Sentencia Penal 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 104/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena a los acusados a las penas de un año y dos años de prisión, por los respectivos delitos de tráfico ilegal de drogas (de sustancia que no causa grave daño a la salud) y asociación ilícita, además de las penas accesorias, al dedicarse a esa ilegal actividad bajo la cobertura de una asociación cannábica, cuya disolución igualmente se acuerda.

Se recurre la Sentencia por ambos condenados, siendo impugnados los recursos por la representación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El primero de los recursos se interpone por el condenado, el súbdito colombiano Sr. Jacobo, en un escrito que no guarda los requisitos formales propios del recurso de apelación, pues no se fundamenta en ninguno de los motivos de apelación que autoriza el art. 790.2 LECr. (precepto que, obviamente, tampoco cita), sino que se estructura en unas genéricas "alegaciones", defecto frecuente de técnica procesal que la Sala, por ahora, viene tolerando, sin que las admoniciones efectuadas en las sucesivas Sentencias de este Tribunal hayan sido objeto de atención por la generalidad de las defensas letradas.

A.- Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama "waffengleicheit" o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

B.- Proyectando estos criterios al caso, la Sala va a abordar el recurso encauzando cada una de estas alegaciones en el molde procesal correspondiente, es decir, en el motivo que corresponda atendiendo a su contenido.

C.- La primera de ellas se refiere al defecto que, según el recurrente, comete la Sentencia al incurrir en incongruencia omisiva, debido a que no se ha dado respuesta a "alguna de las cuestiones oportunamente planteadas", lo que implica infracción del derecho constitucional a un juicio "justo" según dice, aludiendo al art. 24.2 de la Constitución.

Al margen de que el citado precepto constitucional no otorga el derecho a un juicio "justo", sino a un elenco de derecjos más concretos (tutela judicial efectiva, defensa, prueba, etc.), el motivo debe calificarse como de los de nulidad, que es lo que el art. 790.2 LECr. denomina infracción de normas causantes de indefensión.

1.- La incongruencia en sentido procesal consiste en un desajuste entre las pretensiones deducidas por las partes y las resueltas por el órgano judicial ( STCo. 211/88), una de cuyas variantes es la incongruencia omisiva o "ex silentio".

Perfilando este concepto, la jurisprudencia, tanto la ordinaria ( STS 5-6-00) como la constitucional ( STCo. 116/91) indican que el desajuste no tiene porqué alcanzar a todos los argumentos planteados por las partes en el proceso, sino a las pretensiones procesales, además de que estos déficits de respuesta no se bastan, por sí solos, para producir la nulidad, sino que es preciso que se genere, por ello, indefensión ( arts. 238 y 240 LOPJ y 790.2 LECr. y SSTCo. 116/91), que, además debe ser efectiva y no potencial ( STCo. 191/88).

En el caso, lo que el apelante entiende falto de respuesta son las pretendidas irregularidades en la cadena de custodia de la droga aprehendida y su análisis pericial. Pero tales cuestiones sí que han sido objeto de análisis en la Sentencia recurrida, que dedica a ello suficientes razonamientos (vid. folios 16 y 17) en su Fundamento Jurídico II. Lo que no puede pretender el apelante es que el Tribunal de instancia le dé respuesta a cuestiones intrascendentes o inanes tales como las preguntas que se hace en el recurso: "si la la cantidad aprehendida es normal para una asociación con más de 400 socios" o "¿porqué se ha de aceptar la valoración realizada por el Ministerio Fiscal si el precio procede del mercado ilícito?" o "¿para qué se constituyó la asociación? ¿para hacerse ricos los promotores?"

Por tanto, esta primera alegación, reconducida por la Sala a motivo de nulidad, debe ser repelida.

D.- La segunda alegación resulta más difícil de encuadrar, ya que se rotula "En cuanto al delito de asociación ilícita" y viene a estructurarse deficientemente en varios apartados, todos muy escuetos, en los que viene a plantear que la asociación no tenía beneficios y que "se mantenía a duras penas" y que (en contraposición a lo que acaba de decir) "no genera beneficios desorbitados".

Tanto se entienda que se trata de un motivo revisorio (enderezado a la integración en el relato fáctico de la situación económica de la asociación) como si se pudiera encuadrar en un motivo de censura jurídica (dirigido a defender la inocuidad penal de la conducta por carencia de "beneficios desorbitados") las alegaciones deben ser rechazadas, porque ni el ánimo de lucro ni la no efectiva obtención de beneficios tienen incidencia alguna en la tipificación del delito de asociación ilícita del art. 515.1, en relación con el art. 517.1 CP.

Efectivamente, la normativa legal (Ley Orgánica 1/02 y Ley Territorial Canaria 4/03) permite utilización desviada de los laxos requisitos de constitución de la figura jurídica de la Asociación (producto de la libertad de asociación fijada como uno de los derechos fundamentales y libertades públicas del art. de la Constitución) para, bajo esta apariencia de legalidad asociativa, aprovecharse para la realización de actividades que, en el caso presente, son delictivas y concretamente, para el tráfico de drogas. Ello se debe a que el control administrativo de la legalidad es muy débil, de manera que la constituciòn de Asociaciones con fines ilegales no es controlada "a priori" por la Aministración Pública, a salvo que en sus Estatutos aparezca con toda nitidez tal finalidad. Sin embargo, a "posteriori", esta utilización ha sido objeto de doctrina jurisprudencial.

Así, y en cuanto a la finalidad ilegal en materia de drogas, la STCo. 100/18 del Pleno, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis y dado que esta Ley -como en el caso de la Ley Navarra ( STC 144/2017, de 14 de diciembre)- establece un régimen jurídico directamente dirigido a "articular el consumo y cultivo compartido de cannabis" o "el consumo, abastecimiento y dispensación" de esta sustancia "cuya disciplina normativa se reserva el Estado", el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de la misma.

Reconoce este corpus jurisprudencial, que "la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre; se considera conducta típica, si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar".

Ese tipo de asociación ha de ser considerada ilícita, tal y como viene a significar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019; en la que se señala: "En el juicio histórico de la sentencia impugnada se afirma que los acusados el 30/07/2013 constituyeron una asociación, denominada "The Green World In Canyelles" y que en sus Estatutos se pactó expresamente que su objeto y actividad era el estudio, la reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales así como facilitar el consumo de cannabis y sus derivados mediante el cultivo colectivo, descartando también expresamente la difusión ilícita de esas sustancias. Se hizo constar formalmente que se actuaría de acuerdo con la jurisprudencia sobre el consumo compartido y consumo propio de personas previamente consumidoras, estableciendo un circuito cerrado y sin fines comerciales. También se decía en los Estatutos que "no se pretende en modo alguno llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito contra la salud pública en el Código Penal o en la Jurisprudencia... en modo alguno se pretende el fomento o hacer apología del consumo de ninguna sustancia...

No es dudoso ni cuestionable que la sentencia de instancia ha descrito la constitución de la asociación como una pantalla para la realización de una actividad que se sabía ilícita. La utilización de ese mecanismo constituye una manifestación del abuso del derecho de asociación y determina una mayor antijuridicidad de la conducta cuya sanción no se satisface con la sola aplicación del delito contra la salud pública que, por sí, no abarca el total desvalor de la acción. Los hechos son también constitutivos de un delito de asociación ilícita tipificado en el? artículo 515.1 del Código Penal.

Tal y como expusimos en la STS 261/2019, de 24 de mayo, la introducción de los delitos de organización y grupo criminal por la Ley Orgánica 5/2010, en los artículos 570 a 570 quáter del Código Penal, obliga a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas. En este tipo de asociaciones debe primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación. Dentro de este tipo de asociaciones se encuadran, entre otras, aquellas que tangan por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. Por tanto, el abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera".

En el presente caso, la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una Asociación, y los responsables se han valido de la asociación constituida como "pantalla" para el desarrollo de su actividad ilícita, constituyendo su finalidad la venta indiscriminada de droga mediante precio y para dar apariencia de legalidad se exigía una previa inscripción, a cambio de una pequeña cantidad de dinero, sin mayores comprobaciones, concurriendo por lo tanto todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su aplicación.

Por tanto, a tenor del intacto relato fáctico, la actividad de la Asociación en absoluto encaja en el molde legal de una actividad de simple promoción del "estudio y aplicación del cannabis con fines terapeúticos...prevención de los riesgos asociados a su uso..promover el debate social sobre su situación legal" y otros fines previstos en sus Estatutos (art. 2) y, al contrario, ya en su cuidada elaboración ya se apuntaba la no tan encubierta finalidad ("..denunciar y ponerle freno a las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos"), con lo que ya apuntaba a su verdadera finalidad que es la de promover activamente el consumo de esta droga, que, por mucho que sea de las que no causan grave daño a la salud, es una droga y como tal, crea adicción y por ello se encuentra clasificada como droga en las Listas I, II y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971, si bien, en términos comparativos, sus efectos dañinos y adictivos son, desde luego, inferiores a las drogas denominadas "duras".

La actividad de la Asociación, materializada por los dos condenados, era la de simple tráfico de drogas, y así, el intacto relato fáctico refleja algunas de las transacciones (sólo las que fueron objeto de vigilancia policial, evidentemente una muestra de la actividad cotidiana con los 430 socios adictos a la droga), tal como se ha reflejado en los Hechos Probados reproducidos al inicio de la presente Sentencia. La fundamentación jurídica de la resolución apelada ofrece un análisis detallado de las conclusiones fácticas antes reseñadas, al indicar que " Ha resultado por lo tanto acreditado, con arreglo a las declaraciones testificales ya analizadas, que, sin otra condición que haberse inscrito como socio, en las instalaciones de la asociación se distribuía droga, y que o bien se consumía en el interior del local o se llevaba fuera del mismo, resultando que dicha circunstancia podía ser fácilmente apreciada por los acusados, quienes procedían a la entrega de la sustancia estupefaciente y podían comprobar como la misma no era consumida en el local, y si bien los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, lo cierto es que los testigos, socios, admitieron que se les hacía entrega de marihuana, manifestando la mayoría de ellos que si bien en la asociación les habían dicho que era para ser consumida en el local, muchos de ellos sacaban la sustancia y la consumían luego en su casa.

De esta forma, lo que se desprende de lo actuado es que la entrega de droga con presuntos fines terapéuticos ni era una labor controlada, ni se ajustaba a pauta alguna de consumo limitado. Los socios lo eran no porque formasen parte de un grupo concreto de amigos o personas que pudieran conocerse como adictos, los socios eran captados a través de amigos de amigos, por informaciones de internet o simplemente cuando pasaba alguien por el local y se le ofrecía hacerse socio, esto es lo que declararon los testigos que, de hecho, a los dirigentes de la asociación, en la mayoría de los casos, los conocieron allí mismo.

Por otro lado, la labor policial llevada a cabo en relación a la referida asociación, viene a corroborar la verdadera actividad que se llevaba a cabo en el local de la asociación, sito en la calle Tajaraste, n.º 9, Local Izquierdo b de Arrecife, pudiendo contar en el Plenario con el testimonio de los Agentes, tanto de la Policía Local de Arrecife, como de la Policía Nacional. Declaró, en este sentido, el Agente de la Policía Nacional, con número NUM002, quien, tras ratificarse en el atestado explicó la intervención que tuvo con la Asociación, refirió que en varias ocasiones han trabajado con la policía local, para la vigilancia e incautación de sustancias, le presentan un atestado con lo que han realizado y ante los indicios que apreciaron, deciden solicitar la entrada y registro. Refirió el tráfico de sustancias estupefacientes en el local, ya que no solo consumen en el interior sino que sacaban la droga del local. Solicitaron la entrada y registro que practicaron en octubre de 2018. Fue una entrada muy normal, sin uso de la fuerza, había dos personas en el interior, se procedió a su identificación, D. Jacobo y D. Jeronimo, y se procedió al registro. Encontraron varios tarros de sustancia vegetal, marihuana y también hachis. Lo más destacable es que detrás de un cuadro oculto había varios estantes con sustancia estupefaciente, en botes grandes de cristal, casi todo marihuana. También una tabla con restos de sustancia, que se recoge en el reportaje fotográfico. No recordaba haber visto a nadie más en su interior. En la caja registradora no recuerda lo que había, se ratifica en el atestado. En cuanto a los libros de la asociación es una de las cosas que interesa para comprobar el listado, si solo entran los socios o puede entrar cualquiera, hicieron entrega del libro en el Juzgado. A preguntas del Letrado de D. Jacobo, manifestó que las sustancias interevenidas no se correspondían con la asociación porque además de marihuana había hachis. No recuerda el número de socios, la sustancia la pesaron sin el bote, hacen un pesaje estimativo y se custodia hasta que se lleva al área de sanidad en Las Palmas. En relación al informe obrante a los folios 255 a 275, manifestó que realizó el informe y que la información la obtuvieron de internet, creyendo que es información fiable. Exhibido el folio 37 de la causa, manifestó que la carpeta azul es la previsión de lo que iba a consumir cada socio, no sabe durante cuanto tiempo. La sustancia estupefaciente se traslada al área de sanidad. Cuando se intervienen los libros ya disponían del atestado de la policía local, y no recuerda si constataron que las personas que salían estaban en los libros. La información que obtienen de internet no es de páginas oficiales, consultan en varias páginas, es contrastada pero no están respaldada por organismos oficiales. Declaró la Agente de la Policía Nacional n.º NUM003, ratificándose en el atestado y confirmando su interavención en relación a la Asociación Cannábica el Tabaquito Terapéutico, la solicitud de entrada y registro la fundamentaron en un atestado de la policía local en el que se decía que en esa asociación se vendían sustancias que no eran para consumir en el establecimiento sino que se sacaban al exterior, manifestando desconocer si se publicitaba en redes sociales. En la entrada y registro encontraron diversas sustancias estupefacientes, objetos preparados para la venta pero no recuerda si había alguien dentro, recuerda que detuvieron a dos personas pero no recuerda quienes eran. En cuanto a lo que encontraron dentro, hallaron marihuana y no recuerda si algo más, no lo recuerda con seguridad, cree que también encontraron hachis, detrás de la barra. Recuerda que detrás de un cuadro había un compartimento, una especie de altillo donde también había sustancias. Manifestó no recordar el dinero que hallaron en la caja registradora, si estaba o no fraccionado, la cantidad, no lo recuerda. No recuerda si encontraron los libros de la asociación, la sustancia la llevaron a dependencias policiales y todo fue con normalidad. Las sustancias incautadas, algunas eran normales de asociaciones de ese tipo pero otras no, el hachis no está autorizada su venta en ese tipo de establecimientos. En la documentación de la asociación no recuerda una carpeta azul claro que pusiera previsión de consumo. Ella no recuerda haber redactado un informe el día 12 de marzo de 2019, no puede asegurar si las sustancias se pesaron o no con el recipiente. El informe dirigido a determinar los efectos de las sustancias intervenidas no recuerda haberlo hecho.

Declaró el Agente de la Policía Local n.º NUM004; en relación al atestado NUM005, Asociación Tabaquito Terapéutico. Explicó que el atestado se inicia por quejas de vecinos y porque al intervenir sustancia estupefaciente en los parques tenían el mismo envoltorio y le decían que la compraban en esa asociación, en bolsitas con cierre hermético, era marihuana, hachis y polen. Había quejas de vecinos y Centros Escolares, llevamos a cabo un dispositivo de vigilancia discreta en la zona. El 19 de marzo de 2018 formaba parte de una de las vigilancias, recuerda que había dos compañeros en vigilancia discreta, observaban la entrada y salida del local, y avisaban a las patrullas, su función era estar por la zona y cuando los compañeros veían que alguien salía de la asociación les avisaba y si iba hacia su zona lo interceptaba. Eran varias personas, él hizo tres o cuatro actas, porque una vez que hacías una o dos se ponían en alerta. Un día él hizo dos actas. Ellos paraban en la calle a la persona y se entrevistaban con él, le preguntaba si tenían sustancia, decían que no, se hacía un cacheo y al hallar la sustancia, él firmaba que la había comprado en dicha asociación, no recuerda si también le decían el precio. No recuerda los detalles, se mira el atestado antes de venir al Juzgado. Les preguntaba el origen de la sustancia y le decían que la habían comprado en la asociación. La intervención a Eduardo no la recuerda, cree que le dijo que había comprado la sustancia en la asociación, no recuerda si le dijo que era socio de la asociación, el problema era que la sustancia salía de la asociación. No recuerda que le dijeran que habían sacado la sustancia sin permiso de los responsables de la asociación. En relación a la intervención de D. Elias, no recuerda si manifestó que fuera socio, puede ser que lo fuera.

Declaró el Agente de la Policía Local n.º NUM006, manifestó que tuvieron conocimiento de denuncias vecinales ante la venta de sustancia estupefaciente y también denuncias de los Centros Educativos, aunque finalmente no hubo un menor implicado. Sí se detectaban personas en las inmediaciones de la asociación portando bolsitas con cierre hermético. El trasiego de personas era constante, y sí era habitual ese trasiego. Un día intervino y levantó un acta a un comprador pero principalmente era vigilancia discreta, la entrada al local, entraba un supuesto comprador y salía rápido, eran pocos minutos lo que estaban dentro. Tuvieron sospechas de que habían adquirido sustancia y los compañeros los interceptaban. Recuerda una detención en un Renault Clio una persona llevaba derivados del cannabis y el comprador les reconoció que adquiría sustancia de forma habitual, y no le preguntaron si era socio. Negando que el comprador les hubiera dicho que los fundadores de la asociación les dijeran que no podían consumir fuera del local. No recuerda la fecha en la que hizo la interceptación, aunque sí recuerda el vehículo, la persona y la sustancia que se intervino.

Declaró el Agente de la Policía Local de Arrecife n.º NUM007, en relacion a varias quejas vecinales en jefatura y la intervención de sustancias con envoltorios similares y los compradoes les habían dicho que la habían comprado en dicha asociación, normalmente hachis y marihuana. El testigo refirió que intervino en varias de las detenciones, tres o cuatro actas. Él se encontraba en vehículo rotulado y sus compañeros de vigilancia discreta les avisaban cuando salía alguien y él intervenía en relación a dichas personas. Halló personas con bolsitas con marihuana o hachis y las personas les reconocían que lo habían comprado allí. No recuerda si todos los que interceptó eran socios, alguno sí. No recuerda que le dijeran si los dirigentes de la asociación les habían dicho que no se podía consumir fuera del local.

El Agente de la Policía Local n.º NUM008 declaró también en el Plenario, manifestó que llevan a cabo muchas intervenciones en zonas de consumo de sustancias estupefacientes, hacían incautaciones y las personas les decía que habían adquirido la sustancia en esa asociación cannábica, marihuana y hachis. Fueron varios días vigilando, y él ocupaba uno de los días un vehículo camuflado,en los aledaños de la asociación cannábica y hacía una vigilancia para tratar de identificar a posibles clientes. En una hora y algo se pararon tres vehículos, aparcaban al lado de la puerta, se bajaba una persona, entraba y a los pocos minutos salía, y ellos desde el vehículo camuflado avisaban a patrullas en calles aledañas, describían a el vehículo, color, matrícula, la persona que iba en su interior y luego les intervenían los otros agentes. Manifestó no recordar el día de su intervención. No sabe si les decían que eran socios de la asociación, sí decían que venían de allí. Declaró el Agente de la Policía Local n.º NUM009, refiriendo que extendió actas de recepción, ratificándose en el contenido de las actas. Sus compañeros le entregaban la sustancia que incautaban, se meten en la caja fuerte y se trasladan al Área de Sanidad del Gobierno de Canarias que hace el pesaje, no hubo incidencias en esa cadena de custodia. Manifestó que él no pesó la sustancia, y no recuerda si tenían peso aproximado las sustancias.

Abundando lo antes indicado sobre la actividad de las llamadas "sociedades cannabicas" ha de razonarse que la doctrina jurisprudencial ha llegado al máximo de la flexibilidad que puede permitir el rígido esquema legal del art. 368 CP, en una hermenéutica (art. 3 CCiv.) extensiva al máximo, dado que los términos legales son onmicomprensivos ("actos de cultivo, elaboracion o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal..") y, en esta tan laxa exegesis, sobre estos "Clubs de cannabis", es de destacar la reciente STS 30-10-22, que, resumiendo la doctrina anterior, razona que "son muchos ya los pronunciamientos que ha efectuado el Tribunal Supremo, desde la primera Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 484/2015 del 7/09/2015 y la posterior sobre el mismo asunto, la 91/2018 del Pleno de 21/02/2018 (asociación EBERS); la STS 596/2015 del 5/10/2015 y posterior STS 373/2018 del 12/07/2018 rec. 755/2015 (asociación Three Monkeys España); la STS 788/2015 del 9/12/2015 y posterior STS 352/2018 del 12/07/2018 rec 834/2015 (asociación Pannagh); la STS 563/2016 del 27/06/2016 (asociación María Gracia Club); la STS 571/2016 del 29/06/2016 (asociación Datura); la STS 698/2016 del 7/09/2016 y posterior STS 571/2017 del 17/07/2017 (asociación Línea Verde BCN); o la STS 182/2018 del 17/04/2018 (asociación Ratja ViP).

Igualmente, la 684/2018, de 20 de diciembre, rec. 522/2018 (a asociación " Tricosfera"); 87/2019, de 19 de febrero, rec. 811/2018 ( Airam -Asociación Independiente Recreativa de Autoconsumo Medicinal-); 521/2019, de 30 de octubre, rec.1741/2018; 563/2019, de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 (asociación " The Green World In Canyelles"). E incluso una absolutoria, donde se indicaba la falta de acreditación de actos de tráfico a terceros por parte de los concretos acusados, que se denegó casación, la 275/2019, de 29 de mayo, rec. 966/2018 ( Asociación Cannábica BarcelonaDon Cogollo). También la 250/2020, de 21 de mayo, rec. 3027/2018 ( Asociación K-Lite) donde los responsables de la misma, presidente y tesorero, condenados en al instancia, únicamente discutían la agravación de notoria importancia.

Todas ellas forman un cuerpo doctrinal donde tras admitir que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre, que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Por ende, estas asociaciones, desbordan los contornos de la doctrina jurisprudencial del cultivo compartido; cuando como sucede en autos, nada sustenta que el cannabis se distribuyera con una finalidad terapéutica, no ya en un porcentaje relevante sino ni siquiera nimio; no existía control del número exacto de socios ni de su identidad; permitían consumir la droga fuera del local, o portarla a otros lugares: no atendían al control del máximo de distribución diarios; se franqueaba la entrada a cualquier persona fuera socio o no...; en definitiva, como ya hemos reiterado, no se ha acreditado que estuviera cerrada a un número concreto de usuarios, mientras que mediaba existencia real del riesgo de difusión".

Así sucede en el presente caso en el que concurren todos los elementos del artículo 368 del Código Penal; los acusados desarrollaban una actividad favorecedora del consumo de sustancias identificadas como drogas tóxicas en los Convenios Internacionales suscritos por España, en concreto derivados cannábicos como los que se recogen en los hechos declarados probados, los cuales han quedado claramente determinados en base a la pericial practicada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, mediante su entrega a terceros a cambio de precio, tal y como indica la Sentencia, lo que integra la modalidad más típica de favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas.

Manifestó uno de los acusados en el acto del juicio, en su derecho a la última palabra, que ellos llevaban a cabo la actividad en el marco de una asociación legal, con unos estatutos que ellos creían apropiados para los fines de autoconsumo de los socios. Ello no excluye, sin embargo, la tipicidad de los hechos que se declaran probados. Debe tenerse en cuenta que la dispensación de sustancias prohibidas, sin las autorizaciones correspondientes, es la "venta" de la que habla el CP y, aún sin percibir precio, no es más que una forma de promover el consumo de drogas que es lo que, de forma amplia, prohíbe el artículo 368 del Código Penal. Se trata de una cuestión que ha venido siendo analizada por nuestro Tribunal Supremo y lo viene haciendo de forma unívoca desde hace años dictando sentencias en las que queda bien claro que este tipo de asociaciones, cuando lo que hacen es promover el consumo de drogas, no sólo no son legales sino que, además, permiten considerar los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas.

En el presente caso el número de socios no era escaso, por el contrario, consta en el libro registro de socios un total de 430 personas, no eran amigos ni conocidos, y así lo confirmaron los socios que declararon en el Plenario, desprendiéndose también de lo actuado que no existía un hábito de consumo en un recinto cerrado. Casi todos los testigos admitieron que sacaban la droga que compraban de las instalaciones de la asociación, y si bien varios de ellos manifestaron que les advertían que no podían hacerlo, lo cierto es que no se trataba de casos aislados ni mucho menos. Por el contrario, lo que se desprende de lo actuado es que se trataba de casos reiterados, no sometidos a control alguno y, por tanto, ante una ausencia clara de las exigencias necesarias para hablar de consumo compartido, y, sobre todo, estamos ante una distribución de grandes cantidades de droga, basta leer las libretas que figuran como piezas de convicción para comprobarlo, sin el menor control y sin más finalidad que la mera obtención de un beneficio económico por ello, aunque fuera, por creer a los acusados "que apenas cubría gastos". El que los " socios" se llevasen la droga del local a escondidas no afecta a la responsabilidad criminal de los acusados pues si así era, si así sucedía, es claro que ellos debían tratar de controlarlo y no consta que lo hicieran en lo más mínimo.

La actividad delictiva es clara y la única diferencia con lo que normalmente se conoce como tráfico de drogas al menudeo es que este se desarrollaba en un local abierto al públicom, es decir, en una modalidad más grave por la publicidad y apariencia de legalidad, como acredita que un total de 430 personas figuraban como socios, resultando la actividad desarrollada, entrega de droga por dinero, la conducta típica más habitual en el tráfico de drogas.

"Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones" ( STS 684/2018, de 20 de diciembre).

Los acusados no se limitaban a conseguir la droga, previa aportación de dinero por parte de un grupo de amigos o conocidos, para su consumo conjunto o inmediato. Lo que crearon ellos fue una estructura organizada en el seno de la cual obtenían droga y ellos, a continuación, se la revendían a múltiples personas que acudían a su local sin más exigencias que el hacerse, formalmente, socios de la misma pero sin control alguno sobre su verdadera condición de consumidores o no de drogas, lo que viene a suponer una estructura de distribución de drogas a terceros.

Añadía la referida sentencia del Supremo que; "la actividad desarrollada por los conocidos como clubes sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar".

Con ello queda desestimada la alegación segunda de las del recurso.

E.- En la tercera alegación del recurso, muy breve, se plantea la irregularidad que, según el apelante, se comete por la Sentencia apelada en lo que atañe a la decisión judicial de disolución de la Asociación, denuncia sin base alguna, dado que es simplemente el efecto de la tipificacion delictiva del art. 520 CP, efecto que es tan nítido que la propia parte apelante termina su escueto alegato invitando a la Sala a que plantee cuestión de constitucionalidad respecto a este precepto.

La Sala, desde luego, no va a utilizar el excepcional mecanismo regulado, en normas de rango legal, en los arts. 5.2 LOPJ y 27 a 34 LOTCo, puesto que no ve, en tal norma penal, vulneración alguna del elenco de derechos fundamentales y libertades públicas de los arts. 14 y ss. de la Constitución, y ni siquiera vé base alguna para utilizar el mecanismo, menos drástico, de la interpretación pro constitucional previsto en el art. 5 LOPJ. Por lo demás, ni siquiera el apelante señala qué derecho fundamental o libertad pública podrìa estar afectado por tal tipificación penal.

F.- En el siguiente apartado, el apelante invoca la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegación que habrá que reconducir a un motivo de censura jurìdica de los del art. 790.2 LECr. sobre la base de la infracción, por inaplicación, del art. 21.6 CP.

La causa ha durado, desde su inicio hasta la Sentencia de instancia, casi tres años y medio, pero ninguna infracción detecta la Sala, y no sólo porque la complejidad de las actuaciones lo justifica, ( STCo. 81/89) sino porque la aplicación de la atenuante en nada afectaría a la condena, pues, descartado (ni el apelante lo pide) que se califique como muy cualificada, el resultado penológico es el mismo, ya que, sólo por aplicación del art. 66.1.6º, la pena impuesta ya se sitúa en el mínimo legal, pena benévola teniendo en cuenta los años de dedicación de los apelantes al tráfico de droga y el número de adictos a los que se las suministraba (430 socios), lo que justificaría que, por la gravedad del hecho, la pena se hubiera elevado a umbral proporcionado a la gravedad del hecho.

G.- Por último, la parte apelante invoca la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Este principio procesal no es de aplicación al caso, como ya razonaran las Sentencias de esta Sala de 26 de Junio y 25 de Octubre del corriente año, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como "suficientes" o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada "incertidumbre objetiva" ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en "dubium" razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

En el caso, ni la Sala de instancia ni este Tribunal han mostrado duda sobre los hechos, clara y sólidamente probados merced a la labor de las fuerzas policiales que, en colaboración, han actuado en la represión del tráfico de drogas, masivo y dilatado en el tiempo en este caso, y a la instrucción adecuadamente practicada, por lo que, ni hay duda ni cabe lo que la jurisprudencia ( SSTS 4-6-14 o 6-4-17) denomina gráficamente como incertidumbre objetiva, es decir, que "el Tribunal debió dudar".

Por tanto, queda repelido este primero de los dos recursos de apelación alzados contra la Sentencia de instancia.

TERCERO. El segundo de los recursos de apelación se interpone por el condenado Sr. Jeronimo, quien, al igual que el otro apelante, incurre en los mismos defectos técnico-juridicos cometidos, pues ni articula el recurso en motivos, (aunque cita genericamente los preceptos procesales en los que se funda incluyendo el inadecuado art. 846 ter LECr., en lugar del art. 790.2); tampoco califica los motivos como revisorios, de nulidad o de censura jurìdica, que son los tres cauces que el citado art. 790.2 autoriza para apelar, sino que se limita a ordenarlos por "alegaciones", aunque éstas se reducen a una, si bien subdividida en apartados.

A tales defectos debe extenderse lo razonado en el primer apartado del precedente Fundamento Jurídico.

La "primera" (en realidad única) de tales alegaciones debe reconducirse a un motivo de nulidad (infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión, en los términos del art. 790.2 LECr.) puesto que alude a infracción del derecho fundamental a la defensa (proscripción de indefensión en los términos del art. 24 de la Constitución) en cuanto a que las actuaciones se limitaron a la imputación de delito contra la salud pùblica ( art. 368 CP), pero no en relacion al de asociacion ilícita ( arts. 515.1 y 517.1 CP).

Con ello, la defensa del citado condenado ciñe su pretensión absolutoria (subsidiaria de la nulidad) a la condena por el delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y b517.1 CP) línea de defensa comprensible porque la leve condena por el delito del art. 368 (pese a su gravedad por el volumen de droga objeto de transacción, el numero de adictos beneficiados y el largo tiempo de actuación de la actividad, condena harto benévola, como antes se dijo) no implicaría su ingreso en prisión, por lo que la conformidad tácita con tal condena le resulta inocua a estos efectos.

La alegación ya fué planteada como cuestión previa en el trámite procesal de instancia, y adecuadamente rechazada. Como se alega por la representación del Ministerio Fiscal, en efecto y en lo tocante a la declaración en instrucción (folio 131), se desprende de un modo evidente y notorio el conocimiento de Jeronimo de los hechos objeto de investigación respecto de la actividad ilícita de la asociación de la que era socio (tesorero). Así, el mismo, a preguntas que le fueron formuladas, refirió que se trataba de una asociación de fumadores de Cannabis, con unos 400 ó 500 socios, con un registro semanal de los consumidores y un registro en el ordenador de los socios que residían en la Isla y acudían al local a consumir. Señaló que las personas a las que vendían la marihuana eran socias y figuraban registradas como tal. Añadió también (siempre a preguntas que le fueron formuladas) que el local se hallaba ubicado a unos 500 metros de un parque infantil y que la asociación estaba legalizada.

Respecto al contenido del Auto de 10/02/21, es importante remarcar que el artículo 779.1.4º de la LECr dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, y si el Juez constituye un delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.

Dicho Auto judicial presupone, por parte del instructor, una valoración de los hechos, en el sentido de que no existen motivos para archivar las diligencias y que la instrucción efectuada en fase de diligencias previas permite que el Ministerio Fiscal pueda evacuar su escrito de acusación, tal y como previene el artículo 780 LECrim.

De lo anteriormente indicado resulta que la resolución que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado cumple una triple función:

Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)

Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En este sentido, en cuanto a que, para dictar la resolución recurrida basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles, el Auto del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 establece que "si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4 º y 790.1 de la LECrim , debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la LECrim (de la preparación del juicio oral)".

Entrando a analizar tal resolución en el presente procedimiento, debe señalarse, siguiendo el atinado Dictamen del Ministerio Fiscal, que dicho Auto dictado es ajustado a Derecho, tanto desde un punto de vista formal como en lo relativo al fondo del asunto.

Desde un punto de vista formal, se trata de una resolución detallada e individualmente motivada, en la que se expresan las razones por las que se sigue con la tramitación del presente procedimiento. Contiene asimismo una relación de los hechos punibles y la identificación de las personas a la que se le imputan tales hechos punibles. En efecto, en los antecedentes de hecho del Auto impugnado, se hace un relato de hechos y se determina la participación de los investigados, no siendo tarea del órgano instructor calificar jurídicamente dichos hechos, que corresponde en todo caso a las partes acusadoras, en sus escritos de calificación. Así, el Auto recurrido cumple con los requisitos del artículo 779.5º, de la LECr.: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775."

Por lo que respecta al fondo del asunto, el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado no es una sentencia condenatoria, sino que se ha de limitar a descartar el sobreseimiento y permitir a las acusaciones formular escrito de acusación, siempre y cuando existan motivos que aconsejen seguir adelante con el procedimiento.

En el caso que nos ocupa, el Auto de Procedimiento Abreviado contiene una descripción exhaustiva y clara de los hechos que se imputan a los entonces investigados, referidos a la actividad que se llevaba a cabo en la asociación y su presunto objeto ilícito. Al margen de los delitos que a continuación se señalaron por el Instructor, debe remarcarse una vez más que la calificación jurídica de los hechos detallados en el auto de procedimiento abreviado no corresponde al juez instructor, sino a las acusaciones, partiendo siempre del relato de hechos del mentado Auto, que, en este caso -y así concluye con claridad la sentencia- recoge expesamente la conduta constitutiva de delito de asociación ilícita.

Y, así, conforme concluye la Sentencia apelada, no concurre indefensión de los acusados quienes, en todo momento, han tenido conocimiento de los hechos objeto de investigación, concretamente, y al margen de que no se detallara en concreto, en la lectura de derechos,el presunto delito de asociación ilícita, en las declaraciones del juzgado de instrucción, es evidente que conocían los acusados que la imputación venía referida a la actividad de la asociación, y prueba de ello es que en sus declaraciones ambos se refieren a la asociación, Jeronimo señala que se de consumidores de cannabis y detallan ambos el número de socios y la labor que desarrollaban en la asociación. Por otro lado, el Auto de Procedimiento Abreviado, describe con detalle los hechos que se imputan a los entonces investigados, referidos a la actividad que se llevaba a cabo en la referida asociación, y el posible objeto ilícito de la misma, extremos que se definen con claridad, por lo que, al margen de los delitos que a continuación se señalaran por el Instructor, es conocido que corresponde a las acusaciones determinar el delito, partiendo del relato de hechos del Auto de Procedimiento Abreviado por lo que ninguna indefensión se aprecia en la tramitación de las actuaciones, cuando, desde el momento inicial, proponen los investigados en sus declaraciones citar como testigos a los socios de la asociación.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial ( STS 1-6-12 o 5-7-16) indica que el contenido de los hechos vertidos en el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado ( art. 779.1.4 LECr.) debe contener los hechos tildados de delictivos, pero no de forma exhaustiva, de forma que permite la inclusión de hechos que hayan aflorado en la investigación efectuada en fase de instrucción, aunque no se contengan detallados con toda precisión en el Auto, siempre que esa falta de precisión o detalle no conlleve indefensión.

Y, por último, debe insistirse en que todos los preceptos que regulan las normas procesales ( art. 238 y ss LOPJ, 225 y ss LECv. y 846 ter LECr., y, especialmente en lo que aquí atañe, 790.2 LECr.) requieren, para que se produzca el efecto de la nulidad de actuaciones, el que se produzca efectiva indefensión, ( STCo. 126/91 y 124/94), indefensión que no ha de ser meramente potencial ( STCo. 191/88) y que, además, ha de concretarse en cuanto a los específicos efectos en los que se ha producido, efectos que, en este caso, no hay.

Por tanto, debe desestimarse el motivo y, con él, el recurso.

Y, desestimados ambas apelaciones, ello arrastra el efecto confirmatorio de la Sentencia de instancia.

CUARTO. Conforme al criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.