Sentencia Penal 51/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 77/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Jose Luis ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2023 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 61/2020, por la que éste resultó condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, a la pena de 2 años de prisión y accesorias, y ello en base a un único motivo amparado en elart. 790.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal: Error en la apreciación de la prueba, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La representación del procesado fundamenta su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba. Sostiene, en primer lugar, las irregularidades llevadas a cabo en la identificación de don Jose Luis, pues los hechos sucedieron el día 6 de noviembre y la menor no denunció hasta el día 10 de diciembre, aportando ésta en su declaración en las dependencias de la Policía datos vagos sobre él y sobre los lugares en los que lo había visto (en la guagua, en Mercadona).

Añade que la detención de Jose Luis se realizó sin que la menor realizara una descripción inicial de su agresor, identificándolo por una fotografía que la menor y su hermano le hicieron a éste en la calle, manifestando además que las personas que intervinieron en la rueda de reconocimiento, no participaban de características similares ni semejantes a las del acusado, por lo que procedió a impugnarla.

En segundo lugar argumenta acerca del error en la apreciación de la prueba que con sustento en la prueba de descargo aportada, ha quedado enervada la presunción de inocencia, consistiendo ésta en la declaración de la testigo doña Consuelo y del testigo don Demetrio, y la documental aportada, en la cual se acredita que el día y hora en la que ocurrieron los hechos el recurrente se encontraba en la URBANIZACION000 en el taller mecánico Soto dejando ahí su vehículo para reparación, por lo que no pudo ser el autor de los hechos que se le imputan.

2.1.- En cuanto al motivo denunciado y al alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...)

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Es por ello que si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías. La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005,rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

2.2.- Por otro lado, la parte apelante, sin entrar a valorar en su recurso la declaración de la agredida, pues recoge expresamente: <>, sí que señala que la sentencia de instancia fundamenta su condena en la declaración de ésta, así como en la prueba indirecta de la declaración de la madre.

En relación a la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, por tanto, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

?TERCERO.- Comenzando por la valoración de la prueba, mas concretamente en lo que atañe a la declaración de la menor, dicha declaración ha sido considerada por la parte recurrente como satisfactoria y admisible en lo que atañe a la credibilidad subjetiva y objetiva. Nada reprocha a la misma como tampoco nada rechaza respecto de los parámetros que la doctrina del "triple test" fija respecto a las declaraciones de las testigo/víctimas, salvo la vaguedad en sus declaraciones sobre la identificación de Jose Luis.

Pues bien, a este respecto, una mera lectura de las declaraciones de la menor contenidas en el atestado, que la propia recurrente cita en su escrito de recurso, nos llevan a rechazar tal afirmación.

Así, al folio 2 a 5 de las actuaciones, consistente en la comparecencia efectuada por Valle en las dependencias de la UFAM el día 12 de noviembre, nos revelan lo contrario por cuanto que personada ésta en dichas oficinas para denunciar los hechos sufridos el 6 de noviembre sobre las 14:20 por la CALLE000 a la altura del numero NUM001 donde se encuentran unas escaleras, realizado por una persona de raza negra, entre unos 20 y 25 AÑOS de aproximadamente 1.70 metros de altura, con pelo corto rapado y complexión delgada.

-- Que la menor manifiesta que a esta misma persona la vio en un episodio en verano mientras ella iba en el autobús y del cual recuerda como este individuo se le quedó mirando fijamente durante todo el trayecto de una forma muy incómoda hasta que ella se bajó del autobús.

-- Que la menor expone también que vio a este individuo en diversas ocasiones por la zona del BARRIO000 antes de producirse los hechos que se denuncian.

-- Que asimismo la dicente expone que en una ocasión se encontró con este sujeto en el DIRECCION000 de la zona de DIRECCION001 y el mismo se le quedó de nuevo mirando fijamente.

-- Que la denunciante relata que el día de los hechos ella se encontraba por la CALLE000 en dirección a las escaleras referidas anteriormente y que antes de llegar a las mismas observa a este individuo que se acercaba a ella en dirección contraria por la misma calle.

-- Que el sujeto vestía una sudadera de color azul y unos pantalones cortos de color marrón.

(...) -- Que el domingo día 10/11/2019 entre las 18:30 y las 18:50 horas mientras la menor se encontraba con su madre por la CALLE001 en dirección ascendente y antes de llegar al edificio de la altura del número NUM004, se encuentra de frente con este individuo que venía caminando por la misma acera en sentido ascendente de la calle.

-- Que la menor le dice a su madre que este sujeto fue el autor de los hechos que motivan esta denuncia y que al llegar a su altura este sujeto ralentiza su marcha casi deteniéndose y se queda mirando fijamente a la menor.

(...) -- Que el sujeto vestía una sudadera con capucha de color blanco, aunque no cree recordar bien.

-- Que la dicente podría reconocerlo si volviera a verlo nuevamente.

Como es de apreciar, la menor en esta comparecencia denuncia el día 12 de noviembre unos hechos ocurridos apenas 6 días antes, es decir, el día 6 de noviembre, no un mes como por la Defensa se afirma.

Igualmente la denunciante realiza una descripción de la persona que la agredió, es decir, aporta una descripción física y una descripción de la vestimenta que llevaba al momento de ocurrir los hechos, por lo que se rechaza la afirmación de la Defensa cuando dice << que lo describió vagamente>>.

Tampoco puede aceptarse que la menor confundiera a su agresor, pues como esta misma declaró ante la Brigada de la Policía Judicial, no era la primera vez que lo veía, como que tampoco éste era la primera vez que se fijaba en ella, motivo por el cual afirmó que <>.

El detenido en las citadas dependencias se negó a declarar, acogiéndose a su derecho, así como a dejarse tomar muestras de ADN.

La segunda declaración de Valle ante la Policía fue efectuada el día 10 de diciembre, que es cuando encontrándose en la calle en unión de su hermano lo ve de nuevo por lo que, reconociendo la menor a su agresor, se lo dice a su hermando, y éste toma una foto de la persona que su hermana le indica, manifestándole que es la persona que la tocó con su miembro en la pierna e identificándolo sin la menor duda. Así consta al folio 22 y 23.

Igualmente consta en las actuaciones, folios 27 y 28, que los agentes que fueron comisionados para dirigirse al lugar donde Valle acababa de poner en conocimiento de la Policia que había visto a su agresor, llegados aquellos al mismo se entrevistaron con la menor la cual identificó a Jose Luis sin ningún género de dudas como al autor de la agresión sexual y les informó que en ese momento el agresor se encontraba en la CARRETERA000 nº NUM005 a la altura de la Escuela DIRECCION002.

La propia declaración del encausado ante el Juzgado de Instrucción nº 2, recoge la afirmación de éste al respecto: <>; <>.

La comparecencia de la menor con su madre ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, en las DP 5825/2019, recogen por Diligencia de fecha 13 de diciembre de 2019 la identificación de Jose Luis por parte de Valle en rueda de reconocimiento.

Esta rueda fue impugnada, como ya hemos adelantado, por la Defensa de Jose Luis debido a las diferencias físicas de éste con el resto de los componentes y por cuanto que, añade, la menor había visto a su agresor varias veces después del día 6 de noviembre.

Ninguna de las afirmaciones vertidas por la parte apelante hacen desmerecer el reconocimiento efectuado por parte de Valle, toda vez que ésta, como se recoge en el atestado citado, había visto, con anterioridad al día 6 de noviembre, a Jose Luis, y también con posterioridad a la agresión, motivo por el cual siempre afirmó sin duda alguna que lo reconocería si volviera a verlo. Y, ciertamente, pasado más de un mes de la denuncia, volvió a reconocerlo sin asomo de duda.

CUARTO.- En cuanto a la prueba de descargo atañe, la Sala de instancia atiende a la misma pero no le concede credibilidad.

Dicha prueba consistió en la declaración de doña Consuelo sobre los estudios de Jose Luis y su aportación económica a ellos, así como que éste está en posesión del carnet de conducir. Ninguna de estas afirmaciones son relevantes ni nucleares respecto del tema que nos ocupa.

La declaración de don Demetrio que se ratificó respecto a la veracidad de los dos documentos que se señalan a continuación.

Y la documental obrante a los folio 48 y 89 de las actuaciones consistente, la primera en fotocopia de una factura de Mecánica Soto SL, de fecha 8 de noviembre de 2019, aportada por la parte en fecha 5 de febrero de 2020, en la que se recoge los datos acerca de la reparación del vehículo Renaul Clio a nombre de Jose Luis, por cambiar el cubrepolvo de rueda delantera. Mano de obra: 1.00 y precio 33 €. Precio de un cubrepolvo: 20€, aplicándosele un descuento a la pieza cambiada, por lo que el precio final de ella fue de 16€.

El segundo documento fue aportado por la Defensa del procesado al inicio del juicio oral el día 19 de enero de 2023, consistiendo en el <> del vehículo ya citado, fechado al día 6 de noviembre de 2019, con los mismos datos que el anterior documento de factura, pero con una nota manuscrita y firmada en la que se recoge lo que sigue: <>

4.1.- Conviene traer a colación -pues así lo exige el contenido del recurso-, que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993 ), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta misma línea de pensamiento, más recientemente recuerdan las precitadas SSTC 13, 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra- indicios, con las siguientes palabras (FJ 6):

"hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6 ; y 128/2011, de 18 de julio , FJ 5).

4.2.- Pues bien, la propia sentencia recurrida en su Fundamento Quinto recoge la argumentación respecto de la prueba de descargo:

... El testimonio del acusado en modo alguno logra desvirtuar tan categórica conclusión, niega sin más los hechos y no aporta dato concluyente que sirva para desmerecer lo dicho por la menor. El acusado es el autor de los hechos y así queda constatado. No pierde validez lo dicho por la menor en cuanto a su encuentro anterior a los hechos por el mero hecho de que el acusado tenga permiso de conducir y vehículo propio, lo que no le impide que en un determinado momento pueda haber optado y cogido el autobús para moverse por la ciudad. No se cuestiona que el día de los hechos, en momento próximo a los mismos, dejase el acusado su vehículo depositado en un taller, concretamente a eso de las 14 horas; si bien, tal actuación no supone su inhabilitación para actuar poco después contra con la menor. Es de indicar que el testimonio dado por el responsable del taller en cuanto al tiempo de estancia del acusado en ese lugar no es determinante, pues la primera vez que declara sobre el tema es en el juicio, cuando han pasado más de tres años desde la producción de los hechos y su referencia temporal a la estancia en el el taller la verdad que no puede tomarse como dato indiscutible e incuestionable. Y, por otro lado, sabido es que la ubicación en el tiempo de los hechos ha de relativizarse y no tomarse con carácter absoluto los datos que a tal fin se precisan, sino de forma aproximada. Y la conclusión que por esta Sala se alcanza es que el discurrir temporal entre ambos acontecimientos, (llevar, dejar el vehículo en el taller y permanecer un rato en ese lugar y la comisión de los hechos enjuiciados) puede ser perfectamente compatible. Finalmente, es de resaltar que tampoco empece lo dicho que la denuncia policial no se formulase de manera inmediata y se tardase unos días en hacerlo, este dato no es significativo y carece de la relevancia que la defensa pretende darle. Y reseñar "in fine" que lo dicho por la otra testigo presentada por la defensa no es más que una apreciación referencial y subjetiva que nada aporta ni quita a lo ya dicho.

4.3.- Esta Sala considera acertada la valoración que efectúa la Sala a quo acerca de la prueba de descargo. Y ello es así debido a que se hace difícil de recordar no solo la hora en la que entró el vehículo, aún cuando diga que <>, pues se desconoce a qué sistema se refiere y tampoco lo aporta, como más aún recordar que estuvo hablando con él durante cuarenta minutos en momentos destinados a su descanso laboral, concretamente a almorzar, quedandose por tanto sin poder hacerlo como consecuencia de esta larga conversación y, también nos resulta cuanto menos anecdótico que para una reparación que tarda una hora en llevarse a cabo, el vehículo estuviera dos días en el taller, así como y finalmente, el motivo del descuento sobre el precio, que no se sabe por que causa le fue aplicado.

Es por ello que, tanto la Sala a quo, como esta Sala ad quem, consideramos que la declaración persistente e invariable de la víctima resulta mas creíble que la del procesado (segun expone la sentencia recurrida y que damos por reproducido ya que la parte apelante nada expone acerca de la credibilidad de la misma), pues no hay que olvidar que si bien el episodio de la agresión ocurrió en una sola ocasión, fueron otras muchas en las que ya el encausado había visto a la víctima y se había fijado expresamente en ella.

4.4.- En consecuencia, la Sala de instancia ha construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal y con una motivación que explica asimismo racionalmente el proceso deductivo por el que como consecuencia de unos hechos iniciales se produce un ilícito, razón por la cual el motivo se desestima.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

?

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,