había entrado en el bar portando una bolsa, le pidió si podía ir al baño dirigiéndose hacia tal estancia que está cercana a la cocina, abandonando a continuación el establecimiento, situando en esa acción la hipótesis de que aquel individuo se introdujera en la cocina para desprenderse de las sustancias que portaba, extremo de improbable representación si consideramos no solo que el acceso a la cocina exigía acceder al interior de la barra lo que evidentemente llamaría la atención de los allí presentes, sino las circunstancias del hallazgo de las sustancias de referencia que, como señala uno de los agentes interrogados , se encontraban en la forma que ha quedado descrita - dos envoltorios de papel de cocina- y no en el interior de bolsa alguna. Por su parte ninguna explicación ofrece acerca del dinero intervenido, pues no resulta lógico que el dinero procedente del consumo de los clientes se oculte en un bolso de mano en el interior de un cajón y no se incorpore a la caja registradora, como es lo habitual , teniendo en cuenta el momento en que se realizó la inspección en torno las 20.30 horas de la tarde lejana aun a la hora del cierre que es la propia de efectuar la contabilización y depósito de la recaudación diaria, caja registradora que según ha indicado uno de los testigos disponía de escaso numerario y ello sin dejar de considerar que como señalan en forma coincidente los agentes se trataba de un establecimiento de escasa afluencia de clientes y exiguo consumo, directamente comprobado por los agentes el día de autos, del que resulta de inexplicable consideración una elevada recaudación como la de autos, cifrada en de 465 euros y ello sin dejar de significar el fraccionamiento de los billetes y el hecho de que dos de ellos, se encontrasen unidos cuyo importe total- 60 euros- es el correspondiente al precio de venta de gramo de cocaína en el mercado ilícito. Refuerza tal consideración la referida interceptación de un envoltorio de cocaína dispuesto en papel de cocina de similares características al intervenido en el establecimiento de referencia, envoltorio que portaba escondido en su ropa interior un conocido consumidor de la localidad que instantes antes había accedido la local de autos, permaneciendo escaso tiempo en su interior.

Nos encontramos en definitiva ante unas declaraciones de índole puramente defensivas y exculpatorias que no se corresponden con la lógica que impone el normal proceder de las cosas, plenas, se insiste, de contradicciones y expuestas en forma carente de credibilidad que en suma no convencen en absoluto a la Sala, no pudiendo producir los efectos pretendidos por la defensa a modo de prueba de descargo, presentándose el testimonio descrito de los funcionarios de la Guardia Civil con fuerza inculpatoria suficiente, corroborado por la documental del análisis descrito, por el hecho de que la acusada no es consumidora de estupefacientes y vinculado a la consideración como indicio de refuerzo, el referente a la interceptación en un tercero de la papelina descrita y su disposición, lo que permite concluir a la luz de las reglas de la lógica y de la experiencia que la acusada desarrolló la conducta típica descrita en el párrafo 1º del Art. 368 del Cº penal, por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal".

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena de la acusada en concepto de autora de los hechos objeto de acusación

Consecuentemente han de desestimarse la vulneración de la presunción de inocencia, descartando, así mismo, la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- Finalmente, daremos respuesta a la pretensión de la recurrente de ser absuelta en aplicación del principio in dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche de la recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se le condenó, ni de su participación a título de autora en ellos.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Subsidiariamente a los anteriores motivos reclama la apelante la aplicación al presente caso del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal con la consecuencia penológica que ello implica.

Esta pretensión se ejerce "ex novo" en esta segunda instancia hurtando a la Tribunal sentenciador la posibilidad de pronunciarse sobre la misma y a esta Sala la de revisar aquel hipotético pronunciamiento. Ello sería suficiente para desestimarla.

No obstante, en aras de la tutela judicial efectiva daremos motivada respuesta a tal pretensión.

Como precisa la STS 323/2023, de 10 de mayo:" Importa señalar, ya en este momento, que efectivamente la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , se asocia a la concurrente presencia de dos elementos, más que fácticos normativos, referido el uno a la "escasa entidad del hecho" (en este sentido: objetivo); y el otro a las "circunstancias personales del culpable" (aspecto subjetivo)...

Como recuerda nuestro reciente auto número 264/2023, de 9 de marzo : "Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

También la jurisprudencia ha señalado que la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reclama tiene un "carácter reglado, vinculado directamente al concurso de dos presupuestos facticos de naturaleza objetiva uno de ellos y subjetiva el otro...", (Por todas STS 336/2017, de 11 de mayo). Resultando ambos requisitos "exigibles cumulativamente, como claramente resulta del empleo de la conjunción copulativa "y". Así como que "escasa entidad" y "escasa cantidad" no son y no operan como términos equivalentes. ( ATS 264/2023, de 9 de marzo).

Siendo ello así, es evidente que el motivo resulta meramente retorico pues, ni los hechos probados de la sentencia, ni el desarrollo del motivo por el apelante, qué no se fundamenta en ninguno de los requisitos exigidos por el subtipo cuya aplicación pretende, justifican su aplicación.

El motivo merece igual suerte desestimatoria que los anteriores.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,