Sentencia Penal 64/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 81/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Basilio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2023, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 53/2021, por la que éste resultó condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual, a menor de 16 años, a la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN y accesorias, al amparo de lo previsto en el artículo 846 ter 1 y 3 de la L.E.Cr. en relación a los artículos 790 a 792, mencionando como infringidos los artículos 24.2 de la Constitución española de 1.978 en relación con el artículo 183.2 y 3 del Código Penal (en la actualidad 181.2 y 3) y concordantes del Código Penal así como la doctrina jurisprudencial sobre la materia, denuncia los siguientes motivos:

Primero.- Quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional. Indefensión material por indebida denegación de prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva . Nulidad de la vista oral y de la sentencia.

?Segundo.- Error en la valoración de la prueba, de la doctrina sobre credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación con vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la constitución española de 1.978. infracción por indebida apreciación del tipo penal del art. 183.2 y 3 del código penal (hoy 181.2 y 3) así como la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega el apelante el quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional. Indefensión material por indebida denegación de prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva. Nulidad de la vista oral y de la sentencia.

Denuncia la parte apelante la falta de comparecencia del menor al plenario a fin de prestar declaración acerca de los hechos enjuiciados, debido a que no ha sido acreditada la existencia de causa legítima ni tampoco resolución motivada que valide su incomparecencia, por lo que no existiendo informe técnico y habiéndose interesado por la defensa la comparecencia del menor como prueba, y no existiendo motivación adecuada, o bien en el Auto de admisión de pruebas, o bien en cualquier otro momento posterior, avalando la no comparecencia y la elevación a plenario de la preconstituida, interesa la nulidad de la vista oral y de la sentencia recurrida.

2.1.- Pues bien, según consolidad doctrina del Tribunal Supremo, citando a tal fin el Auto 816/2022, de 29 de septiembre: Por otro lado, la denegación de la declaración de la menor de edad en el plenario -que tenía once años cuando ocurrieron los hechos y quince en el momento del juicio oral- resulta conforme con las medidas tuitivas establecidas en el artículo 26 del Estatuto de la Víctima del Delito y en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia. En efecto, el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Precisamente, en el Preámbulo de la citada LO 8/2021, de 4 de junio, se indica que "por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables".

2.2.- En este caso, el Tribunal sentenciador ha aplicado correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por cuanto la denegación de la declaración de la menor en el plenario no causó ninguna indefensión material al recurrente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado también la STS STS 194/2022, 2 de marzo exponiendo que: La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado.

Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor.

Así fue como se llevó a cabo la declaración del menor el día 27 de mayo de 2020 en las instalaciones del Instituto de Medicina Legal de DIRECCION002, con la representación del Ministerio Fiscal, la Letrada del acusado, el Juez titular y el Letrado de Administración de Justicia. No solo presenciaron la declaración del menor como prueba preconstituida y llevada a cabo por las psicólogas forenses doña Nicolasa y doña Nuria, sino que pudieron además efectuar las preguntas al menor ( a través de la psicólogas forenses citadas) y autorizadas por S.Sª.

Así consta en el Acta levantada al efecto por la LAdJ a los folios 193 a 196 bis, y también el el DVD que contiene la grabación de la mentada prueba preconstituida.

En el plenario se llevó a cabo la reproducción de la declaración de la menor.

Ninguna indefensión se ha producido a la Defensa del acusado, por lo que procede la inadmisión del motivo,

?TERCERO.- Como segundo y último motivo alega el recurrente el error en la valoración de la prueba, de la doctrina sobre credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación con vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la constitución española de 1.978. Infracción por indebida apreciación del tipo penal del art. 183.2 y 3 del código penal (hoy 181.2 y 3) así como la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Recoge su escrito que no existe prueba de cargo suficiente y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia sino que lo que obra en las actuaciones es, en cambio, prueba de descargo que evidencia su inocencia. Manifiesta igualmente que sólo se cuenta con la declaración del menor sin que exista elemento corroborador que sustenta la misma y que la resolución recurrida no se manifiesta acerca de los informes médicos forenses negativos sobre el análisis de los restos biológicos en la boca y en ropa del menor, obrante a los folios 276 a 279, carente de restos epiteliales o sangre, como que tampoco existen lesiones ni estigmas en el cuerpo del denunciante acreditativas de agresión, violencia o fuerza sobre su persona (folios 172 a 174).

Añade que existe una falta de racionalidad en la motivación por cuanto que no se ha tenido en consideración la prueba antedicha.

Y en cuanto a la presunción de inocencia, el recurrente señala que la declaración del menor no cumple con los parámetros que la jurisprudencia señala respecto del llamado <>.

Sostiene que por cuanto se refiere a la ausencia de credibilidad subjetiva (móvil espurio), el menor mantenía una relación conflictiva con su padre y que la resolución recurrida obvia el episodio del menor, cuando éste tenia 5 años, con un hermano del denunciante por hechos similares. Añade que en cuanto a la persistencia en la incriminación, existen divergencias y contradicciónes en la declaración del menor y en la declaración de éste en relación con la declaración de su padre, concretamente en las ausencias de éste del domicilio del denunciado, del tiempo que éstas duraron, de la presencia del testigo Secundino en uno de los momentos de la supuesta agresión, así como la afirmación del menor relativa a la existencia de una escopeta en el domicilio del procesado, cuando éste ni siquiera posee permiso de armas. Para finalmente afirmar que existen datos objetivos que corroboran la inexistencia de la agresión sexual, cual es el informe acerca de los restos biológicos en la boca y la ropa del denunciante.

3.1.- Respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En este sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

3.2.- Por otro lado y en cuanto atañe a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio nos dice que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

3.3.- Y, finalmente, en cuanto se refiere a la valoración se la prueba, la STS 107/2022, de 10 de febrero señala: Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Es decir, cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia, los parámetros de la revisión del recurso de apelación son los siguientes. El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.4.- Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia expuesta y comenzando por la denunciada vulneración de la presunción de inocencia, es lo cierto que la sentencia recurrida se ampara para dar por probados los hechos denunciados, fundamentalmente en la declaración del menor, el cual ha expuesto de forma reiterada los hechos padecidos cuando se encontraba en la vivienda del acusado, don Basilio, describiendo las agresiones sufridas y consistentes en la introducción por dos veces del pene en la boca del menor, así como el intento fallido de introducción del citado miembro en el ano del denunciante. Relata igualmente que presenció el acto de masturbación llevada a cabo por el procesado.

Tal prueba, la declaración del menor, accedió al plenario como prueba preconstituida. Además de dicha prueba, la representación del Ministerio Fiscal interesó la declaración del padre del menor, don Jose Francisco, la cual se llevó a cabo y consta en la grabación del juicio (hora 10:19 a 10:47), el cual afirmó la presencia de su hijo, la suya propia y la del encausado en la vivienda de éste, así como las dos salidas del inmueble del citado progenitor mientras su hijo permanecía en la vivienda del acusado. Igualmente se afirmó en que su hijo le relató parte del episodio de agresión sufrido, que fueron a la Guardia Civil a denunciar los hechos el día de autos así como el día siguiente, y que el menor se puso en contacto con su ex-pareja para decirle lo ocurrido. También la madre del menor, doña Yolanda, declaró ((10:47 a 11:09) manifestando que su hijo no conocía al procesado y que el niño no le dijo que había estado antes en esa casa. Que su hijo le envió un DIRECCION003 diciéndole <> que también le dijo <> pero que no sabe si esa afirmación es cierta porque puede que el padre estuviera delante y le obligara a poner eso. Que su hijo le dijo que el acusado le dijo que se había sobrepasado con él pero nada mas, que el resto se lo dijo el menor a la doctora. Que con respecto a un episodio similar sufrido por el menor, que es cierto, que su hijo tenía unos 4 años y que vio como el hermano de su pareja le ponía la mano a su hijo en los genitales de éste, queriendo ella denunciar pero impidiéndoselo su pareja. También depusieron en el plenario los dos Guardias Civiles que intervinieron en los atestados, el nº NUM004 y el nº NUM005 ratificándose en el contenido de los atestados.

La psicóloga forense igualmente declaró en la vista para también ratificar su informe forense.

Por su parte, el acusado procedió a negar los hechos.

No acudió al plenario, al no ser citado por la Defensa ni por la Acusación Pública, el testigo don Secundino, persona que según declaración del menor acudió a la casa del procesado en el momento de estar ocurriendo uno de los episodios de agresión sexual, si bien la Defensa interesó que su declaración fuera aportada como prueba documental.

También como prueba documental consta el acta de fecha 17 de junio de 2020 cotejando el contenido (folio 261 de las actuaciones) de la conversación de DIRECCION003 entre doña Yolanda y su hijo el día 11 de mayo de 2020 a las 19:38: mamá cuando vienes, digo cuando voy, que sea pronto por favol llamame porfi. papa no tiene la culpa. no lo culpes a el me duele besitos.

Respuesta: Adriano dile a papi que te lleve al médico

Y como prueba documental, tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa del acusado interesaron la unión a las actuaciones de los informes médicos forenses consistentes en:

1.- El informe médico forenses de la doctora doña Casilda, de fecha 20 de mayo de 2020, en el cual se expone el relato del menor acerca de los hechos, se deja constancia de que el menor <>. Así como de la recogida de muestras consistentes en: Prenda ropa íntima: Calzoncillo y Región bucal (2 hisopoes). Que el menor no refiere molestias ni se aprecian lesiones. Que no ha precisado asistencia facultativa y que se han tomado muestras para Análisis Biológicos y se ha remitido al INTCF (folios 172 a 174.

2.- El informe del Servicio de Biología de la Delegación de La Laguna, (folios 277 a 279) recoge en el apartado <> lo que sigue:

En el calzoncillo se realizó una inspección ocular asistida mediante una fuente de luz forenses. En la prenda no se aprecian manchas sospechosas de semen. Para valorar la posible presencia de restos epiteliales de otro individuo que pudieran quedar en un intento de bajarle la prenda, se tomaron dos muestras de la zona del elástico para análisis de ADN, una de la parte delantera y otra de la trasera.

En el apartado <> se recoge lo siguiente:

No se detectó presencia de sangre en el calzoncillo sometido a estudio. Para valorar la posible presencia de restos epiteliales ajenos a la víctima se realizó un análisis de ADN tanto en las muestras bucales como en las dos muestras tomadas del calzoncillo, y en todas las muestras se obtuvo únicamente el perfil de la propia víctima, sin que se detectaran alelos adicionales que sugieran la presencia de ADN de otro individuo.

3.- El informe del médico forense dr. Cirilo, en el cual se recoge que éste se ratifica en el anterior informe de fecha 20 de mayo de 2020, efectuado por la dra. Casilda. (folio 382).

3.5.- A la vista de la prueba practicada, tanto la de cargo como la de descargo, es lo cierto que la sentencia recurrida, como afirma el recurrente, no lleva a cabo valoración alguna respecto de la prueba pericial médico forense relativa a los resultados obtenidos en la ropa y en la boca del denunciante. Prueba que, por otro lado, resulta de vital importancia debido a que los hechos probados recogen que ... aprovechando dos momentos de ausencia temporal del padre del menor, realizó en la primera de las ausencias tocamientos en los hombros, muslos y zona genital del menor, se masturbó delante de él y agarrando el rostro del menor introdujo su pene en la boca de éste sin llegar a eyacular procediendo en la segunda ocasión a empujar al menor sobre un sillón, sujetándole acto seguido las muñecas, introduciendo el pene durante un corto lapso de tiempo en la boca del menor sin llegar a eyacular para finalmente tratar de introducirle el mismo miembro en el ano sin lograr su propósito merced a la oposición del niño...

Sin embargo ni el ropa ni en la boca del menor se han encontrados vestigos que contengan el ADN del denunciado, resultando practicamente imposible no quedar rastro de ADN de la citada penetración bucal, si ella se hubiera llevado a cabo. O lo que es lo mismo, si efectivamente hubiera habido penetración bucal, existirían vestigos de la misma, según han explicado los peritos y así consta documentalmente en las actuaciones.

Ello es así debido a que aún cuando la declaración del menor, salvo alguna contradicción no considerada nuclear a la hora de valorar la exposición de los hechos que éste efectúa, sí que en cambio exige tener en consideración, no solo la prueba de cargo, como efectivamente recoge la sentencia recurrida, sino también la prueba de descargo. Y en este caso, la prueba de descargo se muestra no dudosa sino contundente a la hora de dar por probados los hechos denunciados.

En consecuencia, se aprecia el error en la valoracion de la prueba y que como consecuencia de ella, se admite igualmente la vulneración de la presunción de inocencia, lo que da lugar a la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables al citado pronunciamiento.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,