Sentencia Penal 22/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 143/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación del condenado don Luis Alberto ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 32/2022, en la cual resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal, a las penas de diez años, seis meses y un día de prisión así como accesorias y, considerando la misma contraria a derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los siguientes motivos de recurso:

Primero.- Por vulneración de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto legal. Por infracción del artículo 22.4 del Código Penal, en concreto de la aplicación de la agravante de discriminación por razón de género.

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la Defensa del recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que, a su entender, la declaración de la entonces menor contiene contradicciones respecto a lo que ésta refiere en las dependencias de la Guardia Civil, en las sesiones con las psicólogas y también en lo que declara en el plenario.

Considera, sucintamente, que por tanto no se cumple el requisito de persistencia en la declaración pues doña Sofía unas veces declara que los hechos ocurrieron en su casa, otra en casa del denunciado y otros en el portal del edificio. Asimismo tampoco existe persistencia en cuanto a las veces que dichos encuentros sexuales sucedieron como tampoco qué ocurrió en cada uno de ellos. Finalmente, niega la veracidad de determinados mensajes, concretamente los que aparecen a los folios 66 a 70 de las actuaciones.

2.1.- Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.2.- Cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la STS 162/2019, de 26 de marzo que el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados.

Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación "de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no.

Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

?

2.3.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27 de octubre, nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

(...) ?Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la reciente STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".

2.4.- Descendiendo al caso que nos ocupa y asumiendo la jurisprudencia citada, el motivo no puede prosperar.

En las presentes actuaciones ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia.

Dicha prueba ha consistido, en primer lugar, en la declaración de la denunciante, la cual al momento de la celebración del juicio oral contaba con 19 años de edad, y dicha declaración, como la propia sentencia de la instancia recoge, ha sido congruente, persistente y con ausencia de móviles espurios, sin que las pretendidas contradicciones o vaguedades puedan desvirtuar la declaración prestada en el plenario.

Doña Sofía relata que el procesado era su vecino, que vivían en el mismo edificio y que los hechos ocurrieron en los años 2017/2018, que ella tenía en aquel entonces 13 años de edad y el encausado contaba con 24 años de edad, que contactaron via Instagram y un día quedaron en verse, que ese mismo día tuvieron relaciones sexuales, concretamente sexo oral, que ella no sabía como hacerlo y que fue él el que le colocó la cabeza, que estaban en el salón de la casa de Sofía y que estaban de pie. Que cuando se fueron a despedir, él le dijo de despedirse bien, con un beso. Que fue el procesado el que la convenció para que lo hicieran, que ella no quería pero que él le empujó, le puso la mano en su cabeza para que se lo hiciera. Que pasó un poco de tiempo desde que comienzan a hablar por Instagram hasta que se ven la primera vez. Que en otra ocasión también en la casa de la declarante, que estaban en el salón y él le dice de ir al dormitorio, que él le explicó como tenía que hacerlo y como tenía que ponerse, que la tumbó en la cama y que ella se dejó hacer, que no le apetecía pero que por complacerlo accedió, y que se ha dado cuenta de que él la tenía manipulada. Que también en otra ocasión ocurrió en el portal, y que esta vez también hubo penetración y que la última vez él le dice que baje a su casa y le dice que se apoye en la mesa y que le hizo un oral, y ella a él también. Que fue ella la que decide dejar la relación porque la tenía muy controlada y si la declarante quedaba con un amigo, él se enfadaba, que él la trataba fatal y que le decía cosas como <> o <>, que ella no quería salir por la noche para que no la insultara en la calle así que terminó por bloquearlo, pero él se buscaba la manera de volver a contactar con ella. Que él le pedía que le mandara fotos desnuda y vídeos íntimos y que ella accedió. Que cuando decide denunciarlo él le pide que no lo haga. Que ella ahora tiene 19 años y estos hechos le han afectado, que después de esto ella solo ha tenido una pareja y que ella tiene muchas inseguridades. Que lo que hizo lo hizo por complacerlo a él, que ella se sintió abrumada debido a que él era mucho mayor que ella.

2.4.1.- Discrepa esta Sala de apelación de las supuestas contradicciones por cuanto que la menor tanto en la exploración, como con las psicólogas como en el plenario ha mantenido, en lo nuclear, las mismas afirmaciones.

Pues bien, en cuanto a las alegadas contradicciones, lagunas e imprecisiones de fechas que denuncia el apelante y que la Sala reseña, hay que traer a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre que señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La STS a 165/2021 de 24 de febrero recoge lo siguiente:(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que ocurre en este caso, pues las mismas no adquieren la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia notable o significativa en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos".

Citar también y respecto de las imprecisiones en las fechas, la STS 823/2017, de 14 de diciembre: Cierto es que existe imprecisión en cuanto a las fechas de los hechos, pero estas imprecisiones son frecuentes, diríamos que típicas, en los casos de abusos/agresiones sexuales a menores prolongados en el tiempo, y así sucedió en los casos enjuiciados no hace mucho por esta Sala en los Rollos 4/2001, 9/2002, 4/2011, 7/2011, y 4/2015, y también en el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006,19 imprecisiones fruto de la corta edad de las víctimas -y en el presente caso además de la discapacidad psíquica tanto de Begoña como de María Virtudes - y también de la típica dificultad de dichas víctimas para relatar lo sucedido.

2.4.2.- Dichas contradicciones se rechazan no solo por esta Sala de apelación, sino también por la Sala de instancia, argumentando (argumentación que compartimos) y rechazando las mismas: La menor sostiene, en lo fundamental, la versión de los hechos que ha venido ofreciendo, si bien la defensa hizo referencia, en su informe, a distintas contradicciones, entiende la Sala que las mismas no son tan relevantes como para restar credibilidad a su testimonio, teniendo en cuenta la edad de la menor y la circunstancia de haber mantenido varias relaciones sexuales con el acusado, manteniendo, en lo sustancial, idéntica versión de lo sucedido. En primer lugar, en relación a la fecha en la que suceden los hechos, ha señalado en todo momento la menor que ella tenía trece años y el acusado veinticuatro, con lo que, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de ambos, los hechos habrían tenido lugar en los años que se señalan en la denuncia inicial, y se contienen en el escrito de acusación, 2017 y 2018, coincidiendo siempre el testimonio de la menor a la hora de determinar la edad de ambos. Sentado lo anterior, en cuanto al número de relaciones sexuales y las fechas o lugares en las que las mismas tuvieron lugar, tampoco se aprecian contradicciones relevantes manteniendo la testigo que, en una primera ocasión practicó sexo oral con el acusado, bajando él su cabeza para que le hiciera una felación, que ella llevó a cabo. Coincidiendo la descripción de esa primera relación sexual en todas sus declaraciones, también refirió que la penetración vaginal se produjo en un segundo encuentro, en esta ocasión en la vivienda del acusado, y lo que ha resultado acreditado es que fueron varias las ocasiones en las que mantuvieron relaciones sexuales, como así se desprende de las distintas declaraciones de Sofía, sin que la circunstancia de concretar dos, tres o cuatro episodios, en las distintas ocasiones en las que declara o añadir, por ejemplo, en el Plenario, un encuentro sexual que habría tenido lugar en el portal de la vivienda, afecte a su credibilidad, cuando fueron varias las ocasiones en las que ambos mantuvieron relaciones sexuales y si bien, a modo de ejemplo, la testigo detalla dos encuentros sexuales, uno en noviembre de 2017 y otro en febrero de 2018, sí manifiesta que, tras enterarse sus padres, el 14 de marzo de 2018, hubo un punto de inflexión, acordaron, y así lo refirió su madre en el Plenario, que la dejara en paz, para evitar sufrimientos a la menor, pero, pese a ello, tras un mes y medio sin escribirse, retoman la relación virtual, refiriendo además que llegaron a tener algún otro encuentro físico.

Declaró también en el Plenario la madre de la menor, María Purificación. Manifestó que es la madre de Sofía y que no tenía relación con el acusado, era su vecino pero no tenía ninguna relación con él. Explicó que ella notó rara a su hija, diferente, y la empezó a interrogar, ella sabía que alguien la pretendía cuando tenía trece años. Se dan cuenta de todo cuando le dijo que era el chico de abajo, y le sorprendió que el chico tenía 22 años, explicando que su hija se empezó a sentir mal porque él la manipulaba. Manifestó que su hija se lo contó directamente, cuando todavía está con él, y su hija les dijo que la controlaba, que le agobiaba. Su marido dijo de darle una oportunidad porque él les dijo que se iba a alejar, pero no lo hizo, y por eso pusieron la denuncia. Respecto a la relación su hija le decía que ya se han dejado de ver pero que él la busca, que juegan a la escondida. Un día le dijo que le había pedido verse en el parque de DIRECCION000, en el coche de su padre, pero ella no había ido. Le dijo que había tenido relación sexual, que el le había propuesto, ella le dijo que no pero después que sí, manifestando que una vez en su casa y otra vez en casa del acusado.

2.5.- Y, por otro lado, en lo que atañe a los elementos corroboradores, tenemos no solo la declaración de la madre de Sofía, doña María Purificación, la cual confirmó la declaración de su hija en el sentido de afirmar que fue ésta le relató los hechos. Que en aquél momento su hija tenía 13 años de edad, y que el vecino, el acusado, tenía 24 años. Que cuando supieron de los primeros encuentros, su marido fue a hablar con él para decirle que dejara a su hija tranquila, y que así fue un tiempo, pero que después volvieron a verse y que fue entonces cuando ya pusieron la denuncia.

También tenemos los mensajes, obrantes a los folios 57 a 70, si bien don Luis Alberto no reconoció los que aparecen en los folios 66 a 70. De estos mensajes (reconocidos) derivan dos afirmaciones: Primera, que del contenido de los mismos no se desprende una relación de pura vecindad, pues es esto lo que declaró el recurrente en el plenario al decir que solo se veían (a Sofía) porque a veces coincidían en el portal, él saliendo de casa y ella llevando a su perro al descampado que hay enfrente a que el animal hiciera sus necesidades. Y segunda, que una pura relación de vecindad, como proclama, no tiene que desembocar en una discusión para que él la llame puta: <> (mensaje éste de los reconocidos expresamente por el acusado).

O otros que contienen lo que sigue: <> (folio 55). <> (folio 56); O cuando Sofía le dice que no quiere volver a saber consta al folio 57 que tras decirle la menor que no quiere volver a saber nada más de él, el acusado contesta <> <>. <>. <>. Y le digo las cosas tal cual las pienso>>, pa que me vengas también que te ponen mierdas en los comentarios>>. <> folio 58, y Sofía contesta <>, el el acusado repice <>. <>. <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>.

Resulta mas que evidente que no estamos ante una relación de vecinos de edificio que se saludan en las escaleras o en el portal, sino que la relación (sexual) que mantienen las partes litigantes va mucho mas allá, pues no solo tiene un control de la relación de Sofía con otras personas, varones, Victoriano, sino que además le reprocha y la insulta por ello, diciéndole que deje de hablar con otros hombres.

También de dichos mensajes se desprende otro particular, cual es que Luis Alberto falta a la verdad. El procesado negó conocer la edad de Sofía, sin embargo de los ya señalados mensajes que obran en las actuaciones a los folios 57 a 65 (los reconocidos) éste manifiesta: Al decirle ella que <>, el acusado contesta <>. Aquí, tres años después de ocurrir el primer encuentro sexual, el propio procesado reconoce que Sofía tiene 16 años, al igual que Sofía sabe y conoce que en este momento Luis Alberto tiene 27 años.

También resulta de interés el informe psicosocial, debidamente rarificado en el plenario por ambas psicólogas, en cuanto a la huella psicológica que esta relación ha dejado en Sofía.

?2.6.- Finalmente en cuanto a la prueba de descargo tenemos declaración del propio acusado y la declaración de la prima del condenado en la instancia.

En cuanto a la declaración de don Luis Alberto, éste aún negando los hechos reconoce la existencia de los mensajes enviados que, como ya hemos razonado, no se compadecen con sus afirmaciones, pues en su declaración ante el plenario afirmó que: No sabia la edad que tenía ( Sofía), le dijo que tenía 16, que era mayor de edad (aquí igualmente miente, pues la mayoría de edad es a los 18 años, pareciendo poco probable que el acusado supiera que la mayoría, a efectos de este ilícito, es a los 16 años, máximo siendo extranjero). Que nunca tuvieron una relación íntima, solo hubo una relación de vecinos, y que nunca estuvieron solos (igualmente incierto pues mas tarde reconoció que se veían, sin mas público, en el portal y en el descampado). Que se relacionaban por Instagram. Que en algún momento tuvieron conversaciones. Que su perfil en aquel momento era DIRECCION001. Que nunca estuvo en casa de ella ni ella en casa de él. Que se veían a lo mejor en el portal cuando ella bajaba al perro a hacer sus necesidades, porque hay un descampado enfrente. Que era ella la que estaba obsesionada con él, que lo vio con otra persona y por eso lo denunció. Que él la bloqueó en las redes, que ella no (lo cual tampoco es tal y como se desprende de los mensajes en los que consta que él le pide que no lo bloquee). Reconoce los mensajes, pero que fue debido a un discusión entre ambos. Que solo reconoce los mensajes obrantes a los folios 57 a 66. Que no son suyos los mensajes que obran de los folios 67 a 70. Que en su casa siempre había gente y que en ese tiempo además también vivían en su casa su prima que acababa de llegar de Madrid.

Doña Adolfina, prima del Sr. Luis Alberto reconoció el citado parentesco y afirmó que en el año 2018 vivía en casa del procesado, que en ella vivían cinco personas. Que el edificio tenía tres plantas y ellos vivían en el bajo. Que su primo trabajaba de 1 a 4:30 y de 8:30 a 01:30. Que ella trabajaba de 3 de la tarde a 11 de la noche. Que conoce a Sofía porque era vecina y por eso empezó a seguirla por Instagram. Que Sofía siempre le preguntaba por su primo y si tenía novia o si estaba con alguien. Que nunca vio a Sofía en la casa (la de sus tíos). Que su primo nunca le dijo que se besaran ni que se vieran en la calle.

Obviamente se trata de un testigo que solo conoce los hechos por lo que le cuenta el procesado y que además tampoco puede afirmar que doña Sofía no fuera a casa de don Luis Alberto pues sus horarios de trabajo no coincidían ( Luis Alberto llegaba a casa a las 4:30 cuando ya Adolfina se había ido a trabajar, se iba a las 3 de la tarde; y cuando Adolfina llegaba de trabajar, a las 11 de la noche, Luis Alberto estaba trabajando, pues lo hacía hasta la 1 y media de la madrugada).

2.7.- Consecuencia de lo expuesto en los apartados anteriores es que de la prueba practicada en el plenario y tal y como viene recogida en el Fundamento de la sentencia de la instancia, ya reproducido, se afirma que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo y último motivo alega la infracción de precepto legal del art. 22.4. del CP y de forma prácticamente telegráfica alega que lo que la menor ha declarado es que llevó a cabo las relaciones sexuales con el encartado por miedo a perderlo y no debido a un acto de dominación o machismo.

3.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen expresamente, mas tarde debida y acertadamente razonados, son:

(...) El procesado llevó a cabo dicha conducta con la intención de someter y dominar a Sofía.

3.3.- Tal y como recoge la STS 722/2023, de 29 de septiembre: Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad". Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad.

Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.

Por ello, pese a que los delitos contra la libertad sexual no son delitos en los que el género sea una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar las conductas que les hacen referencia, pues como su denominación genérica proyecta son delitos en los que el bien jurídico protegido es una libertad sexual reconocida a mujeres y hombres, dado que no puede eludirse que gran parte de estos delitos responden al esquema de ataque heterosexual a una mujer y que existe una diferenciación sustantiva entre las agravaciones de actuar por razones de sexo y hacerlo por razones de género, surge la necesidad de identificar cuál es el aditamento que exige la agravación del artículo 22.4 respecto de los delitos de violación.

El legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal. En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer.

Decíamos en nuestra Sentencia 444/2020, de 14 de septiembre: "El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación o a la condición de mero objeto de placer.

Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación pues, además de ese ámbito relacional, es necesario que las circunstancias que rodean los hechos revelen que se trata de un acto de dominio machista". A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, al considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Desde una consideración normativa, la diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

Desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aún cuando la agresión consiste en una violenta y feroz violación.

En nuestra Sentencia 99/2019, de 26 de febrero, nos ocupábamos de un supuesto de agresión sexual violenta en el seno de una pareja habitual y apreciamos que en la violación concurría una actuación acumulada de dominación o de actuación delictiva motivada por razones de género o machismo. La constatación se extraía de que el acusado había observado comportamientos con ese perfil a lo largo de su relación de pareja, a lo que se unió que durante la ejecución de los hechos se materializó un desprecio de género que desbordaba la ejecución de la agresión sexual.

(...) Las razones que llevan a concluir que el comportamiento enjuiciado estuvo acompañado de comportamientos orientados a remarcar la superioridad o dominación masculina se complementan en la fundamentación jurídica de la resolución al detallar el contenido de los mensajes de WhatsApp que el recurrente remitió a las amistades de la víctima, en los que no sólo se mostraba provocador con expresiones tales como: "te romperé la cara" o "te daré una paliza", sino que se atribuía una superioridad sobre su víctima o su dominación con expresiones que hacían referencia a que Rocío era suya y de nadie más. Lo expuesto sobrepasa los contornos de tipicidad que se contemplan en la agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Más allá del ataque a la libertad sexual de la víctima, el enjuiciamiento permite percibir una discriminación de género que justifica la agravación que prevé el artículo 22.4 del Código Penal en los términos expuestos, justificando con ello el pronunciamiento de la Sala y la desestimación del motivo en este aspecto.

3.4.- En las presentes actuaciones, la acción se ve acreditada a través de los mensajes, reconocidos, del acusado en el cual se aprecia no solo la forma despectiva de tratar a la denunciante: <> o <>, sino también el control que sobre la misma ejercía, controlando con quien salía, con quien iba a estar o como la gente iba a habla de ella por estar con otros hombre <>. Es decir, sometiendo su voluntad a través del chantaje emocional que supone para una niña de 13 años que todo DIRECCION000 la señale, sepa que es una <> o una <>, conduciendo las anteriores afirmaciones a que Sofía decidiera no salir para no tener que enfrentarse a personas de su edad y entorno por la noche, so pena de que también la insultaran o la ignoraran o la rechazaran o la despreciaran. Todo ello gracias a la conducta de Luis Alberto en las redes.

Además de lo anterior, la propia denunciante manifestó que llevó a cabo los actos sexuales porque estaba abrumada dada la diferencia de edad que había entre ellos.

Los mensajes en cuestión acreditan tal agravante: <> folio 58, y Sofía contesta <>, el el acusado repite <>. <>. <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>; <>.

Este envío de mensajes conteniendo insultos, acoso, menosprecio a su persona y a su condición de mujer frente a los hombres, pues el recurrente utiliza raseros diferentes para medir la conducta social y afectiva de Sofía respecto de la de él, como puede verse, evidencian el ánimo discriminatorio hacia la persona de la denunciante, lo cual le hace merecedor de la agravante de género por la que ha sido condenado.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,