PRIMERO.- Las representaciones procesales de los condenados don Silvio, don Tomás, don Santos y don Segismundo, han interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia número 250/2023 de fecha 10 de julio de 2023, dictada en única instancia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la que fueron condenados respectivamente a:
- Santos, como autor de dos delitos de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.1º CP, ala pena para cada uno de ellos de doce años de prisión y penas accesorias. Se le condenó, asimismo, como cooperador necesario de tres delitos de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179, a la pena de 6 años de prisión por cada uno y penas accesorias, con la aplicación del límite máximo de 20 años de prisión en base a lo dispuesto en el artículo 76 del CP.
- Silvio, como autor de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.1ºCP, a la pena de doce años de prisión y penas accesorias. Asimismo, fue condenado como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179, a la pena de 6 años de prisión por cada uno y penas accesorias, con la aplicación también del límite máximo de 20 años de prisión en base al artículo 76 del CP.
- Tomás, como autor de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.1ºCP, a la pena de doce años de prisión y penas accesorias. Se le condenó, asimismo, como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 a la pena de 6 años de prisión por cada uno de ellos, y penas accesorias, e igual aplicación del límite máximo de 20 años de prisión en base al artículo 76 del CP.
- Segismundo, como autor de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.1ºCP, a la pena de doce años de prisión y penas accesorias. Asimismo se le condenó como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 a la pena de 6 años de prisión por cada uno de ellos, y penas accesorias, e igual aplicación del límite máximo de 20 años de prisión en base al artículo 76 del CP, también con el límite máximo de 20 años de prisión en base al artículo 76 del CP.
Asimismo, los cuatro fueron condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima en la cantidad de 15.000 euros.
Las representaciones procesales de los condenados, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a sus derechos fundamentales, formulan sus recursos de apelación:
I.- Don Silvio, con sustento en lo establecid en el art. 846 bis c5) apartado a) de la LECrim. denuncia:
1.- Al amparo del art. 24 de la CE por infracción de normas y garantías procesales por denegación de prueba interesada.
2.- Error en la valoración de la prueba.
3.- Infracción de ley por tipicidad errónea del art. 180.1 del CP en su redacción actual.
4.- Infracción de precepto legal por errónea aplicación del subtipo agravado que regula el art. 181. 1.1º del CP. Infracción del art. 28 del CP en cuanto a cooperador necesario de los cuatro delitos cometidos por el resto de los condenados y vulneración del principio <>.
5.- Vulneración del principio de irretroactividad en relación a la proporcionalidad de la pena.
6.- Vulneración del art. 14 del CP en cuanto al error de prohibición invencible.
7.- Vulneración de las normas y garantías procesales al no haberse individualizado los indicios de la condena ni de la pena.
8.- Vulneración de la presunción de inocencia.
II.- Don Tomás, con fundamento en el art. 846 bis c) de la LECrim. alega los siguientes motivos:
1.- Al amparo del art. 24 de la CE por infracción de normas y garantías procesales por denegación de prueba interesada.
2.- Error en la valoración de la prueba.
3.- Infracción de ley por errónea aplicación del art. 180.1 del CP en su redacción actual.
4.- Infracción de precepto legal por errónea aplicación del subtipo agravado que regula el art. 181. 1.1º del CP. Infracción del art. 28 del CP en cuanto a cooperador necesario de los cuatro delitos cometidos por el resto de los condenados y vulneración del principio <>.
5.- Vulneración del principio de irretroactividad en relación a la proporcionalidad de la pena.
6.- Vulneración del art. 14 del CP en cuanto al error de prohibición invencible.
7.- Vulneración de las normas y garantías procesales al no haberse individualizado los indicios de la condena ni de la pena.
8.- Vulneración de la presunción de inocencia.
III.- Don Santos, al amparo del art. 846 ter en relación con los arts 790, 791 y 792 de la LECrim., denuncia los siguientes motivos:
1.- Vulneración de la presunción de inocencia.
2.- Error en la valoración de la prueba con aplicación del principio <>.
3.- Indebida aplicación del art. 181.1. 2 y 3 del CP.
IV.- Don Segismundo con sustento en los arts. 846 ter y 790, 791 y 792 todos de la LECrim6., alega:
1.- Error en la apreciación de la prueba.
2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
3.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 179 y 180.1 del CP.
Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los recurso planteados y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a Derecho.
SEGUNDO.- RECURSO DE DON Silvio y DON Tomás:
El primero de los motivos alegados por ambas representaciones denuncia al amparo del art. 24 de la CE la infracción de normas y garantías procesales por denegación de prueba interesada. Sostienen ambas representaciones que se ha infringido el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim., por cuanto que interesada la transcripción de la grabación del testimonio de doña Jacinta en sede de instrucción, dicha prueba no fue admitida.
Añade que esta prueba fue interesada en instrucción en base a las incongruencias que dicha declaración recoge y fue rechazada. Que igualmente ha ocurrido al inicio del juicio oral donde también fue denegada y, por último también y mediante OTROSI ha sido nuevamente pedido ante esta segunda instancia (si bien sin sustentarla tal y como exige el art. 790.3 de la LECrim.)
2.1.- Antes de proceder a entrar en el fondo del motivo alegado, hemos de señalar la errónea fundamentación procesal de ambos recursos, por cuanto que el art. 846 bis c) de la LECrim. ampara al recurso de apelación presentado contra las sentencias dictadas por los Magistrados Presidentes en los Tribunales del Jurado. El presente recurso debió haber sido formulado con fundamento en la ya lejana Ley 41/2015, que establece que las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales serán recurridas en apelación a tenor de lo que a tal fin recoge el art. 846 ter, en relación con los arts. 790 y ss, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y dado que no es éste el único apartado donde se yerra en tal fundamentación procesal, lo damos por reproducido para el resto de los mismos.
2. 2.- Por cuanto atañe a la esgrimida indefensión que le ocasiona al recurrente la no transcripción del testimonio de la declaración de la denunciante, citar a tal fin la recientisima STS 859/2023 de 22 de noviembre en la cual se recoge que: Recientes SSTS 852/2022, de 27 de octubre , 114/2021, de 11 de febrero ; 580/2021, de 1 de julio ; y 672/2022, de 1 de julio , recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse,7 como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a unaalteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye " thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004 ).
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
(...) La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión8 al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".
2.3. En el caso presente, el Tribunal de instancia razona la negativa a la práctica de dicha prueba, negativa que esta Sala de apelación comparte por cuanto que no reúne ninguno de los <> que la citada jurisprudencia señala.
La petición de la transcripción de la prueba consistente en la declaración de la denunciante, es del todo innecesaria cuando consta en las actuaciones la grabación de dicha prueba, cuando dicha prueba fue llevada a cabo cumpliendo los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación. Y cuando además una vez en vigor las normas relativas a la utilización de los medios técnológicos, esta práctica no solo avala esta forma de realización, sino que en la medida de lo posible, exigen que las actuaciones judiciales se realicen con utilización de los mismos.
Es por ello que el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, dispone que: 1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales. (...)
2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozaránde la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrántranscribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley...".
En este misma línea se han venido a manifestar, tanto la Comisión Permanente del CGPJ, en el seno de la cual se acordó, el 20 de abril de 2017, que la transcripción de las grabaciones de declaraciones testificales y periciales desde soporte digital a soporte papel es contraria al ordenamiento jurídico, así como el Informe del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia, de febrero de 2015, en cuyas conclusiones explica que "la transcripción del acta no forma parte del acta misma, que es perfecta en su formato digital. Dado que la grabación, que es acta a todos los efectos ( art. 146 LEC ), está firmada electrónicamente con firma electrónica reconocida por el Secretario Judicial, la transcripción únicamente tiene su explicación en razones de utilidad o comodidad de quien pretende su transcripción, ajenas a la documentación del acto, que ya es perfecto, y está concluido desde la firma electrónica del acta . Acta que levanta el Secretario Judicial en condiciones de exclusividad e integridad, garantizando los derechos de las partes y de los intervinientes".
Así lo entiende también el Tribunal Supremo en sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre cuando nos recuerda que: 7.- El9 artículo 26 del Código Penal extiende la categoría o concepto del documento tradicional. Considera como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Por tanto, el disco duro de un aparato informático es, en sí mismo, el documento original y su traslación a papel una fase técnica posterior que, mientras no se generalice la firma electrónica, será necesaria para insertar las firmas de todas las personas intervinientes en el juicio. Luego, la segunda reproducción obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro que es el verdadero documento válido.
8.- La incorporación de estos instrumentos documentales a nuestro sistema procesal se inició de forma expresa por la Ley Enjuiciamiento Civil 7 enero 2000. Su artículo 135.5º establece que: cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos se pueden utilizar siempre que quede garantizada la autenticidad. El artículo 146.2º, al referirse a la documentación de las actuaciones que, conforme a esta Ley , hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, el acta se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las circunstancias e incidentes que no pudieran constar en aquel soporte. Por ello, y a sensu contrario, es evidente que si el soporte es apto para recogerlas, habrá que incluirlas.
9.- El artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ratifica esta tendencia al establecer que "los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original, cualquiera que sea su soporte" . Añade, que gozarán de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Su aceptación depende de la incuestionable autenticidad técnica del soporte físico en que se encuentre su contenido. La veracidad y autenticidad de la reproducción de los impulsos electromagnéticos incorporados al disco duro durante la transcripción de lo acontecido en el juicio oral, está por encima de toda sospecha.
10.- El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnología de la documentación e información. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las " neuronas tecnológicas ", de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrónico adquiere, según sus formas de materializarse, la posibilidad de adquirir las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización. La Ley 34/2002, de 11 de Julio , de servicios de la sociedad de la información consagra la validez del contacto electrónico lo que dota a los resortes informáticos de la misma validez que los soportes tradicionales.
2.4.- En consecuencia, ninguna vulneración del derecho de defensa se ha producido por no haber transcrito a papel la declaración de Segismundo Jacinta. Se trata de una solicitud del todo incoherente por cuanto que la propia parte podía tener la declaración, al encontrarse personada en el procedimiento y, en consecuencia, hacer su propia transcripción, pues nada se lo impide.
En consecuencia, el motivo se desestima al no ser dicha prueba ni necesaria, ni pertinente, ni relevante, ni útil.
TERCERO.- Al amparo del artículo, erróneamente citado, 846 bis c) apartado e) de la LECrim., alega la vulneración del art. 24 de la CE y denuncia el error en la valoración de la prueba.
Expone que la declaración de Jacinta no contiene los requisitos de credibilidad y fiabilidad para ser considerada veraz en su conjunto, por lo que no puede enervar la presunción de inocencia, ya que no existe ni siquiera una prueba periférica que avale su declaración.
Añade que su declaración contiene numerosas contradicciones, vaguedades e incoherencias, tales como si la cogió por la muñeca o por el brazo; o que la obligó a sentarse o la obligaron a sentarse; o si se puso los zapatos y se fue o que no podía irse porque tenía los tacones puestos; o que si fue o no obligada a beber; o que la penetraron anal y vaginalmente, que le dolía y sangró cuando ningún informe médico destaca lesión anal o vaginal, como tampoco que no exista ni una sola marca de sangrado ni de dolor anal o vaginal; o cuando manifiesta que no la sujetaron para llevar a cabo su acción y respecto de la gafas que no sabe si se las quitaron o se cayeron cuando estaban ocurriendo los hechos o que perdió las gafas cuando el primero la violaba.
Afirma la parte que la denunciante tuvo acceso a su bolso y a su móvil pues manifestó que cuando todo acabó le mandó un SMS a su madre, luego, según entienden los recurrentes, tenía sus pertenencias en su poder y además había suficiente luz como para ver y enviar un SMS.
Igualmente impugna el reconocimiento del acusado, Silvio, y se extraña que no exista restos de ADN ni en la ropa, ni en la sábana acreditativos de la agresión denunciada.
La representación de DON Santos igualmente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, la aplicación del principio <>, y el error en la valoración de la prueba, por cuanto entiende que aquella no es suficiente, sostiene que fue una relación sexual consentida, que no existen datos médicos que acrediten la penetración anal o vaginal y que tampoco existen elementos periféricos que avalen las manifestaciones de la víctima.
Y, finalmente, la representación de DON Segismundo alega el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia. Respecto al error manifiesta que existen contradicciones en sus declaraciones tales como si se acostó o la obligaron a11 acostarse, el mismo episodio de las gafas ya relatado, la agresión sexual y el reconocimiento de sus agresores, así como que no existe otra prueba que no sea la declaración de la denunciante para sustentar la condena, por lo que igualmente afirma que la presunción de inocencia no ha quedado enervada.
3.1.- Dentro del presente apartado se denuncia por los dos primeros recurrentes no solo el error que de la valoración de la prueba ha realizado el Tribunal de instancia, sino también la vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que entienden que la misma no ha quedado enervada debido a que la única prueba que existe es la declaración de la víctima, según entender de los recurrentes, y ésta está plagada de incongruencias, vaguedades y contradicciones. Esta vulneración de la presunción de inocencia, vuelve a ser alegada como último motivo de recurso, por lo que se verá conjuntamentea éste, dada la íntima relación existente entre ambos motivos de recurso.
3.2.- Empezaremos por la vulneración de la presunción de inocencia y la declaración de la víctima como prueba apta para enervar la presunción de inocencia con los parámetros que de forma pacífica y reiterada mantiene el Tribunal Supremo.
Por lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.
El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril , por todas).
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, 12 " El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".
Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.
Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:
- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo,entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada laexistencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).
- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunalcumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
3.3.- Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que lo que se discute por los recurrentes es la suficiencia de la prueba de cargo, pues afirman en que han sido condenados unicamente en base a la declaración de la denunciante.
Sin embargo, tal afirmación no puede ser admitida toda vez que la sentencia de la instancia razona de forma amplia y contundente la veracidad de los hechos denunciados, amparándolos en prueba suficiente como es la declaración de Jacinta la víctima y en otros elementos que de forma indirecta corroboran los ilícitos cometidos por los recurrentes.
Así, lo expuesto en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, acredita la consistencia de la prueba tenida en consideración para sustentar la condena y, ya que el recurrente manifiesta que dicha prueba es insuficiente y que solamente se basa en la declaración de la menor, se hace imprescindible traer a esta segunda instancia la resolución de la primera a fin de rechazar de plano tal manifestación:
FUNDAMENTO SEGUNDO.-. Justifi cación probatoria.
La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.
A modo de marco de este apartado y como punto de partida, hemos de poner de manifi esto una serie de consideraciones generales que deben ser tenidas en cuenta a la hora de procedera valorar el cuadro de prueba, extenso, del que disponemos para conformar nuestra convicción.
Así hemos de comenzar diciendo que para la identifi cación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasifi cación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de los acusados Silvio, Tomás Y Segismundo y la declaración de Jacinta
Dentro del segundo grupo aparecen las testifi cales de Sabino y los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM NUM000 , NUM001, NUM NUM002 y NUM NUM003, las periciales biológicas, química, forense (varias),, así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal.
Retomando la diferenciación entre medios primarios y secundarios, dicha clasifi cación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de las persona que de manera directa afi rma la realidad de los mismos, en este caso la presunta víctima y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.
Dicho lo cual, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/ validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS14 16 de mayo de 2003 ) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identifi cación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modifi caciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.
Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Jacinta puesto que del mismo, y de forma esencial, se hace depender la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifi ca de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable .
Y como hemos ya dicho en múltiples resoluciones de esta Audiencia, creemos que ladiferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifi cal no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 - para identifi car el estándar de sufi ciencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.
En relación con ello, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.
De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifi cal por la simple identifi cación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identifi carse, y justifi carse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.
Asimismo, tal como se vinieron desarrollando las sesiones del juicio en relación con la protesta efectuada por la defensa de uno de los acusados de pretender que el Tribunal accediese a transcribir la declaración sumarial de Jacinta
De la misma forma, ha de ponerse de relieve que la prueba es plenaria y ello resulta de la totalidad del articulado regulador del Juicio Oral en la Ley procesal penal, siendo harto conocido que es, a través de la vía del artículo 714 LECr , la que permite incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez instructor (y si se ha ratifi cado en sede judicial también ante la policía) y lo declarado en el juicio oral. Y si bien la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico, ello es así, insistimos, solo ante la activación del incidente del artículo precitado. Es la única forma en que la declaración de un testigo o de un inculpado en su caso en fase instructora puede introducirse en el plenario (vid., entre otras, STS 25 de junio de 2015 ).
Y además hemos de indicar que el incidente del artículo 714 de la Ley procesal penal no es un instrumento para poner en valor contradicciones puntuales sobre detalles concretos que no afectan al núcleo de lo que se narra, que es en definitiva lo que debe mantenerse incólume.
Partiendo de lo anteriormente expuesto, ya adelantamos, realizando una valoración conjunta del marco probatorio de cargo y descargo practicado, la conclusión de la fiabilidad deltestimonio de Jacinta sobre los hechos punibles y sobre la participación de los acusados, trasladando su relato al conjunto de hechos que tenemos por probados, constituyendo dicha declaración el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo, centrándose la cuestión relevante no solo en la existencia de una relación sexual con penetración, que, al meno,s uno de los acusados admite sino en la concurrencia, o no, de falta consentimiento para la misma, negado por Jacinta y afi rmado por los acusados.
Pues bien, consideramos que en el testimonio de Jacinta se reúnen los requisitos anteriormente señalados para enervar la presunción de inocencia de Silvio, Tomás y Segismundo en los términos que a continuación se pasan a exponer.
Comenzaremos por tanto analizando la declaración prestada en sede de plenario por Jacinta a través de videoconferencia, relató inicialmente y de forma espontánea cómo tuvieron lugar los hechos.
Así narró que el 26 de febrero del año 2021, sobre las seis de la tarde,fue a una fiesta de cumpleaños en un restaurante en DIRECCION001 para luego después de ahí, ir al centro comercial de DIRECCION000, que esa tarde noche bebió champagne y mojitos y pudo tomar un par de copas de ginebra, si bien no lo recuerda con exactitud , y que después sus amigos la llevaron a su casa en coche y la dejaron a la puerta. Continuó diciendo que decidió ir a dar un paseo al parque que está a unos 60 metros de su casa para despejarse un pocoy al poco de comenzar el paseo, se topo con el los acusados, a los que no conocía de nada, poniendo de manifi esto que nunca antes había visto el asentamiento. Refi rió que le dijeron hola y ella contestó, y que Santos la abordó, agarrándola de la mano la llevó a un lugar donde tenían mantas en el suelo, la obligó a que se sentara en ese momentosintió una mala sensación en el estomago y no supo como reaccionar. Que el primer acusado hablaba ingles que le contaron que habían venido en patera y que les habían echado del hotel y por eso estaban allí,. Que ella les dijo que tenía una hija y que había estado casada con un árabe porque pensó que así la dejarían irse de allí. Aclaró que ella no llevaba una botella de alcohol sino que los acusados le ofrecieron a beber de la suya y bebió por miedo,que antes de la agresióne stuvieron hablando unos diez o quince minutos, que en un momento dado el primer chico ( Santos ) le dijo que se acostara empujándola hacia atrás.
Que ella le dijo que no quería, pero él le respondió que le iba a gustar y le quito las bragas y la penetro vaginalmente, que ella le decía que no quería pero se dio cuenta de que no iba a poder escapar. Refirió que fue el primero que la penetró y después siguieron los otros tres hasta que por último la volvió a penetrar Santos., al que reconoció por el fuerte olor a hachís y marihuana que desprendía. «Cuando terminó el primero, no me dio tiempo a levantarme cuando ya había llegado el otro... No recuerdo con detalle cómo fueron los otros, pero sé que me penetraron vaginal y analmente», contó con voz entrecortada a través de una intérprete. "que a todos les dije que no quería," que está segura que eran los cuatro acusados los que se iban turnando y que el primero volvió a agredirla por segunda vez, que era el único que olía a hachís y por eso supo que era otra vez él. Mientras uno la penetraba los otros tres estaban próximos a ella, les escuchaba hablar y reirse. Recuerda que la movían como querían, que ella estaba paralizadaque se quedó en estado de shock, que cerro fuertemente los ojos porque eran cuatro personas y tenía miedo, que las lesiones que le objetivo el forense se las causaron ellos.
Tras dicho relato efectuado de forma espontánea, especifi có que estaba tan bloqueada que en ese momento no le salió salir corriendo, ni gritar porque ellos eran cuatro hombres mucho más jóvenes y tenía miedo de que le hiciesen algo más y le pareció más seguro para ella esperar a que pasase todo.
Aclaró que cuando acabaron le devolvieron el móvil y las gafas, que el móvil se lo habían quitado pero las gafas no sabe si se las quitaron o se le cayeron. Insistió en que cree que la cogieron de los brazos para girarla, y de las piernas si bien no lo recuerda bien, porque tenía moratones en las muñecas y en las muslos.
Narró que no les dijo a ninguno que estuviese buscando a otros chicos africanos y negó haberles ofrecido cocaína u otras sustanciad, insistiendo en que en todo momento les dijo a los cuatro que no quería mantener relaciones sexuales con ellos. En cuanto a su estado, señaló que había bebido pero que fue consciente de todo lo que pasó.
Añadió que llegó a su casa sobre las dos de la mañana y se acostó en el sofá que la sábana sobre la que se acotó esa noche se la entrego a la Guardia Civil, pero su madre la había lavado antes de saber lo ocurrido porque vio sangre y pensó que tenia la menstruación.Que al día siguiente sobre las 12.00 se lo contó a su madre. Asimismo y a preguntas de la acusación manifestó que no se ducho pero si se baño en el mar, y que acudió a una farmacia, a comprar la píldora del día después y se lo contó a una empleada de la farmacia, y esa chica le insistía que tenía que denunciar, y ella se negaba porque tenía miedo y no pensaba con lógica,que después se entero de que la chica de la farmacia fue a la Guardia Civil a denunciar y que ya la estaban buscando.17 Explico que se decidió a denunciar porque se encontró con el primero de ellos el día 27 y él se acerco y la pregunto si se quería sentar a tomar con un café él, y ella le respondió que la dejase en paz .
Aclaró asimismo que no fue al médico hasta la madrugada del 1 de marzo porque no había pensado denunciarlo, que el 28 de febrero denunció los hechos y uno de los policías le dijo que tenia que ir al médico y la acompañó esa misma noche que solo fueron unas horas, desde la denuncia.
Recordaba asimismo haber sido reconocida por el forense, y que le tomaron muestras no se ducho pero si se baño en el mar, que la ropa que entrego a los agentes era la misma que llevaba, añadió que tenia marcas en las muñecas y en la cara interna de los muslos y que le dolía la zona de la vagina y el ano y tenía sangre, afi rmando que fue penetrada vaginalmente, y analmente está segura que los cuatro la penetraron.
Cuestionada insistentemente por las defensas, reconoció que bebió en la fiesta a la que fue, pero también que se encontraba «bien» porque había sido una noche «tranquila». Sobre por qué no huyó o gritó pidiendo auxilio, preguntas que también le hicieron las representaciones de los acusados, explicó que hacerlo «no le pareció seguro» dada la situación en la que estaba.«No me decían nada pero me sentía intimidada porque no paraban de moverme, de darme vueltas...», detalló.
Este fue el relato que efectuó Jacinta en el acto del juicio oral. En este sentido, el testimonio de Jacinta nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. Su propia actitud durante su declaración plenaria acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartándose al mismo tiempo cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización del relato. El testimonio fue en general sereno y fi rme así como preciso sobre las circunstancias en las que se cometió la conducta atentatoria contra su libertad sexual por parte de los cuatro acusados. Como puede apreciarse ofreció un discurso coherente y ordenado, con detalles, claro y contundente. En el relato tampoco se observa atisbo alguno de sobre incriminación ni de magnifi cación de los hechos, ni tan solo una subjetivización o exageración de los mismos, ofreciendo un relato sucesivo de lo ocurrido, aportando datos de lo sucedido sin plantearse tampoco si los mismos podían perjudicar a los acusados o si por el contrario podrían afectar a la valoración de su credibilidad.
En relación con ello, ha de ponerse de relieve que su testimonio no está exento de atribución de culpabilidad, recordemos que Jacinta explicó que no sabía cómo reaccionar, describiendo el estado de shock y bloqueo, circunstancias todas estas, que a nuestro parecer, lo que vienen es precisamente a reforzar la fiabilidad de su testimonio, contribuyendo asimismo a no apreciar, como hemos indicado, sobrecriminalización alguna en dicho relato. Asimismo, hemos de destacar que pese al debate que plante la defensa sobre si accedió o no voluntariamente o no a sentarse y hablar con ellos, no se genera ninguna duda, a juicio de este Tribunal, sobre la falta de consentimiento desde el momento en que comienzan a tocarle las piernas y la hacen tumbarse. Recordemos que se describió por parte de Jacinta la violencia empleada, que si bien no fue extremadamente intensa hasta el punto de provocarle lesiones graves fue lo sufi cientemente efi caz cómo para vencer la resistencia opuesta por ella. Nótese que refirió en varios pasajes de su relato efectuado en el plenario que la giraban, la movían como querían, la agarraron por los brazos y las piernas, a lo que debe añadirse la situación de intimidación "ambiental"18 descrita también por ella, en el momento en el que Santos le hizo acompañarle adonde estaban los otros tres acusados, todos ellos de origen magrebí. Allí, se pusieron a hablar y bebieron alcohol, algo a lo que accedió «porque no me encontraba en una situación segura y decidí hacerlo para evitar que se pusieran violentos». Sin embargo, los agresores comenzaron a tocarle las piernas y, al poco tiempo, le hicieron tumbarse sobre unas mantas y mantuvieron relaciones sexuales por turnos mientras la sujetaban los brazos,Por otro lado, no se observan contradicciones relevantes en el relato de Jacinta .
Pero es que además en cualquier caso, la versión fáctica ofrecida por Jacinta se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba, que han permitido construir los hechos declarados probados. Identifi camos de esta forma en concreto los siguientes elementos sobre los que afirmamos, insistimos, la fiabilidad del relato de Jacinta.
En relación con ello, hemos de tener en cuenta en primer lugar, las corroboraciones existentes en torno al encuentro de Jacinta los acusados, así como el estado en el que se encontraba la misma después de los hechos justiqciables, siendo esta última cuestión una circunstancia contextual de gran valor revelador. En este punto hemos de diferenciar a la madre de la victima, de los testigos policiales que intervinieron a continuación y de la prueba pericial de Jose Miguel
Así, la madre de Jacinta, Sabino, coincidió con la primera en aspectos periféricos de su relato referentes al encuentro a posteriori con los acusados y cómo reaccionó su hija al verlos,con ansiedad. Explico en juicio que su hija le contó que la violaran por la mañana, que su hija había ido el día anterior a una fiesta de cumpleaños, que le dijo que llegaría a las 23.00 horas, y como no llegaba le escribió un mensaje a las 00.00 horas,y ella no le contesto hasta la 1.00 pero no lo vio hasta la mañana siguiente porque se quedo dormida. Explico que se lo contó porque ella le pidió a su nieta que pasease al perro por el parque y Jacinta se negó contándole l lo sucedido. Precisó ue desde el apartamento no se veía el asentamiento. También preciso , que cuando llego su hija ella estaba dormida, y que si es cierto que hizo una lavadora con la ropa de cama, que Jacinta dormia en un sofá cama en el salón, y que ella vio que estaban manchadas de sangre las sabanas y las lavo, que no recuerda haber lavado el vestido, que sólo lavo la sabana y la funda de la almohada.
Conviene destacar también y como se ha adelantado, que funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias iniciales y tuvieron contacto directo con la víctima, revelaron datos importantes del estado en el que se encontraba Jacinta, testigos además ajenos a las partes y que actuaban en el ejercicio de sus funciones, no dudando la Sala de lo referido por ellos en relación con dicha cuestión.
Así el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM NUM000 en su condición de instructor del atestado, además de indicar que practico las inspecciones técnico oculares y en el analis del móvil de uno de los acusados, Tomás, explico que se hizo una batida por el parque y el único asentamiento que encontraron fue el de los cuatro acusados, además para corroborar si se trataba del asentamiento en el que ocurrieron los hechos le pregunto al teniente si se había hecho previamente algún control y éste le confirmo que el día 22 habían realizado un control y en el parque no había asentamiento alguno,por tanto el asentamiento tuvo que ser el de los acusados.19 Manifestó que la víctima denunció los hechos el 28 de febrero, pero que ellos ya estaban indagando sobre una violación grupal porque la víctima había ido a comprar a una farmacia la píldora del día después y la farmacéutica lo había puesto en conocimiento de la Guardia Civil.
Así mismo, ha indicado que Jacinta estaba en situación de «postshock» y que, en un principio, no quería denunciar, ha explicado que la víctima denunció los hechos el 28 de febrero, pero que ellos ya estaban indagando sobre una violación grupal porque había ido a comprar a una farmacia la píldora del día después y la farmacéutica lo había puesto en conocimiento de la Guardia Civil.
Así mismo, ha indicado que estaba en situación de «postshock» y que, en un principio, no quería denunciar, y que su versión les pareció «muy creíble», el pudo ver que Jacinta tenia moretones en las muñecas, las marcas en los muslos no las vio y puesto que solo se decidió a denunciar tras encontrarse al acusado en varias ocasiones, y por miedo a que a su hija le pudiese pasar algo..."
Que luego se personaron en el asentamiento, y piden refuerzo en ese momento los identifican mediante fotografías porque Jacinta no quería acercarse. Aclaró que, la detención se acuerda por la identificación del asentamiento, que eran tres magrebíes con sus características y cuando apareció el cuarto con la sudadera verde lo tuvieron claro, pues la víctima les había hablado de que uno de ellos llevaba la referida prenda de vestir. Además explico que en aquélmomento se le intervino el teléfono móvil a Tomás que era el único que tenía tarjeta y precisó que el propio Tomás le dijo que era su teléfono , que no hablaba español y lo único que decía era que el no había hecho nada.Además explico que en el citado teléfono habían audios de DIRECCION003 del día 27 en los que se regodeaban de "haberse podido trincar a una inglesa los cuatro".
Concreto que entre los indicios recogieron una sabana blanca una camisa azul, la victima le indico que encima de la sabana blanca había estado ella ,
Por su parte el Agente con TIP NUM001 ratifico que el día anterior a la denuncia la farmacéutica se persono en la comisaria para denunciar una violación grupal a una extranjera que estaban tratando de identificarla y al día siguiente se persono Jacinta en la comisaria que desde eses momento el la acompaño, entrego las prendas que la sera identifico como las que llevaba el día de los hechos, se recogieron muchas evidecias, se le iba a trasladar al Hospital Materno-Infantil pero antes de ir allí el declarante fue al lugar de los hechos para recoger vestigios, con la sorpresa de que cuando llegó se encontró a tres de los investigados durmiendo y ahí es donde procedieron a identificarlos, les hicieron fotografías y se las exhibieron a la víctima que se encontraba en su casa,y después apareció una cuarta persona y eso le hizo pensar que eran los autores, las descripciones físicas coincidían resultando el último Santos que resulto tener antecedentes policiales como investigado en otra agresión sexual en el sur, si bien al mismo se le identificó en comisaria. Además concretó el gente que la víctima les reconoció sin género de duda en la posterior rueda de reconocimiento.
A este respecto conviene recordar que en relación al valor de los reconocimientos, las SSTS20 503/2008, de 12-7; 601/2013, de 11-7; 754/2014, de 8-5; 134/2017, de 2-3; 332/2022,de 31-3, establecen que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado delas partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".
En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".
Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos21 fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para quetenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 .
Por ello como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías en el sumario y que ratifica en el juicio oral lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponde al Tribunal sentenciador.
Siendo así, que en el caso que nos ocupa Jacinta reconoció a todos los acusados sin género de dudas a través de la posterior rueda de reconocimiento.
El agente con TIP NUM001 continuó aclarando que, cuando la Sra, Jacinta acude al Hospital Materno-Infantil el declarante la acompaño, se quedo fuera esperando pero confirma que la víctima tenía marcas, al menos en los brazos por quél las pudo ver.
Aclaró que requisó todos los teléfonos y negó que Tomás le dijese en ese momento que su teléfono lo utilizaban todos.
El Agente NUM003, que participo en el volcado del móvil obrante al folio 330, concretó que alguno de los audios hacía alusión a la noche en cuestión, que en uno se decía que la noche anterior habían cazado a una chica.
Por su parte Dª Patricia ratifico su traducción folios 302 a 329) , y explico que es la traductora de los mesajes lo que tradujo se corresponde exactamente con lo que decian los mensajes, entendio perfectamente, no tuvo que rellenar ningún hueco, que en el mensaje obrante al folio 319 se entendia perfectamente, habia una persona que entablaba la mayoría de las conversaciones que también había audios de esa persona con su novia marroquí y que fue también el autor de ese audio, "aquí todo bien. Ayer dormimos en el parque, vino el primo y tricó a la inglesa, la hemos trincado todos, Yo, Corsario, y Torero ( Sardina) y otro chico. Desde las 11 de la noche hasta las 3 de la madrugada. Nos hemos turnado todos. Una chiquilla que por suerte paso por este parque anoche."
Pues bien, la información del estado en el que se encontraba Jacinta, ofrecida por todos los testigos, cohonesta con el hecho de haber sufrido poco tiempo antes hechos como los efectivamente denunciados por ella, habiendo aportado elementos "auditio propio", no referenciales, importantes en los términos argumentados con carácter precedente. Se describe un estado de ansiedad, nerviosismo, confusión, difícilmente compatible, a diferencia de la manifestado por los acusados, con un acto sexual voluntario y placentero, siendo además una tercera persona, quien ante el estado que presentaba Jacinta que no quería denunciar puso los hechos de manifiesto a la Guardia Civil en primer lugar, evidenciándose de esta forma la ausencia de móvil espurio que hubiese podido justifi car la conducta de Jacinta tras los hechos. Insistimos, se describió y se identificó por parte de los testigos una afectación signifi cativa y compatible con unos hechos como los por ella denunciados, un estado esperable en casos de agresión sexual, que no en un supuesto de relación consentida,dibujando una situación de compatibilidad consecuente con los hechos denunciados
Otro elemento absolutamente relevante que viene a corroborar el relato que de los hechos ofreció Jacinta es que la misma presentaba lesiones, tal como declararon algunos de los testigos, del todo punto compatibles con la existencia de un relación sexual inconsentida.
Así, como ya se ha adelantado, se practicó en el plenario la pericial forense del Forense Jose Miguel(FOLIO 179) Que exploro a Jacinta y manifestó que en el momento de la exploración tenia hematomas en los brazos y en los muslos eran compatibles con una o varias agresioes sexuales, le tomo muestras vaginales de periné el ano y se enviaron las mismas al Instituto de Toxicología.
Ante las preguntas de las defensas sobre la ausencia de lesiones en el informe médico elaborado por la ginecóloga del HOSPITAL000, y pese a que el citado informe no fue impugnado por las partes, el Forense ofreció una explicación totalmente razonable sobre esta supuesta discrepancia, así sostuvo que en el informe de 1 de marzo de 2021 al folio 95, pone fecha de toma, las 2 .00 horas de la mañana en ese informe se expresa que la Sra. Jacinta ingresa a la 1.00 horas de la mañana, no obstante, desde las 22.00 horas del 28 de febrero, el declarante estuvo observando a la víctima. Explicó que en su informe dejo constancia de esa hora porque es cuando entra en contacto con la víctima haciendo una amnesis. También aclaró que el hecho de que en el informe del Materno no se hagan constar las lesiones que él objetiva (cuatro hematomas digitiformes en la cara interna del muslo derecho y otros tres en la cara interna del muslo izquierdo, tres hematomas en la muñeca derecha y uno en la muñeca izquierda, así como un hematoma en la cara anterior de rodilla izquierda) tiene su razón de ser en que los23 especialistas se limitan a la exploración de la zona ginecológica, y el resto del cuerpo lo explora él. Que pese a que en el informe ginecológico no se observaron lesiones, ello no excluye la agresión sexual, pues una persona adulta puede ser agredida sexualmente y no presentar lesiones. En su informe al folio 159 recoge lo que la señora le refiere, que eso que ahí consta es lo que exactamente le dijo , que la llevaron a un solar que la inmovilazaron que la penetraron anal y vaginalmente.
Aclaró que no recogio fotos porque en estos casos no son muy fiables,ya que la marca digital puede salir a las 24 horas, y reitero que no es estrictamente necesario que se causen lesiones en una agresión grupal de este tipo,
Asimismo explico que aunque la victima le manifiesta que notó sangrado en su vagina, en la exploración no se detecto sangre, no obstante, pudo sangrarle el cuello del utero y no necesariamente tuvo que dejar marca ese sangrado, e indicó que a la exploración física de la victima se evidenciaron cuatro hematomas digitiformes en la cara interna del muslo derecho y otros tres en la cara interna del muslo izquierdo, tres hematomas en la muñeca derecha y uno en la muñeca izquierda, así como un hematoma en la cara anterior de rodilla izquierda compatibles con el mecanismo referido y la cronología relatada, resultando necesarios para su curación 6 días, de los cuales, uno fue de carácter impeditivo para el normal desarrollo de sus actividades por parte de la perjudicada, en quien no quedaron secuela
Se tomaron muestras vaginales y anales y la cadena de custodia la hizo él y los funcionarios del instituto de medicina legal,para estudio biológico y toxicológico, las cuales se enviaron al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Tenerife.
Por su parte, Dª Brigida y Dª Candelaria ratificaron su informe (folios 181 y ss )especificaron que en el sujetador de la señora habia ADN de al menos dos personas pero solo identifican a Segismundo por la cantidad de ADN transferido.
Que atendiendo a los restos de semen y restos de saliva examinados se confirma que, la asaltaron,al menos tres individuos aunque o se puede establecer que tipo de relación sexual han tenido pero si corrobora con la declaración de la víctima.
Por lo que respecta a las cuestiones introducidas por las defensas sobre el hecho de que ellas no examinaron a la víctima señalaron quelo que ratifican el informe de Jose Miguel y asumen las lesiones que su compañero evidencia y también precisaron que, en cuanto a la posibilidad de las secuelas psíquicas la víctima no pudo asistir. Especificaron que enlas muestras vaginales sólo se detecto adn de un varón, en el ano no se obtuvo porque la denuncia no fue inmediata y la victima se había lavado.
Dicho lo cual, tomando en consideración el método científico utilizado por los peritos médicos, así como su dilatada experiencia y sus conclusiones expuestas de forma terminante en el plenario, todo ello lleva a esta Sala a asumir las referidas conclusiones en los términos anteriormente expuestos. Y como puede apreciarse, al margen de que no se objetivaron lesiones en la exploración ginecológica, las que se objetivan en la exploración física resultan compatibles no solo cronológicamente, sino también con el mecanismo causacional referido por Jacinta . Recordemos que manifestó que la sujetaban por los brazos, que se comportaban de forma brusca, habiendo sido penetrada vaginalmente y analmente por los cuatro acusados.
Otro elemento corroborador importante del relato de Jacinta se encuentra en el resultado de las pruebas biológicas. En este sentido hemos de señalar, que las periciales biológicas, química y, mediante su exposición en el plenario por los peritos fi rmantes del soporte documentado aportado en fase de instrucción, permitió a la Sala valorar los conocimientos de los peritos que las elaboraron en cada caso, su pericia técnica y experiencia y la conclusividad de los resultados analíticos obtenidos y que han sido plenamente asumidos por el Tribunal no habiendo sido cuestionados por la defensa desde el punto de vista de su cientifi cidad, valga la expresión.
Dicho lo cual, el Dr. Jose Miguel, como se ha indicado anteriormente, en su exploración llevada a cabo en el Hospital tomó muestras para estudio biológico y toxicológico, siendo remitidas al laboratorio del IML. En relación con ello, obra en autos informe medico forense definitivo de 20 de junio de 2022 elaborado por Dª Brigida y Dª Candelaria, ambas médicos forenses, en el que se especifica que se recogieron muestras biológicas y que se remitieron al INT de DIRECCION004, encontrandose restos de semen en la muestras de lavado vaginal , y un perfil autosómico compatible con una mezcla de ADN de al menos dos personas , con presencia de al menos un varón , pudiendo deberse a los alelos de la víctima y Santos. En el vestido negro de la víctima se encontró una mancha con presencia de alfa amilasahumana los cual sugiere presencia de saliva, y los análisis genéticos indican perfil autosómico compatible con mezcla de ADN de dos personas, la víctima y Silvio ymarcardores del cromosoma Y .En el interior del sujetador ( copa derecha) se encontró perfil genético compatible con mezclade ADN de al menos tres personas, con presencia de al menos dos varones-. El análisis decromosoma Y , sugiere desbalance entre estos dos varones siendo uno contribuyente mayoritario que sería Segismundo.En las muestras analizadas NO se encontró de ADN de Tomás. El segundo dictamen del Instituto Toxicológico de DIRECCION004 se refiere al análisis de manta y sábana utilizada durante la presunta agresión sexual, encontrándose presencia de sangre humana cuyo perfil genético coincide con ADN de Segismundo. Tercero: la informada presentaba lesiones corporales compatibles con el uso de la fuerza para obtener resultados en forma de satisfacción sexual: cuatro hematomas digitiformes en cara interna de muslo derecho y tres en cara interna de muslo izquierdo, tres hematomashematomas en muñeca derecha, y uno en muñeca izquierda, así como hematoma en caraanterior de rodilla izquierda.Cuarto: dichas lesiones precisaron para su curación primera asistencia facultativa, tardando en curar 6 dias, estando incapacitada 1 día para sus actividades habituales, emitiéndose al altasin secuelas físicas.Quinto: Que la informada presentaba sus capacidades intelectivas y volitivas conservadas en el momento de la exploración .Sexto: Que del resultado de las muestras analizadas se confirma que Dª Jacinta fue asaltada sexualmente por al menos tres individuos, confirmándose la presencia de restos biológicos en vagina compatibles con Santos. Se encontraron restos biológicos en sujetador copa derecha, ADN compatible con Segismundo,y restos de saliva en vestido negro compatible con ADN de Silvio.
Asimismo consta estudio biológico forense de fecha 14 de julio de 2021 a partir de las muestras corporales: NUM004: Tubo tipo"COPAN" identificado: " Jacinta,ORAL. INDUBITADA", que contiene un hisopo bucal. NUM005: Tubo tipo"COPAN" identificado: " Jacinta,HISOPO VULVAR", que contieneun hisopo de vulva. NUM006: Tubo tipo"COPAN" identificado: " Jacinta,HISOPO VAGINAL,CHUIMI,INST 3 SBT", que contieneun hisopo vaginal. NUM007: Jeringuilla que contiene lavado vaginal. NUM008: Jeringuilla que contiene lavado vaginal. NUM009: Tubo tipo"COPAN"identificado: " Jacinta,HISOPO Perineal,INST Nº 3 SBT", que contieneun hisopo perineal. También se reciben las siguientes prendas de ropa del lugar de los hechos, en el interior de una bolsa de papel de la Guardia Civil identificada: " NUM010, Jacinta,Jdo 3 SBT,28/2-01/03, Jose Miguel": NUM011: Bragade color negro. NUM012: Sujetadorde color negro y gris, marca "Glamorise". NUM013: Vestido de color negro, marca "H&M", talla 54. NUM014: Sábana de color rosa. NUM015: Sábana de color blanco. NUM016: Funda de almohada de color blanco con círculos.Posteriormente, en fecha 27 de abril de 2021se reciben las muestras indubitadas de los presuntos autores de los hechos y sus prendas de ropa: NUM017: Sobre cerrado de la Guardia Civil identificado: "3,Guardia Civil Unidad Actuante: E.T.P.J. DIRECCION000,Diligencias Policiales: NUM018,Número ExpteSIGO: NUM019,Motivo de la Toma: AGRESIÓN SEXUAL,FECHA TOMA: 01-03-2021,Identificación del Indicio. DATOS DONANTE Tomás, NUM020,Responsable de la Toma(TIP, FIRMA): NUM001 (+firma),Código del Indicio: NUM021,Observaciones: conteniendo muestra de saliva en soporte tarjeta FTA con nº NUM021, identificada: "Nombre: Tomás,Apellidos: Tomás,D.N.I. o Pasaporte: NUM020,T.I.P. responsable toma del indicio:
NUM001,Fecha: 01-03-2021".Contiene una muestra indubitada Tomás. NUM022: Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D1 A,Unidad Remitente:
POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021
(P),Realizado por: NUM023,Observaciones: SUDADERA OSCURA (1), Tomás (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INST. 3 SBT (LP)".Contiene sudadera de color oscuro. NUM024: Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D1 B,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021
(P),Realizado por: NUM023,Observaciones: CAMISETA OSCURA (1), Tomás (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene una camisa de color negro. NUM025: Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D1 C,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON CORTO OSCURO
(1), Tomás (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene un pantalón de color negro. NUM026: Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D1 D,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023 ,Observaciones: CALZONCILLO OSCURO 1), Tomás (VESTIMENTA),DP. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene un calzoncillo de color azul marca "UOMO". NUM027: Sobre cerrado de la Guardia Civil identificado: "2 Guardia Civil Unidad Actuante: E.T.P.J.
DIRECCION000,Diligencias Policiales: NUM018,Número ExpteSIGO: NUM028,Motivo de la Toma: AGRESIÓN SEXUAL,FECHA TOMA: NUM029,Identificación del Indicio Datos DONANTE: Santos, NUM030,Responsable d e l a T o m a (TIP, F I R M A ) : NUM001 (+firma),Código del Indicio: NUM031,Observaciones:muestra de saliva en soporte tarjeta FTA con nº NUM032, identificada: "Nombre: Santos,Apellidos: Santos,D.N.I. o Pasaporte: NUM030,T.I.P. responsable toma del indicio: NUM001,Fecha: 01-03-2021".Contiene una muestra indubitada Santos. NUM033: Bolsa de la Guardia Civil precintadaeidentificada: "D2 A,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021
(R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: SUDADERA MARRON (2), Santos (VESTIMENTA),DP. 497/2021,JUZ. INST. 3 SBT (LP)".Contiene una sudadera de color marrón. NUM034: Bolsa de la Guardia Civil precintada e identificada: "D2 B,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (PRECINTO),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON OSCURO (2), Santos (VESTIMENTA),DP. 497/2021,J. INST. 3 SBT (LP)".Contiene un pantalón oscuro. NUM035:Bolsa de la Guardia Civil precintada e identificada: "D2 C,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: CALZONCILLO OSCURO
NEGRO Y NARANJA (2), Santos (VESTIMENTA),DP. 497/2021,J. INST. 3 SBT
(LP)".Contiene un calzoncillo de color negro y naranja. NUM036:Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D2 D,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON CORTO AZUL (2), Santos (VESTIMENTA),DP. 497/2021,J. INST. 3 SBT(LP)".Contiene un pantalón de corto azul. NUM037:Bolsa de la Guardia Civil precintadaeidentificada: "D2 E,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP) , F e c h a p r e c i n t a d o : 0 1 / 0 3 / 2 0 2 1 (R),02/03/2021 (P),Realizado por:
NUM023, O b s e r v a c i o n e s : S U D A D E R A V E R D E ( 2 ) , Santos
(PERTENENCIAS),Diligencias P.497/2021,J. INST. 3 SBT (LP)".Contiene una sudadera de color verde. NUM038:Sobre de la Guardia Civil cerradoeidentificado: "4,Guardia Civil Unidad Actuante: E.T.P.J. DIRECCION000,Diligencias Policiales: NUM018,Número
ExpteSIGO: NUM039,Motivo de la Toma: AGRESIÓN SEXUAL,FECHA TOMA: 01-03-
2021, Identificación delIndicioDATOS D O N A N T E : Silvio, NUM040,Responsable de la Toma(TIP, FIRMA): NUM001 (+firma),Código del Indicio: NUM041,Observaciones:conteniendo muestra de saliva en soporte tarjeta FTA con nº NUM041, identificada: "Nombre: Silvio Apellidos: Silvio,D.N.I. o Pasaporte: NUM040,T.I.P. responsable toma del indicio: NUM001,Fecha: 01-03-2021".
Contiene una muestra indubitada de Silvio. NUM042:Bolsa de la Guardia Civil precintada e identificada: "D3 A,DP 497/2021,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: CHAQUETA CHANDAL MULTICOLOR (3), Silvio (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZGADO INSTRUCCIÓN3 SBT (LP)".Contiene una sudadera de varios colores. NUM043:Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D3 B,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON CORTO OSCURO
(3), Silvio(VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZGADO INST. 3 SBT
(LP)".Contiene un pantalón corto de color oscuro. NUM044:Bolsa de la Guardia Civil identificada: "D3C,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON GRIS CHANDAL (3), Silvio (PERTENENCIAS),DP27.
497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contienepantalónde color gris. NUM045:Sobre de la Guardia Civil cerradoeidentificado: "5,Guardia Civil Unidad Actuante: ETPJ DIRECCION000,Diligencias Policiales: NUM018,Número ExpteSIGO: NUM046,Motivo de la Toma: AGRESIÓN SEXUAL,FECHA TOMA: NUM029,Identificación del Indicio Datos DONANTE: Segismundo, NUM047,Responsable d e l a T o m a (TIP, F I R M A ) : NUM001 (+firma),Código del Indicio: NUM048,Observaciones:muestra de saliva en soporte tarjeta FTA con nº NUM048, identificada: "Nombre: Segismundo,Apellidos: Segismundo,D.N.I. o Pasaporte: NUM047,T.I.P. responsable toma del indicio: NUM001,Fecha: 01- 03- 2021". Contiene una muestra indubitada de Segismundo. NUM049:Bolsa de la Guardia Civil precintada e identificada: "D4 A,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021
(R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: CAMISA VAQUERA (4), Segismundo (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene una camisa vaquera. NUM050:Bolsa de la Guardia Civil precintadaeidentificada: "D4 B,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: PANTALON CORTO MARRON
CLARO (4), Segismundo (VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION Nº 3
SBT (LP)".Contiene un pantalón corto de color marrón. NUM051:Bolsa de la Guardia Civil precintadaeidentificada: "D4 C,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP) , F e c h a p r e c i n t a d o : 0 1 / 0 3 / 2 0 2 1 (R),02/03/2021 (P),Realizado por:
NUM023,Observaciones: CALZONCILLO MULTICOLOR (4), Segismundo
(VESTIMENTA),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene un calzoncillode varios colores. NUM052:Bolsa de la Guardia Civil precintada e identificada: "D4 D,Unidad Remitente: POLICIA JUDICIAL DIRECCION000 (LP),Fecha precintado: 01/03/2021 (R),02/03/2021 (P),Realizado por: NUM023,Observaciones: CAZADORA CHAQUETA
OSCURA (4), Segismundo (PERTENENCIAS),D.P. 497/2021,JUZ. INSTRUCCION 3 SBT (LP)".Contiene una cazadora oscura.Las muestras indubitadas vienen todas en un sobre sepia precintado con cuño de la Guardia Civil EPJ DIRECCION000 DIRECCION001 DIRECCION002, y rotulado "SOBRE 1,TOMA ADN 1 a 5,(pág 54 atestado) 10/21,Procedimiento: DP 497/21,Causa con pieza de CONVICCIÓN SOBRE Asiento Número: 10/21".MUESTRAS ANALIZADASSe analizaron todas las muestras recibidas, excepto las prendas de ropa de los investigados, por ser de menor interés para el estudio biológico. No obstante, si ese Juzgado lo considera necesario se podría analizar dichas prendas. FECHA DE REALIZACIÓN DE LOS
ANÁLISISFecha de inicio:14/04/2021 Fecha de finalización:06/07/2021
En las prendas de ropa de la víctima se realizó una inspección ocular asistida mediante una fuente de luz forense.La braga( NUM011)presenta la región perineal manchada de color blanquecino: se toma la región vaginal (07-2) y la región anal (07-3) para búsqueda de posibles restos de semen.En el sujetador( NUM012) no se aprecian grandes manchas ni zonas rotas. En la parte frontal se encuentra una mancha redondeada de color beige,de aproximadamente cm de diámetro, que se toma para análisis de ADN (08-2).Se toma también el forro interno de la copa derecha (08-3) y el de la copa izquierda (08-4) para análisis de ADN.En el vestido( NUM013)se aprecia una pequeña mancha de apenas 0,5 cm., situada en la parte inferior delantera, la cual se toma para búsqueda de posibles restos de semen (092). Se encuentra también un pelo, al parecer púbico,28 de color marrón, de 1,5 cm., con raíz catágena, que se procesa para análisis de ADN (09-3).Se toman también unas manchas blanquecinas,con aspecto de salpicadura, situadas en la espalda cerca del cuello, que podrían ser semen o saliva: de estas manchas se toman dos pequeñas porciones, una para análisis de ADN directo (09-4), y otra para búsqueda de posibles restos de semen (09-5).Finalmente, se toman dos manchas blanquecinas localizadas en la región central de la prenda, para búsqueda de posibles restos de semen o saliva (09-6 y 09-7).Tanto la sábana rosa( NUM014), como la sábana blanca( NUM015)y la funda de almohada( NUM016) presentan aspecto muy limpio,sin grandes manchas ni pelos ni zonas rotas. No se encuentra ningún indicio de interés enestasprendas.Para la detección de la posible presencia de sangre se practicaron dos pruebas: la reacción de la bencidina (test de Adler) como técnica de screening, y un test inmunocromatográfico (BlueStar-OBTI®) específico de hemoglobina humana [1] para las muestras positivas.En todas las prendas mencionadas se obtuvo resultado negativo.BÚSQUEDA DE POSIBLES RESTOS DE SEMEN Y Saliva Las muestras vulvaresy vaginales,así como los fragmentos tomados de las prendas, fueron sometidos a maceración con agua destilada y las partículas se concentraron por centrifugación. A partir de los sedimentos obtenidos se prepararon extensiones celulares sobre portaobjetos que se tiñeron con nuclear-fast- r e d y picro-índigo-carmine. El análisis microscópico evidenció: Presencia de espermatozoides en el lavado vaginal, aunque en una cantidad muy limitada. Ausencia de espermatozoides en el resto de muestras corporales y en las prendas de ropa.A partir de los sobrenadantes procedentes de la centrifugación descrita anteriormentese llevaron a cabo dos tests: lafosfatasa ácida (prueba semicuantitativa de orientación de semen) y una prueba inmunocromatográfica basada en la detección del antígeno específico prostático (PSA-Seractec®) mediante anticuerpos monoclonales [2]. Se obtuvieron resultados negativos en todas las muestras,excepto en la mancha NUM013-del vestido, en la que el resultado fuepositivo.Para valorar la posible presencia de saliva se practicó una prueba inmunocromatográfica con anticuerpos dirigidos contra la a-amilasa humana [3], y se obtuvo resultado positivo en las muestras NUM013- NUM009 y NUM011 (manchas en el vestido), y negativo en el resto de prendas y muestras corporales.
Para los análisis genéticos se siguieron las recomendaciones de la Sociedad Internacional de Genética Forense [4-6]. El protocolo utilizado se resume de la siguiente manera:1.Extracción de ADN mediante el método de fenol-cloroformo, seguido de concentración con columnas de sílica (QIAamp®). En las muestras con restos de semen se practicó un protocolo de lisis diferencial [7].2.Cuantificación de los extractos mediante PCR a Tiempo Real usando el método QuantiFiler®Human DNA quantification.3.Amplificaciónde los marcadores autosómicos incluidos en el sistema Identifiler Plus®(de Thermo Fisher Sci.), mediante la reacción en cadena de la polimerasa (PCR).4.Amplificaciónde los marcadores del cromosoma-Y incluidos en el sistema Yfiler®(de Thermo Fisher Sci.).5.Detección de los productos amplificados mediante electroforesis capilar en equipos ABI Prism®310 ó 3130xl.
1.Se encontraron restos de semen en las muestras de lavado vaginal, en una pequeña cantidad.Tras los análisis genéticos se ha obtenido en esta muestra un perfil autosómicocompatible con una mezcla de ADNde al menos dos personas, con presencia de al menos un varón. Esta mezcla podría obtenerse de la suma de los alelos de Jacinta más los de Santos. Tras la valoración estadística (ver más arriba) se ha obtenido una Razón de Máxima Verosimilitud de LR = 6,62 x 1014. Esto significa que la obtención de este perfil es seiscientos sesenta y dos billones de veces más probable bajo la hipótesis de que la mezcla esté formada por ADN de Jacinta de Santos, que bajo la hipótesis de esté formada por ADN de Jacinta y de otro individuo desconocido de la población.En esta misma muestra se realizó también un análisis de marcadores del cromosoma-Y(que permite valorar mejor las mezclas de ADN hombre-mujer), y se ha obtenido un haplotipo que coincide con el de Santos, lo cual aumenta aún más la probabilidad de que los restos de semen del lavado vaginal puedan proceder de este individuo.2.Se detectó presencia de a- amilasa humana en una mancha situada en la parte central del vestido negro, lo cual sugiere la presencia de saliva.Tras los análisis genéticos se ha obtenido en esta muestra un perfil autosómicocompatible con una mezcla de ADN de al menos dos personas, con presencia de al menos un varón. Esta mezcla podría obtenerse de la suma de los alelos de Jacinta más los de Silvio. Tras la valoración estadística se ha obtenido una Razón de Máxima Verosimilitud de LR = 1,18x 1013. Esto significa que la obtención de este perfil es once billones de veces más probable bajo la hipótesis de que la mezcla esté formada por ADN de Jacinta y de Silvio, que bajo la hipótesis de esté formada por ADN de Jacinta y de otro individuo desconocido de la población.En esta misma muestra se realizó también un análisis de marcadores del cromosoma-Y, y se ha obtenido un haplotipo que coincide con el de Silvio, lo cual aumenta aún más la probabilidad de que esta mancha contenga ADN de este individuo.3.Para valorar la posible presencia de material biológico procedente de acciones de sugilación
o tocamientos en los pechos, se realizó un análisis genético en el forro interno del sujetador (en ambas copas). Tras los análisis de la copa derecha del sujetador se ha obtenido un perfil genético compatible con una mezcla de ADNde al menos tres personas, con presencia de al menos dos varones. El análisis de cromosoma-Y sugiere además que existe desbalance entre estos dos varones (uno de ellos es contribuyente mayoritario de ADN respecto al otro). En esta mezcla están presentes todos los alelos de Jacinta y de Segismundo, por lo que no podemos descartar que el ADN de estas dos personas esté presente en esta muestra. En la valoración estadística se ha obtenido una Razón de Máxima Verosimilitud de LR = 2,50x 106. Esto significa que la obtención de este perfil genético es dos millones y medio de veces más probable bajo la hipótesis de que la mezcla esté formada por ADN de Jacinta, de Segismundo y de otro individuo desconocido, que bajo la hipótesis de que esté formada por ADN de Jacinta y de dos individuos desconocidosde la población. En el análisis de cromosoma-Y de estamuestra del sujetador se observan también todos los alelos de Segismundo.4.En todas las muestras dubitadas analizadas (vaginales y prendas de ropa) se descartala presencia de ADN de Tomás, tanto si analizamos marcadores autosómicos como de cromosoma- Y.5.No se encontraron restos de semen en ninguna de las prendas de ropas sometidas a estudio
Además obran también el segundo y tercer informe que datan respectivamente de 10 de enero de 2022 y de 19 de enero de 2023 los que se concluye, respectivamente ".Se detectó presencia de sangre humana en varias manchas halladas de la sábana. Tras los análisis genéticos de estas manchas se ha obtenido un perfil de varón que coincide con el de la muestra indubitada de Segismundo.Este genotipo se encuentra en la población en una frecuencia del 0,000000000000000000090 %, lo que corresponde a un cociente de probabilidades de LR = 1,11x 1021.Esto significa que la obtención del perfil genético de esas manchas es mil cien trillones de veces más probable bajo la hipótesis de que el ADN proceda de Segismundo, que bajo la hipótesis de que proceda de cualquier otro individuo elegido al azar de la población. 2.No se encontraron restos de semen en las manchas analizadas a partir de la sábana".
Y en el tercero " No se detectó presencia de sangre en ninguna de las manchas sometidas a estudio, tomadas de las distintas prendas.No obstante, para valorar la posible presencia de restos de ADN de otros fluidos o de otra procedencia (por ejemplo, restos epiteliales) se realizaron análisis de ADN en todas las manchas y los perfiles genéticos obtenidos fueron comparados con los perfiles indubitados de la denunciante ( Jacinta) y de los cuatro presuntos autores ( Tomás, Santos, Silvio y Segismundo), obteniéndose las siguientes conclusiones:1.En el pantalón vaquero se han detectado mezclas de ADNde al menos tres individuos. En varias de estas manchas se encuentran todos los alelos de Tomás, por lo que no podemos descartar que el ADN de este individuo forme parte de estas mezclas. En la valoración estadística se ha obtenido un valor de LR = 1,58 x 1011, lo que significa que la obtención de esta mezcla de ADN es ciento cincuenta y ocho mil millones de veces más probable bajo la hipótesis de que la mezcla esté formada por ADN de Tomás y de otras dos personas desconocidas, que bajo la hipótesis de que esté formada por ADN de tres personas desconocidas.2.En la gorra negra se han analizado dos manchas, en las cuales se han obtenido mezclas de ADNde al menos dos personas. En estas muestras están presentes todos los alelos de Tomás, y estos alelos se detectan como contribuyentes mayoritarios, por lo que no podemos descartar que el ADN de este individuo esté también presente en esta prenda.3.En el resto de las prendas de ropa (manta beige, camiseta azul y gorra amarilla) se han obtenido mezclas de ADN de varios contribuyentes, lo que sugiere que estas prendas han sido utilizadas por varias personas. En estos perfiles genéticos faltan varios alelos de los cuatro individuos sospechosos y de la víctima, por lo que podemos descartar que en estas manchas exista ADN de cualquiera de estas cinco personas en cantidades detectables
En efecto, los peritos D. Rogelio y Dª Amalia así lo explicaron en el acto del juicio, indicando que analizaron las prendas y elementos extraidos de la vagina de dª Jacinta, en los dos lavados vaginales se encuentran restos de semen, tuvieron resultado positivo en el vestido una vez que se realizan en el lavado vaginal se obtiene una mezcla que coincide con la suma de adn de Santos,se hace una estadística que significa que la perdida de material biológico es mayor a medida que pasan las horas y los días, el baño en el mar es superficial, La sabanas que se recibieron para la tomas de muestras estaban en el lugar de los hechos , en ninguna encontraron semen , ni saliba.
Asimismo aclararon que en genética forense la recomendación es explicar todo en función del LR que se calcula con varias hipótesis, se calcula cuanto es más frecuente la primera hipótesis que la segunda, si se coge de la población grupos de dos personas tendría que cogerse 11 billones de parejas para encontrar otra muestra. Que 600 millones son muchas veces más que 11 millones, .31 Aclararon asimismo que se encontró perfil genético de tres varones varones, uno del Sr. Santos respecto del otro no se podía excluir al Sr. Carlos Ramón pero no se podía determinar la relevancia de la aportación, por cuanto en el laboratorio no se tienen indicaciones técnicas del análisis estadístico de la fracción minoritaria, pero que no se puede excluir.
Dicho lo cual, hemos de poner de relieve que se identificó la presencia de semen de Santos en la vagina, mientras que el ADN de Segismundo se extrajo de una mancha de saliva depósitada en el sujetador de Jacinta, y en el caso de Silvio se trataba de adn procedente de una mancha de semen habida en el vestido de la víctima, obteniéndose los referidos perfi les genéticos, datos que en efecto se corresponden con la declaración prestada por la víctima en cuanto a la participación de los acusados en los hechos, siendo bien es cierto que en todo caso que salvo Santos, los otros tres negaron haber mantenido relaciones sexuales con Jacinta, la presencia de adn en dichas que cohonesta más con la versión ofrecida por Jacinta que con la de estos, generando de esta forma para la Sala mayor confianza en el relato de la primera.
Debe tenerse en cuenta respecto Tomás, del que no se obtuvo presencia de material genético en ninguna de las muestras, que su participación en los hechos que se le atribuyen resulta no solo del testimonio de la víctima sino del contenido de mensajes de DIRECCION003 que se enviaron desde su móvil , se mostraba feliz por haber «cazado» a una«chica inglesa» y en otro, hablaba de una «conejita». Aun cuando su letrado ha puesto en duda que esos audios fueran de Tomás porque el terminal «lo usaban todos» lo cierto es que latraductora Dª Patricia ratifico su informe al ( folio 188), y explico que lo que tradujo se corresponde exactamente con lo que decian los mensajes, entendio perfectamente, no tuvo que rellenar ningún hueco, que en el mensaje se entendia perfectamente, y que el autor es la persona que mantenía la mayoría de las conversaciones,que también había audios de esa persona con su novia marroquí, por tanto el mensaje hubo de ser emitido necesariamente por el dueño del teléfono, que según su defensa prestaba a sus compañeros el remanente de los minutos que le quedaban en su tarjeta para poder "sacar algo", por ello la mayoría de los mensajes eran suyos y también el incriminatorio.
En efecto, y como venimos justifi cando, todo este cuadro de prueba permite fundar una certeza acerca de la realidad de los hechos nucleares objeto de acusación y de la participación activa y directa en los mismos de los acusados . Y desde luego tal certeza no queda en modo alguno desvirtuada en atención al resultado de los medios de prueba de descargo articulados en el plenario, limitados únicamente a la declaración de los cuatro acusados . Que negaron haber cometido las agresiones sexuales de las que se les acusa. Silvio aseguró que se encontraba durmiendo, Tomás que intentó mediar para evitar el ataque y Segismundo que solo la abrazó. Santos, el único cuyo ADN coincidió con una muestra encontrada en el lavado vaginal de la víctima insistió en que las relaciones fueron consentidas, que nunca gritó y que llegó a pasar la Policía por la zona, pero que ella les dijo que se estuvieran quietos y no se preocuparan.
Hemos de abordar por tanto las manifestaciones plenarias de los cuatro acusados , quiénes informados debidamente de los derechos que el estatuto de acusado les otorgaba, los mismos decidieron prestar declaración, negando los hechos objeto de acusación. Sin32 embargo, dichas manifestaciones autoexculpatorias, paradójicamente, vinieron a nutrir de elementos corroborativos a la versión de Jacinta si las ponemos en relación con el contundente resultado obtenido a través de los otros medios de prueba que han conformado el cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral.
Así declaró en primer lugar Santos,, quien en relación con los hechos sucedidos puso de manifiesto que del 26 al 27 de marzo de 2021 no se acuerda de nada porque había consumido pastillas y alcohol que la chica se acerco a ellos y allí había muchos chicos,. Continuó explicando que la chica fue voluntariamente que les pregunto por unos chicos negros pero allí no estaban esos chicos.
Puso de relieve que en esa zona había casas y gente, que la chica saco el teléfono para traducir, y que fue ella la que trajo bebidas alcohólicas,pastillas y una sustancia blanca que no sabe lo que era. Continuó narrando que no le obligaron a hacer nada, que el sitio donde tuvieron lugar los hechos no es un descampado es un sitio que esta entre casas y que hay cámaras de grabación, que la chica en ningún momento pidió ayuda que incluso paso la policía y ella dijo que estuvieran quietos que no le iba a pasar nada.
En segundo lugar declaró Silvio quien narró que llego a España en un patera, que se quedo en un hotel luego le echaron del hotel y después se fue quedando en distintos sitios, Respecto a los hechos indicó que la noche del 26 al 27 de febrero estaba durmiendo y sobre las 23.00 horas se despertó y vio a Santos conesa chica y le pidio un cigarro y que después siguio durmiendo y negó haber mantenido relaciones sexuales con Jacinta, no ofreció siquiera una explicación de porqué fue hallado su ADN en el vestido de Jacinta
En tercer lugar declaró Tomás quien narro que de esa noche se acuerda perfectamente que el estaba durmiendo con cuatro chicos y llego la chica preguntando por cuatro africanos que Santos se levantó para decirle que no estaban allí. Indico que se traducían con DIRECCION005, que la chica se sentó con ellos, que tenía una botella de alcohol y Santos tenía otra botella , que estuvieron hablando y que cuando termino su botella empezó o con la de Santos.
Refi rió que a ella le gusto Santos y que se beso con él, explicando que Santos dijo a los demás que se fuesen, porque quería tener sexo con ella y los otros dos chicos le dijeron que ello también querían mantener relaciones sexuales con ella y que Santos discutió con ellos porque a ella solo le había gustado él, pero esos chicos no depusieron su actitud y entonces Santos les dijo que él se acostaría con ella primero y después los demás hicieran lo que quisieran en ese momento se fueron a otro sitio y cuando Santos terminó con ella vino Silvio y cuando terminó Silvio Segismundo, que en ese momento ellos estaban lejos dela chica, y que ellano grito, ni dijo nada que estaba en silencio, "calladita".
Negó haber tenido nada con la víctima y afirmo que tampoco estuvo presente mientras los demás estaban teniendo relaciones sexuales con Jacinta. Aclaró que no sabía si solo la besaron o se acostaron con ella el estaba e un sitio alejado de ella. Reiteró que cuando Santos le dijo que se fueranse fue, el no participo, ni obligo a la víctima ni vio a los demás tener relaciones .
Por último Segismundo negó haber mantenido relaciones sexuales con la víctima y trato de explicar el hecho de haberse encontrado su saliva en el sujetador de la víctima por el33 hecho de haberse abrazado con ella. Explico que Jacinta cuando él llego le invito a tener relaciones sexuales con ella y lo abrazó pero el se marchó, negó haber mantenido ningún tipo de relación sexual con la denunciante.
Continuó narrando que cuando él llego al lugar ya había muchos chicos allí sentados con ella tomando bebidas alcohólicas y que cuando él llego le invito a sentarse con ella y él estuvo poco rato.
Hasta aquí el relato efectuado por los cuatro acusados.
Pues bien, expuesta las declaraciones de éstos,hemos de concluir que la versión que de los hechos ellos ofrecen aparece contradicha por la prueba de cargo referida, valorando fundamentalmente a este respecto la existencia de lesiones en la persona de Jacinta,y su estado emocional posterior que evidencia que la misma se encontraba en situación de «postshock, tal y como manifestaron su madre y los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, lo que los acusados no ofrecieron explicación convincente al respecto, que en modo alguno se compadece con la existencia de relaciones sexuales consentidas por ella, Los cuatro acusados se sitúan en el lugar de los hechos, pues han admitido que llevaban días viviendo en el parque porque les habían echado del hotel donde estaban alojados tras haber llegado en patera a la isla. Contamos con el mensaje del móvil de Tomás se le intervino en el que refiere a que esa noche tuvieron suerte porque habían podido «trincar a una inglesa».En el móvil se hallaron otros mensajes alusivos a la agresión en los que se decía que «habían cazado a una chica» y la llamaban «conejita», según ha ratificado el agente de la Guardia Civil que elaboró el informe sobre el contenido de las conversaciones del teléfono, tras se traducidas del árabe.
De la misma forma llama la atención la circunstancia expuesta por el Sr. Tomás que incrimina a todos los demás, especialmente a Segismundo y Silvio , respecto de los que manifestó que cuando terminó Santos luego fue Silvio y cuando terminó Silvio luego fue Segismundo.
Por su parte, hemos de poner de manifi esto que el hecho de que en aquellos momentos la víctima no gritara o pidiese ayuda, no desvirtúa tampoco la potencia del relato de Jacinta, atendiendo al estado de bloqueo, de shock, en que se encontraba.
En este sentido, debe precisarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la forma de producción de los hechos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 , 2/2002) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray c. Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; Caso Averill c. Reino Unido, de 6 de junio de 2000).
Consideramos en síntesis que la baja calidad probatoria de las declaraciones de los acusados, insistimos, única prueba de descargo practicada, no cuestiona, a nuestro parecer el potente acervo probatorio en contra de los mismos, tal como se ha venido exponiendo a lo largo de este apartado "justifi cación probatoria".
Dicho lo cual y en conclusión, por todas las razones expuestas,34 consideramos que el testimonio de Jacinta describiendo los hechos e identificando a los acusados, es absolutamente veraz, entendiendo que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de los acusados, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.
La abrumante y acertada respuesta que la resolución de la instancia señala a fin de destruir la presunción de inocencia resulta realmente difícil de desbancar, y de la propia prueba señalada en ella se aprecia sin lugar a duda que se ha contado con prueba suficiente y bastante para dar por enervada la mentada presunción.
3.4.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la S TS 853/2022 de 27 de octubre, nos ilustra como sigue: En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10 ; 251/2018, de 24-5 ; 461/2020, de 17-9 ; 180/2021, de 2-3 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentranamparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 denoviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse35 como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.
De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas deapreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".
(...) P or ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre36 los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
De suma importancia nos resulta la reciente STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un testimonio, destacando que en el trance de valoración del testimonio único deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.
El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.
La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una37 fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.
En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.
...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.
No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a ladeclaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".
También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio , veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.
En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".
En el presente caso, la declaración de la denunciante cumple con los parámetros que la consolidada jurisprudencia al respecto cita, es decir ausencia de motivación espuria, persistencia en la declaración y existencia de algún elemento periférico corroborador, aunque la falta de alguno de ellos tampoco restaría validez a tal declaración ( SSTS 853/2022 y 372/2023).
Por lo que atañe a la ausencia de motivación espuria, ninguna de las Defensas ha alegado que existiera móvil alguno o interés en denunciar e inculpar a los acusados por parte de doña Jacinta, pues no conocía a ninguno de los acusados y no le unía ninguna relación con ellos, al igual que no tenía intención de denunciar los hechos, no haciendolo en un primer momento sino posteriormente y por miedo, ya que después de ocurrir los hechos volvió a ver a uno de sus agresores y sintió miedo por ella, por su madre y por su hija. Luego, es patente la falta de motivación espuria.
En cuanto a la persistencia en la declaración, la víctima en todo momento y en todas las declaraciones ha mantenido la misma versión sobre los hechos nucleares de la agresión sexual sufrida. Así ha mantenido que fueron cuatro varones de origen magrebí los que la atacaron sexualmente; que tales hechos se produjeron a ultima hora del día 26 de febrero y madrugada del día 27 de febrero en un parque cercano a los apartamentos DIRECCION006 en donde uno de los agresoras la saluda diciéndole <> mientras paseaba por el parque; que cuando la saluda, la agarra por el brazo y la lleva hacia el asentamiento donde se encontraban otros tres chicos; que primero la sientan en el suelo y luego ya la obligan a acostarse; que primero el primero empieza a tocarle sus partes íntimas rechazando ella estos tocamientos para a continuación y sin cesar en su actitud, quitarle las bragas penetrándola vagina y analmente; que mientras esto ocurre los otros tres chicos se alejaron un poco de ella, pero permanenciendo en el lugar; que a continuación el segundo de los acusados se acerca mientras el primero se retira, y procede igualmente a penetrarla mientras ella decía <>; que una vez terminado éste con su acción, avisa al tercero para que se acerque y terminado este procede a agredirla el cuarto; que uno de ellos la agredió en dos ocasiones; que se encontraba totalmente en shock, que no sabía qué hacer, que no gritó; que pasó miedo porque eran cuatro hombres y ella sola; que le habían quitado el móvil y que al final de la acción se lo devolvieron; que también las gafas39 aunque no sabe si se las quitó, si se las quitaron o si se cayeron al suelo; que aunque ella había bebido, no bebió tanto y fue plenamente consciente de lo que ocurrió; que siempre manifestó de forma reiterada que cesaran en la agresión pronunciando las palabras <> en cada una de las violaciones; que a continuación fue primero a una farmacia a comprar la píldora del día después y la chica le dijo que denunciara; que luego se fue a su casa y se acostó en el sofá sobre una sábana, la cual manchó con sangre; que su madre procedió a lavar la sábana al día siguiente por lo que cuando la entregó a la Guardia Civil ya estaba lavada; que al día siguiente no se duchó sino que se bañó en el mar; que cuando se lo contó a su madre fue al día siguiente; que denunció el día 28; que fue al médico y que también fue al forense; que entregó las ropas que llevaba puestas a la Guardia Civil; que tenía marcas en las muñecas y en la cara interna de los muslos y que le dolía la zona de la vagina y del ano y que tenia sangre; que identificó a los cuatro agresores, primero mediante fotografía y después en rueda de reconocimiento.
Y en cuanto a la existencia de elementos periféricos que apuntalen la declaración de la víctima, de por sí coherente, consistente y sin fisuras, existen en las actuaciones prueba abundante que dan absoluta credibilidad a los hechos denunciados.
La labor investigadora de la Guardia Civil cuando acude al lugar donde Jacinta había manifestado que ocurrieron los hechos y encuentra en dicho lugar un asentamiento en el que están cuatro jóvenes marroquíes, coincidiendo el lugar, la forma en que ocurrieron los hechos y las personas, con lo relatado por la denunciante. Allí se procedió por los agentes de la GC a recolectar posibles vestigios de los hechos ocurridos, así como de las ropas que portaban los denunciados.
Así tenemos por un lado, el contenido del teléfono incautado por los agentes de la Guardia Civil el día 3/3/2021, según consta al folio 176 de las actuaciones, el cual autorizado el vuelco del contenido del mismo a fin de comprobar también la geolocalización del titular del mismo, don Tomás,consta un mensaje cuyo texto es el que sigue: <>. El agente con carnet NUM003 declaró en el plenario que participó en el volcado del móvil incautado.
La declaración del agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 que afirmó haber recibido la denuncia de la empleada de farmacia de DIRECCION000, relatando ésta que una chica extranjera había acudido a la farmacia en busca de la píldora del día después al haber sufrido una agresión grupal y que la ofendida no quería denunciar los hechos, por lo que ella acudía a hacerlo. El atestado de la GC recoge imágenes de la denunciante en la farmacia el día de los hechos. Este agente pudo ver las marcas en las muñecas de Jacinta.
Este mismo agente también afirmó en el plenario que cuando el deponente fue al lugar de los hechos a recoger posibles vestigios, encontró en él a tres de los procesados durmiendo, procediendo a identificarlos; que después apareció la cuarta persona y por ello pensaron que eran los autores de los hechos denunciados, no solo por la empleada de la farmacia, sino también por doña Jacinta; que les hicieron fotografías y se las mostraron a doña Jacinta y que ésta los reconoció sin lugar a duda.
El agente con TIP NUM000 declaró en el mismo sentido que el anterior y añadió que cuando Jacinta acudió a las dependencias policiales a declarar, ésta se encontraba en estado de postshock y que en principio no quería declarar, si bien ellos ya tenía noticia de los hechos por la empleada de la farmacia; que vio como Jacinta tenía lesiones en las muñecas y que ésta manifestó que también tenia lesiones en la parte interna de los muslos, pero que el declarante no las vio; que efectivamente cuando acudieron al lugar denunciado vieron a tres magrebies y que el cuarto lo reconocieron porque Jacinta había dicho que llevaba una sudadera puesta y así lo reconocieron; que fue en dicho momento cuando le ocuparon el teléfono móvil a Tomás y que éste les dijo que era su teléfono; también afirmó el citado deponente que en dicho teléfono habían DIRECCION003 en los que se regodeaban de <>
En cuanto a las pruebas periciales, éstas han sido abundantes y referidas no solo a la propia denunciante sino también respecto de los denunciados.
Por lo que atañe a la denunciante, existe el parte de lesiones se acreditaron 4 hematomas tipo estigma digital en cara interna del muslo derecho y 3 en cara interna del muslo izquierdo, así como 3 hematomas en muñeca derecha y 1 en muñeca izquierda, así como 1 en cara anterior de rodilla izquierda (folio 385 y su ratificación al folio 386).
Y en cuanto a los denunciados:
Se recogieron muestras biológicas que se remitieron al INT de DIRECCION004 encontrándose restos de semen en la muestra de lavado vaginal, y un perfil autosómico compatible con una mezcla de ADN al menos de dos personas con presencia de al menos un varón, pudiendo deberse a los alelos de la víctima y de Santos.
En el vestido negro de la víctima se encontró una mancha de presencia de alfa amilasa humana lo cual sugiere presencia de saliva, y los análisis genéticos indican perfil autosómico compatible con mezcla de ADN de dos personas, la víctima y Silvio y marcadores del cromosoma Y.
En el interior del sujetador (copa derecha) se encontró perfil genético compatible con mezcla de ADN de al menos tres personas, con presencia de al menos dos varones. El análisis de cromosoma Y sugiere desbalance entre estos dos varones siendo un contribuyente mayoritario que sería Segismundo.
Y, en cuanto a Tomás si bien es lo cierto que no se encontró ADN en las prendas analizadas, si es cierto que del volcado del contenido de su teléfono móvil, (reconociendo el procesado la titularidad del mismo), concretamente de los DIRECCION003, aparece uno en el cual reconoce la autoria suya y la del resto de los procesadosen la agresión sexual, pues manifiesta que tanto el como los otros tres agredieron sexualmente a Jacinta.
3.5.- Respecto a los detalles/contradicciones que las Defensas relatan en su escrito de recurso, hemos de comenzar puntualizando qué es lo que se conoce como contradicción y así la STS 304/2019 nos recuerda que: " Suele41 ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.
No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.
Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.
Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.
(...) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.
Así en cuanto a los supuestas contradicciones o imprecisiones denunciadas hemos de afirmar que los detalles que se recogen por los recurrentes en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, si se encontraba acostada o la acostaron, si llevaba puestas las gafas o no, si pudo usar el teléfono para pedir ayuda porque había luz, si llevaba puestos los zapatos o no, si fue o no obligada a beber, o fue ella la que portó la bebida, son todas ellas meras literalidades que no son consideradas relevantes respecto del hecho nuclear objeto de recurso.
En lo que respecta a la inexistencia de la lesión anal o vaginal, ya el forense en el plenario explicó tal particular afirmando que no tienen por que existir las mismas, y que su ausencia en modo alguno descarta la inexistencia de las agresiones sexuales relatadas.
Y por último, en que atañe a la afirmación que no ha existido mas prueba que la declaración de la víctima, el apartado 3.4. de este Fundamento, señala que la presunción de inocencia ha quedado enervada con la declaración de la víctima, sino que ha existido mas prueba acreditativa de los hechos por los que los apelantes han sido condenados en la instancia.
3.6.- En lo que concierne al error en apreciación de la prueba, antes de proceder 42 al examen revisorio que realmente nos compete, debemos recordar cuál es la función del Tribunal de apelación cuando se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y/o del principio in dubio pro reo, cuál el alcance de la prueba indiciaria en orden a enervar la presunción de inocencia.
Ni las garantías procesales constitucionales admiten toda alegación de disconformidad con la sentencia de instancia, ni el recurso de apelación puede convertirse en una mera reproducción de la tesis sostenida en el juicio.
De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que cuando se invoca en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del Tribunal de apelación se limita a revisar si el Tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.
El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren los arts. 741 y 714 LECrim. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.
Ahora bien, la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo). (Por todas, SSTS 162/2019, de 26 marzo, y 216/2019, de 24 abril)
En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de43 la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el Tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena.
Según recoge la STS 254/2019 de 21 de mayo, nuestra actividad jurisdiccional de la apelación ha de concretarse en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Y citar asimismo la STS 27/2021, de 20 de enero, que afirma que: (...) No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.
Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmentecuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'
Por tanto, la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).
3.7.- En las presentes actuaciones, se ha contado con prueba de cargo suficiente y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, la cual parte de la declaración de la víctima, junto con la declaración de los testigos, tanto la madre de la denunciante como de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en la vista del juicio oral, así como de los exámenes médicos y forenses efectuados a la víctima y los estudios genéticos y pruebas de ADN efectuados tanto a los acusados como a la denunciante, como sobre los vestigios encontrados por la Guardia Civil en el lugar de los hechos y de las prendas propias de los denunciados y de la denunciante.
Por otro lado, la declaración de los acusados en el plenario no fue satisfactoria en44 cuanto que no pudieron o supieron ofrecer una explicación coherente y razonable a los hechos que se les imputaban, ya porque reconociera, concretamente Tomás, que sus compañeros habían mantenido relaciones sexuales con Jacinta, que él no, pero aclarando que éstas fueron consentidas, ya porque bien no recordaba lo sucedido al haber ingerido alcohol y drogas ( Santos), ya porque se encontraba durmiendo ( Silvio). Y en cuanto a Segismundo, este igualmente negó haber tenido relaciones con la víctima.
Ningún error se desprende de la sentencia recurrida pues las pruebas en las que se fundamenta la condena se han mantenido dentro de las exigencias de racionalidad, y resisten las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos.
3.8.- Finalmente la representación de DON Santos interesa enuncia la aplicación del principio <>.
Pues bien, tal y como expone el ATS 071/2021, de 14 de octubre: El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).
Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril ).
En aplicación de la doctrina citada conviene recordar que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004, el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.
Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunal a quo haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas (STC45 147/2009 de 15 de junio).
Lo que ahora acontece no guarda relación con este principio; existe prueba; ha sido obtenida legítimamente y practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción; parte de ella de carácter directo (declaración de la víctima); otras de carácter indirecto o indiciario que sostienen o apoyan la anterior y su valoración ampliamente motivada en la resolución de primer grado cuyo resultado por demás comparte plenamente este Tribunal. Faltan pues los elementos o requisitos que requeriría la invocación de esta infracción y a que se refería precisamente la doctrina invocada por el propio recurrente.
En consecuencia, queda desestimado la totalidad de motivo.
CUARTO.-El siguiente motivo de recurso denuncia la infracción de ley por tipicidad errónea del art. 180.1 del CP en su redacción actual, al amparo de lo dispuesto en el art 846 bis c) apartado b), por cuanto que no ha existido intimidación causada por los recurrentes a doña Jacinta. Añaden que no ha quedado acreditado la existencia de una amenaza o mal grave alguno.
La representación de DON Segismundo denuncia también y como último motivo la infración del art. 179 del CP pues a su entender no ha quedado acreditado la penetración vaginal o anal a doña Jacinta, ya que la única prueba consiste en los vestigios hallados en el sujetador de ésta, así como que tampoco resulta aplicable el art. 180.1 del CP por cuanto que tampoco existe prueba que el Sr. Segismundo se encontrara en el lugar de los hechos cuando se sucedían el resto de las agresiones, ni, por tanto, que haya contribuido a generar un cuadro de intimidatorio.
Luego, por un lado se denuncia la inexistencia de intimidación en cuanto a la víctima se refiere y, por otro, el contenido del artículo 180.1. del CP referido a la actuación grupal.
4.1.- Empezar señalando que cuando se denuncia la infracción de ley, lo cual significa que ha existido un error iuris, se ha de partir del respeto absoluto a lo que recogen los Hechos Probados. Y estos son: Son hechos probados y así se declaran expresamente que; Sobre las 22:45 horas del día 26 de febrero del año 2021, cuando Jacinta se encontraba caminando por el parque sito en la CALLE000, de DIRECCION000, localidad perteneciente al términomunicipal de DIRECCION001 ( DIRECCION002), el procesado, Santos, le agarró por una de sus muñecas y le obligó a dirigirse contra su voluntad al lugar en que se hallaban los procesados Silvio, Tomás y Segismundo, donde, previamente concertados, con evidente ánimo libidinoso e, impulsados todos ellos por la intención de atentar contra la libertad sexual de aquélla, uno a uno se fueron turnando para penetrarle, vaginal y analmente, llegando a efectuarlo hasta en dos ocasiones el procesado Santos. Los cuatro procesados permanecieron juntos en todo momento hasta que concluyó su ilícito proceder, incrementando con ello la angustia padecida por Jacinta,quien no pudo sino permanecer inmóvil en todo momento.
En el desarrollo de los hechos descritos Jacinta sufrió: cuatro hematomas digitiformes en la cara interna del muslo derecho y otros tres en la cara interna del muslo izquierdo, tres hematomas en la muñeca derecha y uno en la muñeca izquierda, así como un hematoma en la cara anterior de rodilla izquierda. Dichas heridas precisaron para su sanación tan solo de una primera asistencia facultativa, resultando necesarios para su curación 6 días, de los cuales, uno fue de carácter impeditivo para el normal desarrollo de sus actividades por parte de la perjudicada, en quien no quedaron secuelas. Los cuatro procesados se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 3 de marzo del año 2021.Ç
De los hechos declarados probados se desprende no solo la existencia de la violencia e intimidación de la agresión sexual, sino también la actuación grupal.
4.2.- En este sentido procede citar la STS 953/2016, de 15 de diciembre en cuanto declara que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males. "... También la sentencia 305/2013, de 12 de abril concreta que: "Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado , constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento este se encuentra doblegado por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud de los agentes"
En idénticos sentido las sentencias de 609/13 de 10 de julio, o la 480/16 de 2 de junio o las 344/2019 de 4 de julio o la 520/19 de 30 de octubre. En concreto en se dice que en la llamada intimidación ambiental debe haber citadas condena de todos los partícipes que en grupo ejecutan las agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actuaban en connivencia con el otro que realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia coordinada en acción conjunta con el autor principal integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b del art.28 del C.P.
Citar igualmente al respecto la STS 444/2022, de 5 de mayo: Tal como han quedado redactados los hechos probados, se describe una actuación conjunta de los distintos acusados, cada uno para la consumación de su propia agresión y de contribución eficaz para la perpetrada por los demás, generando, entre todos, una situación de violencia e intimidación eficaz y coadyuvante para el propósito común que a todos guiaba, de ahí que, como decíamos en nuestra STS47 369/2020, de 3 de julio de 2020: "No puede mantenerse, por otro lado, una conducta de "aislamiento" en la responsabilidad penal de quien está presente en los actos y colabora en ellos vigilando o de otra manera sin evitar el acto sexual y coadyuvando de alguna manera, como se declaró probado, porque de esta manera se está integrando en el acto comisivo grupal, como aquí ocurrió". Se trata de situaciones en que el efecto intimidatorio se produce por la presencia de varias personas que acuden a ese proyecto común, siendo la concurrencia del grupo generadora de un estado de intimidación ambiental, de la que habla la jurisprudencia de esta Sala, que, si es extensible a todos los partícipes, con más razón alcanza a quien, como el recurrente, fue autor material de, al menos, uno de los accesos carnales.
En este sentido en STS 145/2020, de 14 de mayo de 2020 , decíamos como sigue:
"En cualquier caso, sobre la participación de más de tres personas en este tipo de actos hemos señalado en la sentencia de este Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 que: "La Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005 , hace expresa referencia a la llamada "intimidación ambiental", en donde se recoge que: "Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP . En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4 )".
4.3.- Entendemos pues que la situación que se ha descrito como probada contiene en sí misma no sólo un empleo de fuerza física, y de ahí las lesiones físicas que igualmente se recogen en los Hechos Probados, sino y además un fuerte contenido intimidatorio constituida por el lugar en el que se ejecutó la acción, la pluralidad de intervinientes, la diferencia de facultades físicas entre los agresores y la agredida, el hecho de haber sido abordada por un individuo que la lleva a la fuerza a un lugar aislado en donde aparecen tres varones más, los cuales desplegaron una fuerza sobre ella susceptible de ocasionarle lesiones físicas y que además llevó a su paralización y anulación de su voluntad, determinando su sometimiento perfectamente conocido por los procesados que aprovecharon la situación para realizar conjuntamente actos de naturaleza sexual. Y esta conducta integra el delito de agresión sexual previsto en los artículos citados siendo aplicable el subtipo penal agravado del art. 180. 1 del
CP cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas"
Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina del TS (además de las citadas, las sentencia de 5 de abril y de 30 de noviembre de 2017) que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria, de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal,48 coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los cooperadores supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.
En el caso recurrido, la actividad de los coautores no es en absoluto pasiva sino absolutamente determinante para doblegar la voluntad de la víctima, como hemos visto en el Fundamento Tercero de esta resolución, en el cual ha quedado probado el contenido de los Hechos Probados en cuanto a la acción llevada a cabo por los condenados en la instancia consistente no solo en la agresión sexual con introducción de miembro en la vagina y en el ano, sino también que dicha acción se llevó a cabo por cada uno de los recurrentes, incluso dos veces por el primero de ellos, que los otros tres autores presenciaron y coadyuvaron a que el otro llevara a cabo el ilícito penal y que dicha acción se realizó bajo violencia e intimidación.
Luego, ninguna duplicidad se ha producido por lo expuesto, el motivo se desestima.
QUINTO.- La Defensa de los acusados denuncia a continuación la infracción de precepto legal por errónea aplicación del subtipo agravado que regula el art. 181. 1.1º del CP. Infracción del art. 28 del CP en cuanto a cooperador necesario de los cuatro delitos cometidos por el resto de los condenados y vulneración del principio <>.
Exponen al respecto que sus defendidos han sido condenados por un delito agravado de agresión sexual de los ars 178, 179 y 180.1.1º, en concepto de autores, mas cuatro delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP en concepto de cooperadores necesarios. Añade que en todo caso sería 3 delitos de cooperación necesaria, ya que fueron supuestamente cuatro los autores, siendo la condena no por el tipo básico sino por el tipo agravado que recoge la actuación conjunta.
Sostienen igualmente que se ha vulnerado el principio non bis in idem, pues solo debieron ser condenados por un único delito y no como cooperador necesario de los demás. Concluyen que no les es aplicable la circunstancia agravante del art. 180.1.1º del CP en su redacción actual ni condenársele además por las presuntas violaciones de los demás por cuanto que ello vulneraría el citado principio.
La representación de DON Santos de forma escueta denuncia también la infracción del art. 181, 1. 2. y 3 del CP al no existir prueba al respecto.
5.1.- Como ya ha sido expuesto en el Fundamento anterior, cuando el motivo de recurso se fundamenta en la infracción de ley, hemos de partir del respeto al contenido que recogen los Hechos Probados. Y, como ya también se ha señalado en el apartado anterior, los ilicitos49 por los que han sido condenados en la instancia consisten no solo en la agresión sexual con penetración, violencia e intimidación, sino también por haber sido dicha acción llevada a cabo en cooperación con los otro tres procesados, que no solo no evitaron que tal acción se produjera, sino que permitieron la misma y se aprovecharon de ella para, cada uno de ellos -y el primero en dos ocasiones-, proceder a la agresión sexual de la denunciante.
Y, no se trata de tres delitos de agresión sexual en concepto de cooperador necesario, sino y muy al contrario de lo que los recurrentes exponen, sino de cuatro delitos de cooperación necesaria por cuanto que cada uno de los que en ese momento no se encontraba participando de la ilícita acción, estaba permitiendo que ésta se llevara a cabo. Y, fueron cinco violaciones, y no cuatro violaciones, pues lo que se castiga es la acción de permitir, consentir y no evitar que la agresión sexual se llevara a cabo. Es decir, es cooperador porque colabora al hecho del otro, según palabras del TS en sentencia de fecha 19 de octubre de 2017.
5.2.- Tampoco se ha producido la doble penalidad toda vez que partimos de la base que estos hechos son cometidos por cuatro personas, y que cada uno de estos cuatro coadyuva a que el que está cometiendo el ilícito pueda hacerlo. No son dos personas en el que uno actúa y el otro permite, consiente y no evita la agresión. Muy al contrario se trata de una persona que agrede sexualmente y los otros tres permiten que agreda y luego agreden, por turnos, a la víctima, o lo que es lo mismo, en el presente escenario no se encuentran dos personas, agresor y cooperador, sino que se encuentran cuatro personas. Como también afirma el TS en la mencionada sentencia <>.
En la misma línea se pronuncia la STS de 19 de abril de 2013: ... la segunda situación referida a aquellos supuestos en los que intervienen mas de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hechos que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple.
5. 3.- En los hechos que hoy nos ocupan se han producido cinco cinco colaboraciones para que los cuatro procesados llevaran a cabo de forma eficaz el objetivo antijurídico querido, una para cada uno de los encausados Silvio, Tomás y Segismundo, y dos para el acusado Santos, al haber sido estos cooperadores necesarios en los delitos de violación cometidos por los otros tres condenados en la instancia, por lo que el motivo se desestima.
SEXTO.- Denuncian los apelantes la vulneración del principio de irretroactividad al haber sido aplicado indebidamente el art. 9.3 de la E y el art. 2.2 del CP, en cuanto se refere a la proporcionalidad de las penas impuestas. Afirman dichas representaciones que la pena a imponérseles sería la que resultare mas favorable al reo y tal principio no ha sido motivado en la sentencia sino que ésta aplica directamente la ley que no estaba vigente al momento de ocurrir los hechos de modo automático, lo cual vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal. Añade que los hechos ocurrieron en fecha 27 al 28 de febrero de 2021, estando vigente la ley anterior, no estando50 tampoco vigente el actual art. 181 del CP en su redacción actual, manifestando que debió haberseles penado en virtud de la ley anterior a menos que la actual fuera mas beneficiosa.
6. 1.- De la expuesto por las partes recurrentes en este apartado de recurso se deduce, con dificultad, que lo que denuncia es que les sea aplicado la legislación vigente al momento de ocurrir los hechos, concretamente los arts 179 y 180 1. 1º y 2º del CP, según Ley 15/2003, de 25 de noviembre, el primero, y Ley 5/2010, de 27 de junio, el segundo.
En dichos artículos la pena que recogía el art. 179 era de 6 a 12 años de prisión, y el art. 180 señalaba la pena de 12 a 15 años de prisión si concurría alguna de las circunstancias de dicho articulado. Y si concurrían dos o mas de ellas, la pena se elevaba hasta su mitad superior.
Igual ocurría con el tipo básico que recoge el art. 178 del CP, que en su antigua redacción fijaba una pena privativa de libertad de 1 a 5 años y la redacción actual la rebaja de 1 a 4 años de prisión.
La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para los apelantes.
El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".
En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".
Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
Pues bien, la nueva redacción dada por Ley 10/22 de 6 de septiembre y 4/2023, de 27 de abril, rebaja las penas de los artículos citados y así el tipo básico en la legislación anterior llevaba aparejada una pena de 6 a 12 años, mientras que en la redacción actual queda51 rebajada a una pena de 4 a 12 años. Igual ocurre respecto de los tipos agravados que señalan una horquilla de 12 a 15 años y actualmente de 7 a 12 años, con lo cual resulta obvio que con aplicación del principio favor rei resulta mas beneficios para el condenado la aplicación de la ley vigente aún cuando ésta no fuera la aplicable cuando se sucedieron los hechos.
Y ello es así porque, como hemos adelantado, las leyes penales tendrán efecto retroactivo cuando favorezcan al reo.
6. 2.- La sentencia recurrida aplica no la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos por cuanto que la penalidad hubiera sido superior y opta, -asumiendo el principio de legalidad que ha de observar todo juzgador, concretamente asumiendo el mandato que recoge el art. 2.2. del CP-, por la aplicación de la ley mas favorable al reo, pues al igual que el juzgador está sujeto al principio de legalidad, en la jurisdicción penal está también sujeto al principio acusatorio y, en este caso, sujeto a las penas interesadas por las Acusaciones, tanto Publica como Privada, penas que en ningún caso podían sobrepasar las solicitadas por dichas partes.
Consecuencia de lo anterior es que, tal y como se recoge en el Fundamento Cuarto de la resolución objeto de apelación, las penas han sido impuestas a tenor de la ley mas favorable al reo, por lo que el motivo se desestima.
SÉPTIMO.- Alegan los recurrentes al amparo, erróneamente, del art. 846 bis de la LECrim., la vulneración del art. 14 del CP en sus apartados 1 y 3, afirmando la existencia del error invencible, tanto respecto de las circunstancias del hecho punible, como en cuanto al error de prohibición. Afirman que ignoran que los hechos en cuestión estuvieran prohibidos ni que la denunciante no hubiera prestado su consentimiento, que no conocía la ley española y que tampoco tenían medios para informarse sobre ella, pues, al menos uno de ellos había llegado recientemente a España en patera y se encuentra en situación irregular en este país.
7. 1.- Siendo el presente un motivo por error iuris, ha de partir del más absoluto respeto a los hechos probados, lo que no hace el recurrente, que deriva toda su impugnación en alegaciones sin sustento alguno y amparándolas en afirmaciones gratuitas, por lo que ya adelantamos la improsperabilidad del motivo, pues no se dan razones para corregir el juicio de subsunción realizado en la sentencia de instancia, que ha de ser mantenido por ser el correcto.
7.2.- Pues bien, con relación al error de tipo la STS de 97/2015, de 24 de febrero dice al respecto, aunque en relación a tipos penales distintos al 183, pero en doctrina aplicable también a éste, que como recoge la STS 392/2013 de 16 de mayo, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el52 conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2 de octubre y 1238/2009 de 11 de diciembre).
Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).
El error de que habla el citado art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).
La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente el TS, la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.
Dice al respecto la STS 163/2005, de 10 febrero: "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.
Y la STS 123/2001, de 5 febrero: "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea53 equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual".
Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales"
Ahora bien por lo que al dolo eventual se refiere y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia, y mas allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).
Por otro lado, la doctrina de nuestro Alto Tribunal ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación, ya que como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo ( SSTS 698/2008,. de 26 de junio y 1655/1998, de 23 de diciembre, entre otras muchas).
El ATS 304/2018, de 1 de febrero insiste en que no es preciso que el autor actúe con dolo directo respecto a este elemento del tipo, bastando con la presencia de dolo eventual.
Resumiendo: El ATS núm. 925/2022 de 13 de octubre con amplia cita jurisprudencial sostiene que nuestra jurisprudencia viene afirmando que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo). Ha de tenerse en consideración que el error exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente;54 o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual ( STS de 2 de junio de 2015); la sospecha de ilicitud excluye el error ( STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).
7.3.- Y con relación al error de prohibición, la STS 457/2003, de 14 de noviembre nos ilustra que este consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.
Por otro lado, la conciencia de la antijuridicidad, cuyo reverso es el error de prohibición, no requiere el conocimiento concreto de la norma penal ue castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho esté castigado como delito. No hace falta saber ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regula la convivencia social (el derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( SSTS 986/2005, de 21 de julio, 698/2006, de 26 de junio y 816/2014, de 24 de noviembre).
Como ocurre con el error de tipo, también tal alegación ha de ser probada como el hecho mismo y por quien lo alega y no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos de apoyo que permitan sostener desde un punto de vista objetivo la existencia del error (SST 1238/2009, de 11 de diciembre).
7.4.- Pues bien, ni el error de tipo ni el error de prohibición pueden ser admitidos.
Nos encontramos ante unos hechos de extremísima gravedad que la mas mínima inteligencia, independientemente de sus conocimientos, edad, estatus social o procedencia geográfica, nos indican la ilicitud de los mismos.
Los argumentos esgrimidos por las Defensas de los recurrentes no han sido acreditados y sus razonamientos resultan de lo mas pueriles por cuanto que agredir sexualmente a una mujer en contra de su voluntad y por cuatro personas al mismo tiempo desconoce esta Sala en que lugar del planeta puede estar permitido, pues ni siquiera los recurrentes nos indican donde estos hechos resultan lícitos.
La construcción de un error de tipo o de prohibición en un mundo intercomunicado y permeable a la información (como afirma en TS en sentencia 163/2005, de 10 de febrero), como en el que vivimos, ofrece mas dificultades que en otras épocas. Los inculpados como jóvenes que son, están al tanto de las tecnologías y pueden acceder a cuanta información deseen, por lo que la ignorancia, pudiendo conocer si tal acción era impune o no, no los exime de su comportamiento ilícito. Tampoco cuando la ilicitud de tal acción es ampliamente conocida por cualquier persona con un nivel medio o incluso bajo de conocimientos. Tampoco el ser inmigrante ilegal le dispensa o libera55 de tal conocimiento, pues llegan a un país extranjero pero sabiendo de nuestra cultura. Y, para el caso que no lo supiera, tienen a su disposición todos los medios para averiguarlo.
En consecuencia, el motivo es rechazado.
OCTAVO.- A continuación la Defensa de los apelantes alega, al amparo del arts 5.4 de la LOPJ y 8 bis c a de la LECrim., (suponemos 846 bis c de la LECrm), vulneración de las normas y garantías procesales por no haberse individualizado en relación a cada acusado los indicios que han llevada a la Sala a condenar a cada uno, realizando además una valoración conjunta de la prueba.
8.1.- El articulo citado por los recurrentes, el 5.4 de la LOPJ, dispone textualmente: 4. En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente parafundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional:
Suponemos que las partes recurrentes han querido denunciar la falta de motivación de la sentencia por cuanto que, a su entender, no se ha explicitado ni individualizado los hechos que conforman la autoría ni su correspondiente pena.
8.2.- Comenzando por la valoración constitucional de la afirmación que contempla el presente motivo, tal y como dice la STS 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim, y también en el art. 120.3 de la CE:
3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.
De lo que se deduce implícitamente la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma.
La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyadura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Y en este mismo sentido, la STC 57/2003, de 24 de marzo.
Y así, la STS 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y ese Tribunal han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del56 artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y expresa lo siguiente: «en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido». Así, se ha señalado, entre otras en la STS 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la STS 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La STS 279/2003, de 12 de marzo, ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la STS 123/2004, de 6 de febrero, que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas».
8. 3.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolución de la instancia refleja en los folios 7 a 25 inclusive las pruebas que se han tenido en consideración a fin de acordar las condenas impuestas. Esta pruebas van referidas, primeramente dentro de un contexto general, pues se basa en la declaración de la víctima, y a continuación se pasa a especificar en qué prueba concreta, además de la declaración de la víctima, se sustenta la condena de cada uno de los procesados. Se señala la declaración de los testigos policías y otros testigos, la identificación por parte de la denunciante de cada uno de los inculpados, las periciales técnicas, tales como las conversaciones telefónicas mantenidas por el condenado Tomás y, finalmente las periciales biológicas, químicas y forenses.
Es decir, una mera lectura de los folios citados despejan cualquier duda acerca de la no identificación de las pruebas por las que los aquí recurrentes han sido condenados.
Dando por reproducido lo que el Fundamento Segundo57 recoge, las conclusión es la desestimación del motivo.
NOVENO.- La representación de DON Segismundo denuncia como último motivo la infracción del art. 179 del CP pues a su entender no ha quedado acreditado la penetración vagina o anal a doña Jacinta, ya que la única prueba consiste en los vestigios hallados en el sujetador de ésta, así como que tampoco resulta aplicable el art. 180.1 del CP por cuanto que tampoco existe prueba que el Sr. Segismundo se encontrara en el lugar de los hechos cuando se sucedían el resto de las agresiones, ni, por tanto, que haya contribuido a generar un cuadro de intimidatorio.
9. 1.- Denuncia, al amparo de la infracción de ley, la aplicación indebida del art. 179 del CP e igualmente la indebida aplicación del art. 180.1 del CP, afirmando que no existe prueba al respecto.
Como ya hemos adelantado en varios Fundamentos anteriores, la infracción de ley es el marco adecuado para denunciar la existencia del error en la aplicación de la norma, por lo que en este motivo lo que se dilucida es la correcta o incorrecta aplicación del tipo penal, pero no de los hechos que han conducido a ella. Es decir, el error iuris y no el error facti.
Ello supone que hemos de partir del respecto a los hechos probados. Y en dichos hechos se ha declarado probado que el recurrente, don Segismundo, en unión de don Santos, don Silvio y don Tomás procedió a agredir sexualmente con penetración a la denunciante. Tambièn dichos hechos recogen que tal acción se llevó a cabo mediante violencia e intimidación y, por último, que mientras que cada uno de ellos agredía, con penetración, a la víctima, los otros tres permanecían juntos permitiendo este ilícito proceder.
Luego, de los hechos probados se desprende que estos hechos colman el tipo de los artículos infringidos.
Tales hechos probados han sido objeto de recurso y también en el Fundamento Tercero de la presente resolución, ya sea como vulneración de la presunción de inocencia, que del error en la valoración de la prueba, han sido rechazados y desestimando los citados motivos alegados, dándo por reproducido el citado Fundamento.
En consecuencia, el motivo se desestima.
DÉCIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación. V istos los preceptos citados y demás de general aplicación,
