Sentencia Penal 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 82/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión de la Sentencia de instancia, que condenó al hoy recurrente a la pena de cuatro años y un mes de prisión (aparte penas accesorias, responsabilidad civil, medidas de seguridad y costas) estimando la acusación, efectuada por el Ministerio Fiscal, como autor de la comisión de un delito continuado ( art. 74 CP) de abuso sexual, previsto y penado en el art. 182, apartados 1 y 2 del CP, por lo que, disconforme, viene en recurrirla la citada parte condenada.

El recurso es objeto de oposición por parte de la representación del Ministerio Público.

El citado recurso se articula en tres apartados y se formula con adecuada técnica procesal, puesto que especifica por cuáles de los motivos se encarrila, de los autorizados por el art. 790.2 LECr, y el único leve reproche que cabría hacerle, desde la perspectiva de la técnica procesal, se limitaría a la falta de cita de los preceptos adjetivos en los que se funda, deficiencia nimia que se subsana por la Sala, sin que sea precisa la aplicación de la doctrina antiformalista que viene aplicando frecuentemente este Tribunal (Sentencias de 6-3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90.

La única corrección que hará la Sala es la de alteración del orden sistemático del recurso, para abordar conjuntamente el primero de los motivos (error en la valoración de la prueba) con el tercero (la denuncia de infracción del principio de presunción de inocencia, que aún con un cierto componente jurídico, es propiamente un motivo revisorio, como lo evidencia el que sustituya a éste en el art. 846 ter LECr.) para luego entrar a valorar el segundo, que es el correspondiente motivo de censura jurídica.

Así, la Sala considera que el tercer motivo del recurso es una variante del primero (el de error en la apreciación de las pruebas), por lo que, en lugar de dar tratamiento separado a ambos apartados, se examinará primero la denuncia de infracción de la presunción de inocencia, en su aspecto formal (discernir si hay probanza con los requisitos formales) para luego ver, en el motivo revisorio, (es decir, los aspectos materiales de la presunción de inocencia), esto es, si ésta es o no "suficiente" ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) para enervarla o si, por el contrario, puede detectarse error en la apreciación de la prueba o, como ya ha resuelto en otras ocasiones esta Sala (Sentencia de 20-4-22, entre las últimas), se plantean dudas que conduzcan, revocando la Sentencia, a la aplicación del principio "in dubio pro reo"( STS 6-4-17 o 4-6-14).

SEGUNDO. Procede, así, comenzar por el tercer motivo, el que, como se ha dicho, señala infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

A.- En la Sentencia de esta 5-12-19, haciéndose eco de la consolidada jurisprudencia constitucional ( STCo. 117/00) y penal ( STS 24-4-19) se indicó que el control del órgano judicial revisor consiste en comprobar que hay verdaderos actos de prueba, que ésta es de cargo, que es lícita y que está suficientemente motivada, como se ha razonado reiteradamente (entre las últimas, la de 20-4-22), aparte de la suficiencia de la prueba, es decir, su vigor probatorio.

B.- Proyectando los criterios anteriores al caso, y desde la perspectiva estricta de la existencia de prueba de cargo y su licitud, no se señala por el apelante defecto alguno de ésta, en el citado aspecto formal, sino lo que se alega es la insuficiencia probatoria al ceñirse la prueba a la sola declaración de la que aparece como víctima.

Con ello, la suficiencia ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) o no de la prueba deriva al motivo primero (en el orden del recurso) que es el de revisión fáctica (error en la apreciación de la prueba, en los términos del art. 790.2 LECr.) lo que se abordará en el próximo Fundamento Jurídico.

TERCERO. Procede, pues, abordar el motivo primero que se rotula, adecuadamente, como error en la apreciación de la prueba", lo que encaja con el motivo legal recogido en el art. 790.2 de la Ley adjetiva penal, centrando su discordancia la parte recurrente en la valoración de la declaración incriminatoria de la víctima, cuestión en la que se centra la convicción del órgano judicial de instancia para llegar a su conclusión absolutoria, a falta de otra prueba directa de cargo.

A.- En relación a los límites que tiene esta Sala de apelación para la apreciación de la prueba, ya ha indicado este Tribunal (Sentencias de fecha y en similares términos, 20-4-22) que específicamente, en orden a la citada tarea de apreciación de error en la valoración de la prueba, esta Sala ha: recordado la doctrina jurisprudencial al respecto, que se pasa a resumir. Ciertamente que la valoración de esta probanza constituye un espinoso tema, cuando, especialmente en este tipo de delitos, no se cuenta más que la declaración de la víctima como elemento probatorio incriminatorio, aspecto especìfico que se abordará en el apartado siguiente.

De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), "el sistema casacional" (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) "no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas".

En especial, es de destacar la reciente STS 24-4-19, que admite expresamente la posibilidad de alteración de los "facti" de la Sentencia de instancia, vista la modificación operada por la Ley 41/15, sin perjuicio de que el efecto procesal sea, normalmente, el que la Sala, (pese al traumatismo procesal que conlleva), opte por la alternativa legal de declarar la nulidad de la Sentencia y del juicio, para que el órgano "a quo", con otra composición, valore nuevamente el material probatorio, todo ello siguiendo la previsión del nuevo texto del art. 792 LECr., en la modificación operada por la Ley 41/15, que positivizó la doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional proclamada al respecto (vid. STS 25-11-16).

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10-10-08), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal operada por la Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

No obstante, esta última afirmación puede modularse a la vista de la jurisprudencia más reciente, a la que luego se hará referencia, de la que cabe deducir que quizás no sea la "única" oportunidad revisoria, sino más bien, la "ordinaria o idónea", puesto que el TS, aunque lo haga revisando la valoración efectuada por la Sala de apelación, viene a obtener un resultado distinto de la conclusión condenatoria ( SSTS 24 y 27-10-22, entre otras).

Continuando con las Sentencias de esta Sala que se vienen reproduciendo, se ha razonado que: desde luego que la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los"facti" materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, pero esta ventaja se debilita cuando hay (como en el presente caso) grabación videográfica del acto del juicio, en particular, de las declaraciones de la víctima, pues si bien la Sala se vé impedida (al carecerse de primeros planos) de apreciar los gestos faciales y algun otro matiz, sí que se ve y se oye, concretamente se pueden en los gestos de mayor entidad y el énfasis (o debilidad de la voz, sus inflexiones y demás aspectos propios de la inmediación). Y tal ventaja ya desaparece cuando se trata de prueba preconstituída, en la que la Sala de apelación se encuentra exactamente en la misma posición que la de instancia (lo que no es el caso de la presente causa). La apreciación de error en la valoración de la prueba, según la doctrina clásica, requiere que sea preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión "en conciencia", referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial "ad quem" puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8-11- 93), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de la inicialmente denominada víctima, supuesto presente y cuya doctrina jurisprudencial se va a exponer seguidamente.

D.- Abordando la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relacion a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I, de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o, al menos, hubiera una tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relación con los elementos de credibilidad objetiva, pues, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias. En esta línea, son muy de considerar las enseñanzas jurisprudenciales derivadas de las dos recientes STS de 24 y 27-12-22, por las razones que luego se dirán. Y siguiendo con la reproducción de los criterios generales aplicados en otras Sentencias de esta Sala, respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la muy reciente jurisprudencia constituída por la STS de 15-12-16

que insiste en tal concurrencia hasta el punto de que llega a requerir que tales elementos periféricos deben referirse directamente al hecho concreto objeto de análisis, no a otros. Añádase que la STS indica que, respecto a la testifical, la tarea de la Sala revisora, debe "respecto de la credibilidad de los testigos...se mantiene en parámetros objetivamente aceptables".

Sistematizada tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, persistencia y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características síquicas de quien declara).

En el presente caso, se cuenta no sólo con la grabación videogràfica, siguiendo la previsión normativa de los arts. 230.1 LOPJ y 146 LECv. sino con una muy laboriosa acta levantada al efecto por el fedatario judicial, con lo que se dispone de suficiente material para afrontar la revisión fáctica que es uno de los motivos del recurso y del que pende el otro, que es la aplicación del Derecho, tanto de la norma penal utilizada por la Sentencia de instancia como de la nueva derivada de la reciente L.O. 10/22.

E.- Es imprescindible hacer una referencia a las muy recientes SSTS de 27 y 24 del pasado mes de Octubre, que, con antecedentes próximos en las SSTS 24-2, 28-4-, 18-4, y 18-5-22 (todas revocando las Sentencias con condenatorias de los TTSSJJ), en esta materia de delitos contra la indemnidad sexual han absuelto a los allì acusados, revocando las Sentencias condenatorias de esta Sala. La identidad de los casos (delitos contra la indemnidad sexual, igual acervo probatorio, centrado en la sola declaración de la denunciante) y la similitud de otros datos (las edades de éstas, jóvenes, los informes periciales y las declaraciones de los allí acusados -en particular en el caso de la segunda de estas dos STS, no negando en lo esencial los hechos, sino en el matiz penalmente relevante-) obligan a acudir a esta recientísima doctrina de la que se pueden obtener importantes enseñanzas, no sólo para su aplicación en general, sino en el similar caso que aquí se presenta ante la Sala, teniendo en cuenta, se insiste, que las decisiones del TS contradicen las condenas impuestas por este Tribunal de apelación (en la primera de ellas unánimemente, en la segunda mediando Voto Particular precisamente en el mismo aspecto, la valoración de la prueba).

De estas dos recientes STS que absuelven revocando el criterio condenatorio de este Tribunal, se deben extraer las oportunas consecuencias, es decir, los criterios aplicados allí (art. 1.6 CCiv.), al presente caso, precisamente por la semejanza (en algunos aspectos, identidad) entre ambos.

1.- La primera de las enseñanzas que ofrece esta tan reciente doctrina es la de la posibilidad de valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

a.- La primera de las Sentencias citadas recuerda las limitaciones que el recurso de casación impone al propio TS, (que ha de partir de la Sentencia de este Tribunal Superior, no siendo una tercera instancia en sentido pleno, e invocando las precedentes SSTS 26-6-17 o 24-9-19) pero tanto la una como la otra vienen a efectuar un control de la valoración de la prueba (y de su motivación) que hizo este Tribunal Superior.

b.- Razona, al respecto, la segunda de ellas ( STS 24-10-22) comenzando con una introducción en la que se recuerda la doctrina jurisprudencial constitucional relativa al derecho a la doble instancia penal ( SSTCo. 105/03 y 136/06) y en lo dispuesto en las fuentes de génesis jurídica internacional (incorporadas al Ordenamiento Jurídico interno ex art. 1.5 CCiv, que son art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y politicos y el art. 2 del Protocolo del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos, que la segunda instancia lo es de "plena jurisdicción" ( STCo. 157/95) y que permite la revisión de la valoración de la prueba a modo de un "novum iudicium" ( STCo. 21/93), jurisprudencia que se complementa con la del TS, que indica que la hermenéutica de los motivos revisorios de los arts. 790.2 y 843 ter LECr. (similares al menos en los que abren el cauce a la revisión fáctica a través del motivo de error en la apreciación de la prueba, éste vía alteración de la presunción de inocencia), indicando que esta posibilidad revisoria de la prueba debe hacerse en "sentido amplio", incluyendo "los errores de valoración evidentes", "las apreciaciones inexactas", "las inferencias erróneas", y, particularmente, la comprobación de la "base probatoria suficiente" y el "análisis crítico de la valoración probatoria".

Cierto es que reduce este control a los medios probatorios vinculados a la inmediación, indicando que "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación", pero tal reducción, atendiendo a su texto, debe ceñirse -dice- solo y "exclusivamente" a los que dependan de la inmediación (se repite) y tal exclusividad pocas veces se dá, porque:

-De un lado, concurren otros medios probatorios (de entrada, los documentes provenientes de la fase de instrucción, sean o no efectuados mediante prueba preconstituìda) es decir, la documental que se reproduce en el acto del juicio, como los atestados, la propia denuncia y las declaraciones o pericias prestadas con anterioridad.

Y, de otro lado, no puede predicarse el término "exclusivamente" sólo a la valoración efectuada "de visu" ante el órgano de instancia y ello porque la realidad impone modularla en una exégesis sociológica (la "realidad social" al tiempo de aplicación de la norma, ex art. 3.1 CCiv, y STS 28-2-89 y las que cita), que en este caso, es la realidad tecnológica), la cual se impone, en la medida de la grabación de los actos del juicio en soporte audiovisual, que no sólo se produce habitualmente en la praxis judicial, sino que viene normativamente prevista (pero no impuesta) por los preceptos antedichos ( arts. 230.1 LOPJ y 146 LECv.). Con ello, se debilita, por su cimiento, la interpretación que deja sólo en manos del Tribunal de instancia tal valoración, porque ya no se cuenta con el magro e insuficiente soporte escrito del acta levantada por el actuario judicial (obviamente incompleto, por diligente que sea, pues ni siquiera recoge textualmente las preguntas y las respuestas vertidas en el acto del juicio, y menos aún los gestos, actitudes, y demás elementos de valoración propios de la presencialidad) sino que ahora se cuenta con esa grabación audiovisual. Por tanto, como ya se ha indicado, el Tribunal de apelación se encuentra en una posición próxima a la inmediación, proximidad que dependerá de la calidad de la grabación y que llega a ser exactamente igual cuando la grabación es prueba preconstituída o cuando las declaraciones se prestan telemáticamente, bien por la falta de presencia física (teleconferencia) o bien cuando, para evitar la victimización de menores, se presta en Sala contigua pero conectada audiovisualmente a la Sala de Vistas. En función de tal calidad, la Sala de apelación puede apreciar los gestos, actitudes, elocuentes silencios y demás elementos propios de la inmediación, en medida parecida o, en estos últimos casos, exactamente igual que el Tribunal de instancia.

Por tanto, la función de revisión de hechos probados, a efectuar por el Tribunal de apelación, es amplia incluso en estos casos de valoración judicial de la prueba de testigos (o la de declaración del acusado). Es más, es que, aún puede extenderse al propio TS, pues en la Sentencia que reiteradamente se está invocando (la reciente de 24-10-22) en el caso concreto que allí se trataba donde la probanza clave fué la declaración de la denunciante, el TS procedió, para razonar su decisión absolutoria a "revisar si..se soporta en prueba de cargo suficiente", afirmación ésta que tiene relevancia, si bien opera sobre la valoración que ha hecho la Sala de apelación, dada la diferente naturaleza de los recursos de apelacion y de casación.

Se trata, pues, de un control casacional limitado, pero efectivo por cuanto sobre la crítica a la valoración probatoria efectuada por este Tribunal, se revocan estas Sentencias (como igualmente se hace en las SSTS 24-2-, 18-4, 28-4 y 18-5- 22). Y, siendo esto así, desde una posición funcional (y jerárquica) inferior, como es un recurso de apelación, con mayor razón debe tener esta Sala de apelación margen suficiente para tal revisión crítica sobre la valoración probatoria de la Sala de instancia.

No obstante, se reitera que en el presente caso se cuenta no sólo con la grabación audiovisual del acto del juicio sino con una detallada acta levantada por el fedatario judicial, con lo que es doble el material que permite la revisión fáctica que constituye el motivo aquí abordado, siendo más sencilla la referencia al acta, pero más gráfica la referencia a la grabación, que evidentemente, es la que ha de prevalecer.

2.- La primera de las dos STS revocó la condena por abusos sexuales que este Tribunal había mantenido, (siguiendo la Sentencia de la Audiencia), si bien tal mantenimiento afectaba a sólo uno de los dos acusados por delito de abuso sexual (se deja aparte, por su no aplicación al presente caso, el delito de maltrato doméstico por el que, además se les acusaba a él y también a una tercera persona), puesto que este Tribunal revocó la condena al otro causado, absolviéndolo, absolución que mantiene el TS, pero -como se ha dicho y esto es lo aquí relevante- extendiendo tal absolución al acusado al que este Tribunal mantuvo condenado.

En este caso, la STS es especialmente extensa, reiterando los criterios jurisprudenciales generales ya conocidos. Muy sintéticamente, su fundamento revocatorio descansa en la crítica al razonamiento efectuado por esta Sala para confirmar la condena a uno de los acusados, ratificando (solamente respecto a éste, al otro se le absolvió y el TS confirma esta absolución) la condena de la Audiencia.

La Sentencia de este Tribunal manifestó sus dudas sobre la fiabilidad de las dos menores testigos-víctimas clave, si bien detectó la total falta de credibilidad de la tercera joven que igualmente era testigo-víctima (presunta), que fué lo que motivó la absolución, por este Tribunal, del otro acusado. Pero la clave de la condena de este Tribunal fué el razonamiento de que esta dudosa credibilidad se compensaba con la multiplicidad de los testimonios (dos), argumento que ya esta Sala había aplicado en otros casos y que habrá, a partir de ahora, que modificar o al menos, modular en la medida de que la multiplicidad operará cuando los testimonios ofrezcan credibilidad plena.

3.- La segunda de las Sentencias citadas guarda mucha semejanza (identidad en algunos aspectos) con la que, en el presente caso, pende ante la Sala.

a.- Previo al examen de los elementos comparativos entre ese caso y el presente, convendrá extractar algunos párrafos de la STS en relación a la doctrina general en cuanto a la valoración de declaraciones de la víctima en los supuestos de la sola existencia de una prueba directa de cargo, que es la declaración de quien denuncia.

Señala el TS que "se permite la revisión de la legalidad y de la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración. procede revisar si si el órgano de apelación ha dado respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales", hace referencia (con cita de la STS 15-3-18) a los criterios de ajuste a lo "racional, lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos" y añade que "corresponde ahora determinar si, al margen del cumplimiento formal del deber de motivación, la condena tiene un fundamento racional y se soporta con prueba de cargo suficiente".

Concretamente, en referencia concreta a la existencia de una única prueba de cargo (la de la parte tildada inicialmente como víctima) la prueba de su declaración puede ser suficiente (cita la STCo. 347/04), pero advierte que en la decisión valorativa se ha de ser "especialmente cuidadoso..no vale la creencia subjetiva de que el testigo no miente, pues no es un problema de fé, sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble". Esta precaución ya había sido objeto de alguna jurisprudencia anterior como la STS 14-7-16, que aludía a la "extremada atención" que debe prestarse.

En esta tan difícil tarea de acoger la única declaración testifical de quien denuncia, tan frecuente en este tipo de delitos, es relevante indicar lo que razona la STS 23-3-99, que la llama "situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" y se remarca en tal jurisprudencia que "dicho riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso de constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. En estos casos, bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a la prueba de carga integrada únicamente por la palabra de quien le acusa". Y añadía tal jurisprudencia que "cabe alcanzar un supuesto aún más extremo, en aquellos casos en los que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del delito, sino también de la propia existencia del delito del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación, llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

Y, después de recordar la doctrina jurisprudencial del "triple test" (credibilidad objetiva, subjetiva y persistencia, con los elementos integrantes de cada uno de ellos), siempre con una perspectiva flexible que evite la prueba tasada (como antes se ha explicado), alude a la valoración conjunta de ellos, concluyendo que "una deficiente superación de uno de ellos ( STS 28-5-15) impide que la declaración pueda ser apta, por sí misma, para enervar la presunción de inocencia", y, vinculándola con la conocida doctrina de la valoración de la declaración del coimputado, indicando que, como en ésta, "una única prueba, sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para provocar la certidumbre". Es una llamada a la concurrencia de uno de los elementos integrantes de la credibilidad objetiva: la detección de algún elemento externo, algún dato objetivo que confirme la sola declaración incriminatoria, en especial cuando ésta ofrece alguna fisura. En esta línea se pronuncian las más recientes SSTS como las citadas de 24-218 y 28-4 y 18-5-22).

De estos párrafos conviene destacar que, en tres ocasiones, el TS reserva para el recurso la posibilidad de revisar la "suficiencia" de la prueba, término relevante, decisivo ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) que es la clave en esta materia.

Entiende la Sala que la concurrencia de elementos periféricos de corroboración han de ser, al menos, necesaria cuando se aprecian fisuras en alguno de los demás elementos integrantes del "triple test", y así lo concluye la reciente STS 24- 10-22 que es la referencia o "guía" que debe seguirse aquí por las razones ya repetidas (similitud fáctica y jurídica, incluso identidad en algunos aspectos), incluso prescindiendo de cita de doctrina que incide en la concurrencia de este elemento (en algunos casos requiriendo que sea "ineludible" SSTS 20-10-09 o 15-12-16, o que haya sido, su ausencia, elemento coadyudante para la valoración de la única declaración de cargo, como la reciente STS 28-4-22)., dado que igualmente hay doctrina que no alude a tal elemento.

b.- En el caso de esta STS aquí objeto de análisis, se trataba de un abuso sexual en el que, la probanza nuclear (prácticamente única) residía en la declaración de la denunciante en cuanto a la existencia o no de relación sexual en el espacio de tiempo en el que denunciante y denunciado estuvieron juntos, a solas, en una habitación. Como en el presente caso, se enfrentaban dos versiones, la acusatoria, y la del acusado, que, reconociendo la ocasión y todas las circunstancias del encuentro en una habitación, a solas, niega que existiera acceso sexual.

Concurría también probanza testifical de referencia, (dos jóvenes que se encontraban en la misma vivienda, amigos de la denunciante y el denunciado, en el momento de los hechos) que el TS descarta como elemento periférico de la prueba de cargo y más bien apunta a que opera como descargo, indicando que no se oyeron signos propios de la versión de la denunciante, como "gritos, gemidos, llantos o protestas".

Concurría allí también probanza pericial sicológica; aquí, en el presente caso, hay probanza pericial, pero de médico forense ordinaria, no sicológica, con lo que su utilidad en este aspecto técnico es inferior, sin perjuicio de que ofrezca datos muy relevantes de carácter objetivo, por las muy significativas declaraciones, casi confidencias, que la joven denunciante hace a la médico y esta refleja textualmente.

De igual manera descarta la prueba de un hecho marginal periférico, que es la disminución del rendimiento escolar de la joven (acreditado mediante probanza documental académica), al razonar lo mismo que respecto a la probanza pericial sicológica: la carencia de elementos probatorios que unan este efecto con la causa a la que se pretende ligar). Devalúa (más bien aparta) la pericial sicológica, al indicar que la leve afección síquica detectada por los peritos podría deberse a otros motivos, como la separación de sus padres. En este punto, la STS, ya con carácter general, degrada con cierto vigor el peso probatorio de estos dictámenes, al afirmar que "carece de relevancia alguna para acreditar la credibilidad del testigo, salvo que se trate personas de escasa edad," y, con cita de otra jurisprudencia anterior ( STS 20-7-02, a la que se puede añadir, por esta Sala, otra reciente como la de 28-4-22) añade que el criterio judicial "no puede ser sustituído por especialistas, que sólo pueden diagnosticar la personalidad en abstracto, pero no sobre el comportamiento en el caso concreto...para bien o para mal, los jueces según el imperio de la Ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud..."

De otro lado, como segundo factor, la STS de referencia (con antcedente reciente en la STRS de 24-2-22) tiene en cuenta la demora en la presentación de la denuncia (al igual que en el presente caso, si bien en éste es muy superior), que fué de seis meses, sin atender el TS a la excusa ofrecida por la denunciante para justificarlo, según la cual existía una superioridad física del denunciado y a la advertencia de éste sobre los perjuicios que a ambos les podría ocasionar la denuncia.

Con estos dos factores, o sea, las no nucleares contradicciones ("es cierto que en lo esencial la versión fuè igual"), más la ausencia de elementos periféricos y más la "ponderación"·de la demora en la denuncia (demora sin explicación razonable) termina resumiendo la motivación de su signo revocatorio de la Sentencia de esta Sala y, por tanto, absolutorio.

La semejanza con el presente caso es, pues, clara: abuso sexual en el que el denunciado reconoce el encuentro (aquí varios) con todas las circunstancias de lugar, y a solas con la denunciante, pero negando lo que ocurrió allí según ésta, sin otra prueba directa de cargo y constando e informes (allí sicológicos, aquí de médico forense ordinaria) y contando, como en el caso de la STS de las declaraciones prestadas en la denuncia, en el Juzgado, ante el perito y en el juicio. Concurre también la demora (aquí muy superior) en la presentación de la denuncia. Y, por último, no hay elemento alguno de corroboración periférica.

F.- Proyectando tales criterios al caso:

a.- Debemos partir de los hechos conformes en las versiones de denunciante y denunciado.

Previa la referencia al precedente, reconocido por la joven denunciante, a que en el curso escolar anterior, se "pilló" con una profesora, (la cual rechazó los acercamientos), declara reiteradamente la denunciante en que en el siguiente curso se volvió a enamorar, esta vez del aquí condenado, esperándole reiteradamente durante mucho tiempo, a la salida del Instituto y poco a poco, entablando conversaciones que comenzaron con temas relacionados con la actividad docente, pero que luego derivaron en cuestiones más personales.

A partir de ahí, ella se unió a la rutina del denunciado en cuanto a realizar la actividad deportiva no intensa (común en esta ciudad) que son los paseos vespertinos en el entorno de la Playa de DIRECCION001.

El paso siguiente ya fué de mayor acercamiento, pues se trata del entorno donde ocurrieron los hechos discutidos, pues se desplazaron en su vehículo a un lugar relativamente solitario y, posteriormente a la vivienda del acusado. En ambos casos, hubo besos entre ambos y (según la versión del denunciado en sede de instrucción), "roces".

En estos acercamientos y besos, también coinciden ambas versiones (luego se verá con mayor detalle) en la veracidad de la propuesta de ella a él para mantener relaciones sexuales, propuesta que él rechaza.

A partir de aquí es donde difieren las versiones, que se centran en lo que ocurrió en esas ocasiones: la denunciante afirma que él fué más allá, habiendo masturbaciones y sexo oral, y que su presencia en su casa era con tal finalidad, mientras que el denunciado lo niega y justifica la presencia en casa por la petición de ella de refuerzo de estudio; y con discreción buscada, tanto en los encuentros en el coche y en el de la casa, para evitar los comentarios en el centro escolar, que ya se habían visto en ese entorno, por las frecuentes y largas esperas de ella y las extensas conversaciones antes referidas.

b.- La Sentencia aprecia la veracidad del testimonio y, sobre ello, condena, pero a esta Sala de apelación se le plantean dudas sobre ello, en base al siguiente análisis:

1.- Primeramente, en cuanto al elemento orientativo de la credibilidad subjetiva (edad, deficiencias síquicas, etc.) ha de indicarse que hay algún indicio, -acaso débil, pero, indicio- en orden a la madurez y estabilidad síquica y afectiva de la joven denunciante, que evidentemente, muestra una tendencia a tener un sentimiento de atracción ("empecé a sentir.", "le fué gustando", "le esperaba para verlo"), y, en definitiva, se "enamoró" (término que utiliza la propia joven desde la denuncia).

En el curso anterior la joven "se había pillado" (en sus propias palabras) con otra profesora, circunstancia que fué puesta de manifiesto por el Director del Colegio una vez enterado de los rumores de acercamiento entre ambos, y en su declaración en el juicio manifestó que advirtió al acusado que tuviera cuidado porque había estado persiguiendo a esa otra profesora (y, al final la solución adoptada fué la de cambiar al profesor aquí condenado del Centro educativo, desplazándosele a otro).

Esta circunstancia, de manera indirecta, influye en otra de las debilidades que cabe detectar en la actitud de la denunciante y que ofrece algún nivel de suspicacia. Se trata de la frustración determinada por la finalización de la relación, y, además, por la reacción de sus compañeros alumnos, como se desprende de la relevante información que se extrae del Dictamen Médico-Forense, en relación a la vulnerable personalidad de la denunciante; este informe tiene valor, se repite, en cuanto a los datos objetivos que ofrece, y, si bien se inclina por entender que hubo una situación de cierto aprovechamiento por parte del denunciado, no tiene en cuenta varios datos objetivos que pueden desdecirlo, entre los que destaca la iniciativa de la joven y en particular, un dato sobre el que luego se volverá, que aparece en la denuncia y que es el ofrecimiento de tener relaciones plenas que ella le formula: "la dicente le dijo si mantenían relaciones sexuales", ofrecimiento que él rechaza ("que era muy pronto, que ella no estaba preparada", según la versión de ella misma en la denuncia, folios 2 y 6). Esta misma proposición la reitera en su declaración judicial en instrucción (folio 39 del Tomo I) "que si le propuso a Ismael tener relaciones sexuales y él se opuso a ello, manifiesta que sí, que él le dijo que era muy pronto y que ella no estaba preparada según él".

En este marco de la inestabilidad de la joven pueden tenerse en cuenta sus múltiples antecedentes de autolisis ("en los peores momentos [me hice] doscientos cortes en dos semanas") que dice que cesaron cuando su padre se hizo un corte intencionadamente y ella dice que reaccionó dejando esa práctica; pero no, pues su inestabilidad emocional y síquica es claro que continuó, pues en el tan citado Informe Médico (folios 55 y ss. Tomo I) ella cuenta que "un día faltó al Instituto...quería ir al primer sitio donde él me besó...compré un cútter [instrumento cortante] grabé los videos de despedida diciendo las personas que se reían de mí, también dediqué algún poema", todo lo cual indica una situación de frustración escolar, social, y, sobre todo, emocional (en definitiva, síquica), si se tienen en cuenta todos estos datos y la iniciativa e insistencia en el inicio de la relación, unida al precedente intento frustrado de relación afectiva con una anterior profesora, muy probablemente conocida también por los compañeros (ya que ésta dió cuenta inmediatamente a la Dirección del Centro y se cortó de raíz la relación). Se aprecia, quizá sutilmente, una doble frustración derivada, no sólo de la cortada relación afectiva con él, sino del rechazo de sus compañeros (y compañeras), siendo llamativo que éstos, en lugar de posicionarse junto a ella, por solidaridad generacional y la propia del colectivo de alumnos de una clase, (que sería la normal: el frontal rechazo hacia la postura de aprovechamiento del profesor sobre la alumna), adoptan la postura contraria, defendiendo al profesor y marginándola a ella (indica que "algunos compañeros la responsabilizaban a ella de que ese profesor hubiera ido que irse [del] Centro. Sintió que empezó a ser el objeto de todas las miradas").

Esta situación de inestabilidad emocional de la joven, se demuestra también en el antes apuntado revelador (por los datos que aporta, no por la valoración que de ellos hace, se insiste) informe de la médico forense, ante la cual, como se viene diciendo, la joven se abre mucho más que en sus declaraciones judiciales; describe, así, el inicio del "enamoramiento" (así lo califica la propia protagonista reiteradamente) de la joven hacia el profesor, cuando dice que "un día, este profesor estaba muy enfadado y les obligó a realizar un trabajo en grupos de cuatro personas. Indica que los grupos se organizaron espontáneamente y que ella quedó desplazada. Estaba en su asiento y empezó a llorar. El profesor se acercó a ella a ver qué ocurría. Al final de la clase se quedaron ella y otro alumno. El profesor le pidió a su compañero que se marchase, quedándose sola con él. Indica que lt;la miró y la sonrió...me penetró literalmente con la miradagt;. Indica que en el recreo lt;no podía dejar de mirarlo...me empezó a gustar mucho, quería hablar con élgt;. A partir de ese momento, señala que a veces se quedaba esperando al investigado a cierta distancia de la salida del centro y que hablaban a veces mucho tiempo, circunstancia que era visibilizada por algunos de sus compañeros, que empezaron a darse cuenta de este hecho. Ella refiere que lt;cuando estaba con él me sentía bien, era como una cura para mi depresióngt;. La informada señala que les comentó cómo se sentía a algunas compañeras de clase y ellas mismas empezaron a darse cuenta. Indica que comenzó a contactar por Facebook con él. Poco a poco comenzaron a quedar..." . Es relevante indicar que no se aprecia, pues, iniciativa alguna del profesor hacia ella (al contrario, más bien ayuda y consuelo, con una natural sonrisa inicial, pero que ella lo percibe como que "le penetró literalmente con la mirada").

No obstante, el Informe Forense se cuida de pronunciarse sobre la veracidad de los hechos y sólo hace un análisis de la personalidad de la joven y sobre todo, es de utilidad por cuanto muestra datos objetivos sobre ese marco, dejando totalmente de lado los hechos realmente objeto de debate, lo que hace prudente y adecuadamente, siguiendo la línea de las SSTS antes citadas.

Con ello, la conclusión que, desde el punto de vista judicial, se puede extraer, es que se trata de una personalidad difícil, con sentimientos de enamoramiento muy intensos, con frustraciones emocionales y afectivas (en resumen: inmadurez por inestabilidad sicológica) que pueden, siquiera sea someramente, sembrar alguna duda sobre la veracidad de los aspectos nucleares (si hubo o no introducción de dedos o de la boca del denunciado en el órgano sexual de la joven o fueron sólo besos y roces). En conclusión, un enamoramiento frustrado unido a una aún mayor frustración por el rechazo de sus compañeros por su actitud de iniciativa hacia el profesor. Destáquese que este rechazo fué el que motivó que ella se cambiara de Centro escolar (no por alejarse del profesor, que ya había cambiado antes, detalle relevante, sino para alejarse de sus compañeros, que criticaban su conducta) lo que denota un cierto grado de inmadurez y que puede haber motivado la denuncia de ella, ya que la reacción de los padres no fué la de denunciar, sino, la de la madre, acudir a poner los hechos (confesados a ella por la joven) en conocimiento del propio Centro, y la del padre, de la Inspección Educativa.

Esta clara iniciativa de la joven hacia el profesor que ocasionó la reacción adversa de sus compañeros alumnos, tiene un doble efecto. El uno, el aspecto fáctico que ahora se está examinando (el elemento de la credibilidad subjetiva) de sembrar la duda sobre su madurez y equilibrio emocional y afectivo (elementos integrantes de su equilibrio o madurez sicológica) y otro efecto puramente jurídico-penal que luego se verá. Y esta sombra de duda llama a la concurrencia de algún elemento periférico que, desde la perspectiva de la credibilidad objetiva, pueda reforzar la única prueba directa que hay, que es la declaración de ella. Esta "llamada" que aquí se hace tiene base en la jurisprudencia que, si bien no requiere que siempre concurra este elemento (hay jurisprudencia en pro y en contra pero la tendencia jurisrudencial general se resiste a establecer prueba tasada), sí que, al menos deba hacerlo (siguiendo la tan reciente STS de referencia y las antes citadas, más las también recientes SSTS 18 y 28-4, 24-2 y 18-5-22) cuando se presentan sombras en la certeza que se debe alcanzar para concluir en la condena penal, aunque ésta no fuera tan grave como en el presente caso (cuatro años y un mes de prisión, más seis años de inhabilitación para su profesión docente, entre otras penas de menor relevancia).

2.- Pero tales sombras en el cumplimiento del orientativo "triple test" no se limitan al déficit (leve, si se quiere) de la credibilidad subjetiva antes analizado, sino que alcanza al segundo elemento del test. Es en relación a la credibilidad objetiva donde hay otros dos datos que restan credibilidad a la declaración de la denunciante. En esta línea, la tan citada STS 24-10-22 indica que "el segundo parámetro de la valoración consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales deberá estar basada en la lógica de su declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico".

En relación a esta necesariedad de la concurrencia de elementos de corroboración periféricos y aún prescindiendo de la textual frase indicada (que tiene precedentes en otras SSTS como las de 20-10-09 y 15-12-16, que indican que deben concurrir de manera "ineludible, si bien hay doctrina que no los requiere de manera tan terminante o ni los cita y también otra reciente que, como la del 24-10-22 que aquì se sigue, incide en su concurrencia que es la STS 28-4-22) lo que es claro es que, al menos, ante la debilidad de cualquiera de los otros parámetros (credibilidad subjetiva, contradicciones o imprecisiones integradas en la credibilidad objetiva) sí que será precisa la concurrencia de estos elementos externos de corroboración periférica.

a.- En primer lugar, lo que la reciente STS 24-10-22 que se viene siguiendo llama "las contradicciones y lagunas", que (para esta Sala) son, aquí, al menos iguales a las detectadas en la citada Sentencia cuyas enseñanzas aquí se aplican:

En la citada STS bastaron (se reitera) el que la allí denunciante no fuera coincidente, respecto al modo de acaecer la agresión, entre sus declaraciones policiales, las de instrucción y las del juicio, no aclarando en qué habitación ocurrieron los hechos, el tiempo que estuvo con el denunciado y el hecho de si la puerta estaba entreabierta o no, imprecisiones o contradicciones que no fueron suplidas por la prueba pericial periférica que se practicó en las dos personas que se encontraban en la vivienda, que no percibieron signos externos ("gritos, protestas, gemidos, llantos", dice) que mostraran una situación como la versión sostenida por la allí denunciante.

En el presente caso las contradicciones o imprecisiones que se detectan son:

Puede dejarse de lado la relativa a la razón por la que la joven tardó tanto (un año y tres meses) en denunciar: en la denuncia dice que por imposición de su médico, (indicando que "al contarle el médico a su madre lo que le había ocurrido es por lo que actualmente está aquí denunciando" advirtiendo el médico que si ella no denunciaba lo haría el propio médico); luego en instrucción amplía esta iniciativa a la intervención de sus padres (lo que no cuadra porque consta que la reacción tanto de su madre como de su padre cuando se enteraron, muchos meses antes, fué la de ir a quejarse a la autoridad académica, vid. folio 56, ella a la dirección del Centro y él a la Inspección Educativa) y ya, por último, en el juicio (minuto 10:51) , másindica que fué "con ocasión de que tuvo un problema con la policía que estaba muy mal y fué cuando decidió denunciar", añadiendo que "cuando puso la denuncia fué porque tuvo un percance en la calle y vinieron los policías"; luego, en un intento de ordenar esta contradicción, en el juicio encadena las intervenciones de su padre, su madre (y ahora añade a su abuela, hasta entonces no aludida) con la visita al médico y luego la intervención de éste para que denunciara, lo que no parece coherente son las diferentes versiones dadas antes, no obstante lo cual, este detalle es marginal (pero no inexistente, en cuanto a la fiabilidad, en general, de sus declaraciones) en relación con los datos fácticos, más relevantes, que se va a ver ahora, por referirse a los actos sexuales.

Así, hay más contradicciones en su relato que ya, a diferencia de la anterior, afectan al núcleo de los hechos.

Uno de ellos es el relativo a lo que aconteció en casa del condenado, y no se trata de un detalle baladí, sino relevante, consistente en la clase de actos sexuales que allí tuvieron lugar: en la denuncia (folio 5) alude primero sólo a "tocamientos"; luego, en la declaración judicial (f. 39) se elevan a masturbaciones mutuas ("que se masturbaron mutuamente con las manos, que en muchas veces le tocaba por encima del pantalón solo una vez por debajo. Que la dicente se llegó a correr las tres veces que le masturbó"); y ya en el acto del juicio (en la grabación, minutos 10:47 y 10:55) el contenido del encuentro se eleva a "en su casa le hizo sexo oral" (f. 4 del acta, segundo párrafo "Defensa", linea sexta). Un ascenso en las tres versiones que es sustancialmente contradictorio: de tocamientos pasa a masturbación y de ésta pasa a sexo oral, contradicción difícilmente comprensible al estar perfectamente ubicados (en su casa, lugar en el que, se recuerda, él reconoció que ella había estado, pero sin que pasaran de besos) y siendo un dato relevante en cuanto a que la contradicción se refiere al tipo concreto de actos sexuales que allí acontecieron.

En segundo lugar, afirma en la denuncia (f. 5) "en todas las ocasiones que quedaban siempre hubo tocamientos", lo que, a su vez se contradice en cuanto a los primeros encuentros en las varias veces que se vieron en la zona del DIRECCION004, en la misma denuncia, al inicio (f. 3) y declaración en sede de instrucción (f. 38), en las que sólo había besos o "picos". E igualmente la primera vez que fueron a la zona de DIRECCION005, día señalado por ser el 4 de Marzo, domingo y cumpleaños de la abuela de la joven, día en el que, segùn declara en la denuncia, él (tras enseñarle la libreta con sus apuntes de sentimientos), la besó y ella continuó con el beso (f. 3), sin aludir a tocamientos, y en el acto del juicio así lo confirma (f. 3 del acta, tercer párrafo y minuto 10:53 y siguientes).

En tercer lugar, respecto a otro acto sexual relevante, y perfectamente ubicado (en los encuentros en la zona militar de DIRECCION002), que es la masturbación de ella a él; niega por dos veces, en sede de instrucción (f. 38) que se lo hiciera ("Preguntada por la zona militar de DIRECCION002, si la besó y le tocó los pechos, manifiesta que sí y que tambièn le tocó sus partes, que ella no le masturbó), mientras que en la denuncia (f. 5, manifiesta "llegando a masturbarla en varias ocasiones...no así la dicente hacia Ismael que sólo lo llegó a masturbar en una ocasión en la zona militar del DIRECCION002"), contradicción patente sobre la que, en el acto del juicio (acta, folio 4, al inicio y grabación minutos 10:47 y 10:55) vuelve a confundirse sobre algo tan relevante "ella le masturbó una vez en DIRECCION002 y otra vez en su casa" (en una ocasión, en la misma declaración dice que cree y en la otra lo afirma aunque este detalle concreto -si "cree" o lo afirma- no es lo más relevante). Las contradicciones son patentes: esa única masturbación de ella a él, primero dice que no fué en la zona militar, luego que sí y luego que sí, pero que hubo otra en su casa. Podría ser comprensible que hayan contradicciones en los actos sexuales de masturbaciones de él a ella (porque, según ella, hubo varias, en varios de los lugares que se vieron) pero lo que no es admisible es que, respecto al acto sexual recíproco, la masturbación de ella a él, se contradiga diciendo que zona militar no hubo, luego que sí hubo y luego que hubo otra en su casa; siendo este acto de cierta importancia, al ser su primera experiencia sexual de masturbar a un varón, ella se tendría que recordar dónde fué o al menos (lo que supondría una "laguna" difícil de entender) decir que no recordaba cuántas o dónde fueron, pero no la triple contradicción en el lugar (zona militar o su casa) y doble contradicción en el número (única o dos veces en sitio distinto).

Otra contradicción más; se trata de la primera vez que, según la joven, el condenado introdujo sus dedos en la vagina de ella. Fué, segùn su denuncia (f. 4) el primer día en el que fueron a esa zona apartada de DIRECCION002; ese día se distingue perfectamente en la denuncia de resto de los días porque la denunciante lo llama por su dìa de la semana ("el sábado siguiente", f. 4) y que es igualmente significativo porque fué el día en el que (según propio reconocimiento, en la denuncia y posteriormente) la joven le propuso al condenado las relaciones sexuales que fueron rechazadas por éste. Pues bien, en ese primer día del encuentro en esa zona, tanto en la denuncia (f. 4) como en instrucción judicial (f. 38) afirma que el acusado le metió los dedos en la vagina, mientras que en el acto del juicio oral (folio 3 del acta, y, precisa el apelante, minuto 10:44 de la grabación) a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si con anterioridad a los tocamientos el acusado le había introducido los dedos en la vagina, respondió que "antes no, después, en su casa".

Y, por último, la contradicción, puesta de manifiesto en el acto del juicio ante las preguntas de la defensa (grabación, minutos 10:56 y 11:02) entre sus declaraciones relativas a la propuesta de tener relaciones sexuales formulada por ella a él y rechazadas por éste. En las prestadas anteriormente en las fases policial y judicial, la denunciante lo declara espontáneamente, para luego desdecirse en el acto del juicio y, mostrada la contradicción por la defensa, no dá explicación alguna.

Aunque pueda disculparse alguna contradicción por defectos o insuficiencia de las transcripciones de las declaraciones en las denuncias, como indica alguna doctrina e incluso se pueda (ya de una manera acaso excesiva) extender la excusa a las declaraciones en sede judicial y hasta (en el límite) al acta (pese a que está levantada con bastante detalle), tal tolerancia no puede llegar al presente caso, porque las contradicciones aquí puestas de manifiesto son demasiadas y, sobre todo, son tan relevantes (contradicciones cuantitativa y cualitativamente relevantes) que no pueden sino ocasionar recelo poniendo en duda la fiabilidad de la versión de la joven denunciante. Y más comparándolas con las menores contradicciones o lagunas apreciadas en la tan citada STS 24-10-22. Y este recelo, como se indicó en el apartado anterior en relación a la (más leve) deficiencia en el repaso al elemento de la credibilidad subjetiva, vuelve a llamar a la concurrencia de elementos de corroboración periféricos ( SSTS 20-10-09 y 15-12-16, que lo refieren como"ineludible", si bien hay doctrina menos exigente como las SSTS 21-5-14 o 15-6-14) que pudieran confirmar el núcleo fáctico debatido (que es si sólo hubieron besos y roces o hubo más: la intrusión vaginal con los dedos y sexo oral).

b.- Ante esta situación, igual que la que aconteció en ella, la tan repetida STS 24-10-22 alude a la eventual existencia de elementos de corroboración periférica, indicando que allí no los habían (los que se apreciaron en la Sentencia de la Audiencia y se confirmaron por esta Sala fueron apartados por el TS) ni aquí los hay en absoluto. Aún prescindiendo de la doctrina que los requiere incluso tildándolos de "ineludibles" ( SSTS 15-12-16 y 20-10-09, si bien tambièn hay doctrina que, como antes se dijo, la omite al referirse a la flexibilidad o mero carácter orientativo del "triple test", como las SSTS 25-1-17 o 23-12-14) al menos sí que deben concurrir, como ya se ha dicho, cuando se aprecie alguna debilidad en el resto de los parámetros orientativos del "triple test". Y, en esta línea, la doctrina más reciente (SSTS 24-2, 18 y 28-4 y 18-5 se basan en la ausencia de estos elementos para revocar las Sentencias condenatorias de los TTSSJ.

c.- Hay otro factor al que la citada STS dá cierta incidencia ("debe ponderarse" según dice) en su decisión revocatoria de la de esta Sala, y es el factor cronológico consistente en el transcurso de seis meses entre el acaecer de los hechos y su denuncia. En ese caso, al TS no le bastó la explicación allí dada (la superioridad física del allí acusado y la advertencia de los perjuicios que le traería a ambos la denuncia).

En el caso presente, la situación es más llamativa: la demora es más del doble (un año y tres meses), y no se ofrece explicación alguna que no sea la vergüenza o el sentimiento de culpa, que difícilmente pueden ser distintas por el transcurso del tiempo y, de serlo, serían en sentido descendente (a más tiempo, menor culpa o vergüenza) además de que, como antes se vió, (apartado a anterior), las explicaciones relativas a quien le animó o invitó o a denunciar son contradictorias.

No se indica con ello que este sea un factor decisivo en el análisis de estos difíciles casos, sino que debe "ponderarse" tal demora (especialmente por ser tan larga, casi el doble, en comparación con el elemento referencial de la STS 24-10- 22), sin una justificación razonable (y en esta linea también operan otras STS reciente, las de 18-5 y 24-2-22), y, así, aquí como allí, contribuye a sembrar la duda en las intenciones de quien denuncia (así lo consideró esta Sala en su Sentencia de 17-11-21); además, puede añadirse, tal retraso produce ciertos efectos negativos en orden a la averiguación de la realidad: de entrada, impide la práctica de la tan fiable prueba de ADN (de especial valor, vid. Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II TS de 31-1-06) que, en este caso, hubiera servido para conocer con casi total seguridad, si hubo o no penetración de los dedos del denunciado en el interior de la vagina; de otro lado, la dificultad de la prueba de descargo se acrecienta, puesto que el tiempo transcurrido tiene un doble efecto: de un lado, permite a la parte denunciante presentar lagunas o fallos (justificándolos en la pérdida de memoria) y, de otro, hace más laboriosa, por esa misma razón cronológica, buscar probanza de descargo, tal como afirmó la STS 23-3-99 antes transcrita ("situación límite de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia...supuesto aún más extremo..." cuando se trata de la propia existencia del delito).

No implica ello, debe insistirse, que el retraso en denunciar los hechos pueda impedir ni dificultar la persecución de los delitos contra la indemnidad sexual, sino que un retraso, largo e insuficientemente justificado, puede, en los términos de la tan citada STS 24-10-22 (con otro antecedente reciente en la STS 28-4-22) "ponderarse". Y tal retraso no puede gravitar sólo sobre el derecho de defensa, dificultándolo, como asimismo ocurre con una instrucción que pudiera haber sido más incisiva (caso de la Sentencia de esta Sala de 20-4-22, en la que se tomaron muestras de ADN del denunciado pero luego no se tomaron a la denunciante, pese a la advertencia mèdica); respecto a tales carencias, no acaban aquí, sino que, en el presente caso, hubiera sido muy esclarecedora la aportación de las comunicaciones electrónicas (watsapp e Instagram) que mantuvieron denunciante y denunciado, máxime cuando en la declaración de la joven ante el Juzgado de Instrucción, así lo manifestó, indicando que se hablaban continuamente por estos medios, lo cual hubiera sido altamente revelador de lo que realmente aconteció.

En palabras de la citada STS 24-10-22, en el recurso cabe revisar no sólo la legalidad y la valoración de la prueba, sino la "suficiencia" de ésta (término éste que repite a lo largo de su contenido) y ésta no resulta, aquí, suficiente, como allí tampoco resultó, siendo (se repite) esa STS una guìa o referencia de especial valor por la identidad de delito (agresión sexual), la identidad de signo de la Sentencia de instancia (condenatoria), de la de esta Sala (confirmatoria de la condena), y prácticamente igual el soporte probatorio practicado: el denunciado reconoce los hechos del propio encuentro, lugar, tiempo y demás circunstancias, pero niega los hechos nucleares, es decir, la agresión, detectándose contradicciones y lagunas, no contándose con elementos periféricos de apoyo, devaluándose la utilidad de la prueba pericial sicológica, de forma que la única prueba directa de cargo es la declaración de la víctima, concurriendo adicionalmente una demora injustificada de muchos meses en la presentación de la denuncia (allí seis meses, aquí un año y tres meses); como diferencia de pequeña entidad, pero en pro de la linea que se viene indicando, aquí, además, existen algunas sombras en cuanto a la credibilidad subjetiva, no detectadas en la STS 24-10-22.

En palabras de esa doctrina, "se ha de revisar si hay fundamento.. y se soporta en prueba de cargo suficiente", y, en las de la STCo. 347/06, es aceptable una única prueba de cargo (la declaración de la víctima), pero es necesario ser "especialmente cuidadoso", de forma que no vale la creencia subjetiva de que el testigo no miente, sino que ese testimonio sea objetiva y racionalmente creíble, recordando los criterios o paràmetros (pero no presupuestos necesarios) de credibilidad objetiva, subjetiva y persistencia ( STS 28-5-15) de forma que su deficiente superación impide que la declaración pueda ser apta por sí misma para superar la presunción de inocencia. La doctrina antes citada ( STS 24-10-22), se reitera, equipara el testimonio de la víctima, cuando siendo la única prueba directa, presenta fisuras al triple test, la conocida doctrina de la valoración del testimonio del coimputado, requiriendo que concurran "elementos de corroboración"( STS 24-10-22).

No se llega, pues, a afirmar que la de la joven haya sido mendaz (caso de las dos Sentencias antes citadas de esta Sala de 9-12-19, rec. 51/19 y 20-12-21, en la que la decisiva prueba de ADN así lo demostró), y aquí es posible (y, hasta, si se quiere estirar la posibilidad, probable) la versión incriminatoria, pero se presentan dudas, más dudas que las que la tan repetida STS de 24-10-22 detectó para, revocando el criterio de este Tribunal, absolver al allí condenado.

Para concluir en palabras de la tan citada, reciente y similar STS de referencia "Cuando estamos, como en este caso, ante una prueba directa, como la declaración de quien afirma haber sido victima de un delito, la valoración de la razonabilidad del crèdito que se le confiere es, una parte, tributaria de la percepción inmediata del tribunal que presencia del testimonio. Sin embargo, no basta con afirmar como creíble la declaración. Debe revalidarse con criterios objetivos". Y, concluye: "...en estas condiciones la declaración de la menor no es prueba suficiente para afirmar, con la necesaria solidez la culpabilidad del acusado," criterio de la citada STS 24-10-22 que, al igual que la de 27-10-22, han revocado la Sentencias condenatorias de esta Sala en sendos casos de agresiones sexuales cuya única prueba directa fué la declaración de las victimas, siendo, se repite, el primero de estos dos casos, prácticamente igual que el presente con dos diferencias que abundan en el criterio revocatorio: aquí la demora en la denuncia es muy superior y concurren indicios de incredibilidad subjetiva.

En conclusión, se debe estimar en parte el motivo revisorio por cuanto se ofrecen dudas suficientes ( SSTS 6-4-17 y de esta Sala, las recientes de, en casos muy similares al presente, al contarse con esta única prueba de cargo en delitos contra la indemnidad sexual) en relación a la aceptación (íntegra) del relato fáctico de la Sentencia. Ahora bien, se dice "íntegra", y "en parte" porque lo que es obvio es que hay que respetar, de entre éste, aquellos aspectos no afectados por el análisis crítico que se acaba de hacer, es decir, hay que partir, ahora, de los hechos reconocidos por el condenado, que, en síntesis, consisten en que hubo besos y roces entre él y la joven, y los hubo de manera continuada al haberse producido en diversas ocasiones, y, por tanto, en los términos indicados en la Sentencia de instancia, es decir, en los del art. 74.1 CP.

CUARTO. Procede ahora abordar el motivo de censura jurìdica (infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, en la dicción del art. 790.2 LECr.), partiendo de la parcialmente alterada relacion fáctica que en sintesis, es: hubo una relación afectiva entre el apelante, profesor, y su alumna de 17 años, a iniciativa de ella, en la cual, en varias ocasiones, hubieron besos y roces, por ella consentidos.

1.- A efectos de concretar estos "roces", dado el tipo penal aplicable, es indiferente en qué consistieron, descartado (como se ha visto en la conclusión del Fundamento Jurìdico anterior) el acceso carnal por intrusión vaginal o por sexo oral, y ello tanto en la anterior versión del CP de 1.995 como en la modificación operada por la reciente L.O. 10/22, pues, como ahora se vá a ver con detalle, en ambos se castigan los actos sexuales en los que no ha habido acceso carnal (los clásicos "tocamientos") de tal manera que lo que ofrece controversia es otro aspecto relevante en orden a la absolución o la condena: la consideración penal del dato (en principio objetivo) de la relación profesor-alumna.

2.- Se adelanta la cuestión: la objetivización pura de esta relación implicaría la existencia de una posición de superioridad, mientras que un examen más subjetivo y minucioso, atendiendo al desarrollo de los hechos, conllevaría a la inoperancia penal de la relación docente, devaluada a la mera ocasión del conocimiento del profesor por parte de la alumna, sin que aquél se aprovechara o prevaliera de tal condición para imponerle sus impulsos lúbricos (aún limitados a besos y roces).

La diferencia entre una u otra perspectiva implica la condena (inferior a la impuesta por la Sentencia apelada) o la absolución por atipicidad.

a.- Primeramente, debe analizarse la diferente redacción (cuyos matices son importantes) del tipo penal (antes abusos, ahora agresión devaluada) en la que encajaría esta conducta del acusado condenado hoy apelante (besos y roces), lo que tradicionalmente se conocía por "tocamientos".

El art. 182.1 CP en la redacción entonces vigente (modificación operada por la L.O. 1/15) cuando tuvieron lugar los hechos, son juzgados y es dictada la Sentencia de instancia, tipifica como abusos sexuales los actos sexuales con menores de 18 y mayores de 16 años (excluídos aquellos en los que no medie consentimiento del art. 181.1 CP) "abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima" (pena de uno a tres años, siendo el delito continuado la pena oscilaría entre un minimo de dos años y el limite inferior a la superior en grado, ex art. 74 CP).

La L.O. 10/22, altera sustancialmente el régimen punitivo de los delitos contra la indemnidad sexual, de tal manera que (al margen de cambiar el rótulo "abuso" por "agresión"), tipifica ésta, cuando no hay acceso carnal, en su art. 178. 1 como "cualquier acto" (por lo tanto, encajando los besos y roces, al igual que los anteriores abusos), y, acudiendo al apartado 2 del citado precepto, "los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación clara de superioridad o vulnerabilidad". La pena de prisión oscila entre un año y cuatro. El precepto admite (párrafo 3º) un subtipo atenuado cuando, excluídos los supuestos del art. 180 (los de singular gravedad), cabe rebajar la pena a la mitad inferior o a multa, indicando que tal morigeración puede efectuarse "en atención a la menor entidad del delito y a las circunstancias personales del culpable", siempre que no hayan concurrido las circunstancias del art. 180 (actuación de más de un agresor, uso de armas o drogas, etc.).

En este último aspecto, la nueva regulación amplía el margen general que, en esos mismos términos, el art. 66.6 CP dá al órgano judicial dentro de la horquilla general de la pena, de tal manera que permite una atenuaciòn por las mismas causas ("menor entidad del hecho y circunstancias personales del culpable"). Tal posibilidad dificulta el examen comparativo de la ley más favorable.

El primer problema de enjundia que plantea esta regulación (en este concreto punto, confusa) cuando puede haber situación de superioridad, es que este elemento objetivo del delito se encuentra doblemente contemplado: de una parte, en el art. 178.2, para criminalizar el acto sexual ("abuso de una situación de superioridad"), equiparándolo a la ausencia de consentimiento, pero vuelve a contemplarlo en el art. 180.5 (tipo delictivo especialmente cualificado), con la expresión "prevaliéndose de una situación de superioridad", en similares términos.

No existiendo aún doctrina jurisprudencial al respecto, ello obliga a un examen previo que debe despejar, con carácter general, esta confusa dualidad, que debe hacerse en el sentido de aplicar la situación "ordinaria" de superioridad dentro del supuesto del art. 178, es decir, equiparándola a la ausencia de consentimiento, mientras que la situación "extraordinaria" de superioridad del art. 180 debe reservarse a supuestos singularmente graves tales como una situación de superioridad física notoria o de otro tipo, pero de muy elevada intensidad. Esta deducción hermenéutica deriva de la comparación con las otras causas del subtipo agravado, entre las que destacan la de agresión en grupo, utilización de violencia de extrema gravedad, actos que revistan carácter particularmente degradante o vejatorio, utilización de fármacos o drogas, o de armas. Se trata de una exégesis acorde con el cánones de interpretación sistemáticos del art. 3.1 CCiv. ( STS, I de 15-3-83 y las que cita).

Tal conclusión se refuerza mediante el mismo criterio de interpretación sistemática, desde que se considere que el subtipo agravado del art. 180 se aplica con carácter general a toda agresión sexual (en sentido amplio, es decir, abarcando la antigua agresión sexual y el antiguo abuso sexual), mientras que el tipo ordinario del art. 178 se refiere al antiguo abuso sexual (que ahora se denomina agresión sexual, pero materialmente contiene los mismos elementos que el abuso). Por último, la dualidad en la incidencia penal de este elemento no es admisible en la doctrina penal, por aplicación del principio "non bis in idem", que se extiende a estos concretos casos ( SSTS 1214/02 y 801/03) y no sólo a los supuestos de doble punición.

b.- Descartada la aplicación, al caso presente, de la modalidad hiperagravada del "prevalimiento de la situación de superioridad" del art. 180.5ª, se debe ahora abordar si se aplica o no lo que antes se calificó como superioridad "ordinaria", es decir, la del art. 178.2, que opera como elemento objetivo del delito que elimina el consentimiento, criminalizando los actos sexuales que, sin este elemento, quedan atípicos. Este elemento es definido por la norma nueva (el citado nuevo art. 178.2) como "abuso de una situación de superioridad" y por la anterior (el antiguo art. 182.2. como "abusando de una situación reconocida de confianza, superioridad o influencia".

En principio, los términos legales son similares, pues no parece que la introducción del termino "reconocida" pueda ser relevante.

No existiendo aún doctrina jurisprudencial sobre la nueva norma, sí que la hay sobre la antigua, que exigía, en este elemento de prevalimiento, que fuera "manifiesta, que coarte la libertad de la víctima", y sobre ella, la jurisprudencia requería que esta situación fuera notoria, evidente y, particularmente, "eficaz" ( STS 23-6-09). Luego se abundará sobre la doctrina jurisprudencial y la evoluciòn legislativa.

Pero la actual norma, la impuesta por la L.O. 10/22 equipara la situación de abuso de autoridad a las de violencia, intimidación, privación de sentido o anulación de la voluntad, es decir viene a ubicarla en situaciones de cierta gravedad e intensidad.

Ante ello, el interrogante de si en el caso de autos concurre o no el prevalimiento, es decir, la situación de superioridad descrita, la respuesta presenta dos alternativas:

1º.- La de entender que no la hay, con la consecuencia de la impunidad de la conducta del acusado (antes y después de la reforma, en ambos casos se requiere "abuso"), en pro de la cual pueden esgrimirse las siguientes razones:

La consideración de la relación de superioridad debe contener no sólo una perspectiva rígida objetiva pura, sino un componente o elemento subjetivo, que, sin llegar a requerir la "eficacia" que la STS 23-6-09 imponía sobre el texto legal (antes visto) que se refería a la "manifiesta" y coactiva situación de superioridad, sí que se aleja de una concepción pura y asépticamente objetiva, para indagar si la situación de superioridad operó o no en el caso y en caso positivo, en què grado (esta última posibilidad, su graduación, es lo que permitiría la aplicación del tipo atenuado del nuevo art. 178.3, como luego se verá).

Desde esta perspectiva, el "abuso de superioridad" (el prevalimiento, en los clásicos términos penales del ya vetusto "estupro de prevalimiento") indica algo más que la mera superioridad en sentido objetivo (relación de jerarquía pura, independientemente de la conducta desplegada en ella) para integrar un componente subjetivo, atendiendo a si esa superioridad fué o no usada (aún más que usada, si fué o no abusada) para acceder a los tocamientos sobre la persona víctima.

Es de interés detenerse en la equiparación que el tipo delictivo hace de los elementos objetivos de "violencia, intimidación y abuso de situación de superioridad". Si la violencia es la fuerza física que anula la voluntad de la víctima, y la intimidación la reduce sustancialmente (de intensidad "suficiente y eficaz...paralizando o inhibiendo la voluntad...por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males" ex STS 14-5-20). la situación de superioridad debe ser intensa y eficaz, precisamente porque se equipara a la violencia (que anula la voluntad STS 19-5-21) y, ésta, a la intimidación (que la vicia, ex STS citada, efecto algo menor, pero que la norma la equipara).

Es muy relevante indicar que una interpretación en pro de la objetivización pura de la situación de superioridad, la equipara la norma a la falta de consentimiento propia de la violencia, intimidación o pérdida de conciencia, y ello conllevaría a la calificación como delito de cualquier relación sexual mantenida entre personas en una situación de superioridad objetiva (no sólo la de profesor-alumno, sino las más frecuentes de jefe/a-subordinado/a), por consentida (y feliz) que sea la relación sexual y, aún más, también criminalizaría una relación sentimental estable, con convivencia (salvo que careciera de relaciones sexuales) entre dos personas entre las que mediara una relación de superioridad (jerárquica o de otra clase), lo que sería un delito de agresiòn sexual "hipercontinuado". Tal consecuencia derivaría en un absurdo rigurosamente inadmisible y, como ya dijera la vetusta, pero gráfica STS, I, de 9-6-56, toda interpretación que conduzca al absurdo debe ser desechada.

Obviamente, tal radical y extrema interpretación se evita mediante la prudente utilización del término "abuso" que es el que tiene la norma penal (la actual de la reforma de 2022 y la anterior y anteriores a ésta) para criminalizar cualquier acto sexual (incluyendo, naturalmente, meros tocamientos o besos) equiparándolo al efectuado con violencia. Se trata de perfilar, en términos restrictivos, esta palabra clave tal como lo ha hecho la jurisprudencia a la que ahora se va a aludir, si bien (ha de reconocerse ,alguna operando sobre textos legales ligeramente distintos, pero siempre manteniendo el "abuso" de la situación de superioridad), es decir, debe seguirse una perspectiva estricta del término "abuso", que es algo más que el "uso".

Una primera aproximación la ofrece la norma que regula las normas, es decir, el Titulo Preliminar del Codigo Civil (de aplicación general a todo el Ordenamiento Jurídico, penal incluído), al definir en su art. 7.2 el abuso del derecho. La diferencia entre uno, el uso, y el otro, el abuso, (además del efecto de perjuicio a tercero) se centra en la frase legal de que, en el abuso "se sobrepasa manifiestamente el uso normal.". Por tanto, el abuso se compone de los elementos, uno de carácter sociológico (el uso "normal"), que remite a la actuación, usual o general, de las personas en el contexto social, y otro de carácter cuantitativo, y es que ese uso sea notoriamente excesivo en relación al estándar social (que se sobrepase manifiestamente).

Esta interpretación (hecha "con tino y prudencia" por utilizar la clásica locución de la STS,I, 28-2-89) excluye el absurdo antes planteado por la objetivización pura de la relación de jerarquía o superioridad entre dos personas que, libremente, deciden tener relaciones sexuales, desde las más leves (simples besos o tocamientos en una ocasión) hasta la más intensas y permanentes (convivencia incluída), dejando la criminalización de la conducta para cuando la relación de superioridad sea abusiva, es decir, en los términos del concepto legal general del art. 7.2 CCiv, sólo cuando "sobrepase manifiestamente el uso normal" de esa relación objetiva en la que hay superioridad y, así, se puede excluir de la criminalización aquella relación sexual (plenamente consentida) nacida del mutuo conocimiento, trato o hasta intimidad en un ámbito laboral o docente en el que haya una posición de superioridad, pero en la que, se insiste, ésta no haya sido aprovechada por el uno/a para proyectar su voluntad sobre el otro/a.

Las consideraciones anteriores tienen abundante base jurisprudencial penal, como se va a ver seguidamente. Cierto es que, como antes se adelantó, el texto legal relativo a la incidencia de este elemento ha variado, pero el término "abuso" continúa existiendo y es el elemento clave, como se va a ver ahora.

Dejando de lado, por su vetustez, el texto legal original del CP de 1.995 (L.O. 10/95), regulado en su art. 181.3, la regulación del abuso sexual estaba redactada por la modificación operada en 2015 ( L.O. 1/15), que la pasa al nuevo art. 182.1 en el que se refería a la acción "abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia"; la última modificación, la de 2.022 ( L.O. 10/22) es decir, la actual, cambiando también el ordinal del precepto (ahora art. 178) se refiere al empleo de "violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad". En ambas regulaciones, pues, se trata de un abuso de situación de superioridad (añadiéndose ahora, quizás innecesariamente, la de vulnerabilidad, puesto que esta es producto de aquélla).

Antes incluso de esta última modificación legal, la jurisprudencia la indicaba la "laberíntica" regulación legal, llamando a la "extremada atención" en su aplicación ( SSTS 16-6-16, ésta ya estando en vigor el texto de 2.015, es decir, el aplicado en la Sentencia recurrida, 28-5-15, y 26-5 y 30-6-14).

En esta doctrina jurisprudencial cabe citar la STS 10-12-14, que desgaja perfectamente los elementos que componen el prevalimiento (el abuso), al requerir, separándolos por apartados, la concurrencia de tres elementos: "a) la situación manifiesta de superioridad" (es decir, el elemento objetivo puro), "b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decisión de la víctima, y c) que el agente consciente de su situación de superioridad y sus efectos inhibidores, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la misma" (elementos subjetivos, incluyendo el dolo), distinción que hacen igualmente las SSTS 3-10-07, 15-7-05 y 18-9-03.

La STS 20-10-15 insiste en este componente al referirse a que la situación de superioridad, el prevalimiento, debe ser "eficaz" e igualmente la STS de 20-5-13 ("posición privilegiada") 25-4-18 ("captación de la voluntad de la victima") se refieren a esa situación de aprovechamiento de la ventaja de un sobre otro. Pueden añadirse los términos siguientes "una de las partes en relación se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad" ( SSTS 22-10-07 y 8-9-03).

Aunque la Sentencia de instancia se decanta por la concurrencia de este prevalimiento, difícilmente cabe acogerla en toda su extensión, sin relevantes matices, vistas las particularidades del caso, extensamente expuestas en el apartado F.a.1.b del precedente Fundamento Jurìdico, que detalló con cierta minuciosidad el "iter" de las relaciones entre la joven denunciante y su profesor.

De otro lado, a la hora de acudir a los criterios exegéticos relativos a la aplicación extensiva o restrictiva de este elemento objetivo del tipo, en lo que atañe a la interpretación sistemática, debe reiterarse que el abuso de superioridad se equipara, en el precepto analizado, a la violencia, intimidación, privación de sentido y demás elementos que, obviamente, son muchísimo más graves que la derivada de una pura y simple relación de superioridad y más en la de ámbito docente, que es de menor intensidad "ex re ipsa", que la laboral o de otro tipo aún más intensa (la militar), y más aún en las particulares y circunstancias en las que se iniciaron y desarrollaron las relaciones que desembocaron en los actos sexuales dados como probados, los besos y roces entre ellos y, aún más en los propios besos y roces, en los que la relación docente poco tuvo que ver, sino que, más bien, fué la ocasión en virtud de la cual ella se enamoró de él, pero en la que, por decirlo en las expresiones jurisprudenciales, no hubo "aprovechamiento deliberado que restringiera de modo relevante la capacidad de decisión", ni "pone a su servicio su superioridad para obtener el consentimiento viciado" de la joven, que, además, tras los besos iniciales hasta le propone a su profesor las relaciones sexuales que él repele.

A tal efecto, estas circunstancias se han expuesto muy ampliamente en el apartado F.a 1.b del precedente Fundamento Jurídico III, donde se constata, por las propias declaraciones de la joven, que la iniciativa la tuvo ella, en cuanto al comienzo de la relación, más bien insistente, y que el acusado no fué quien motivó el "enamoramiento" (reiteradas palabras de ella) que desembocó en los besos y roces que tuvieron. Añádase a ello un detalle: visto el más que notorio interés ("enamoramiento") de la joven, manifestado por ella, explícitamente, desde el principio, el profesor pudo perfectamente evitar todos los encuentros en lugares públicos (que dieron lugar al conocimiento de la relación en el ámbito docente) y directamente, sugerir a la joven encontrarse en lugares discretos desde el principio, cosa que no hizo, sino que surgió posteriormente, no se sabe bien a iniciativa de quien, pero desde luego que con pleno consentimiento de ella. Es relevante recordar, como antes se dijo en el citado apartado, que todo comenzó con una simple sonrisa y mirada tras la clase en la que la joven se vio marginada por sus compañeros y llorando, cuando él se acercó a consolarla y ella dice algo tan subjetivo como que, en ese momento "le atravesó con la mirada" y a partir de ahí manifiesta el enamoramiento de ella a él. Cierto es que en estos concretos actos de besos, según la joven, fué el apelante quien tomó la iniciativa (comenzando él a besarla) pero tales manifestaciones no se corresponden con las de él, que le atribuye las iniciativas a ella y tampoco cuadran con la propuesta de ella de mantener relaciones sexuales, rechazada por éste (propuesta y rechazo reconocidas por ella misma) y, además, debe valorarse, en esta duda, que el reconocimiento por el acusado de los besos y roces es una autoinculpación que bien que la podía haber evitado, pues, como se ha visto, sin este acto de reconocimiento los besos y roces hubieran quedado sin suficiente prueba.

En otras palabras, puede defenderse que la relación docente fué la ocasión para que la joven alumna se acercara al profesor acusado, pero no fué éste quien (como sería la secuencia normal en estas relaciones) aprovechó tal relación docente para abordarla, y, en términos acaso arcaicos, pero expresivos, (utilizados en el Dictamen de la médico forense, al referirse a la reacción de los compañeros de clase) "seducirla" o, en términos más apropiados a los hechos, (utilizando la palabra tan empleada por la propia joven) para "enamorarla".

Aunque exista, pues, una relación asimétrica o de superioridad (elemento objetivo puro del prevalimiento), no concurren los otros dos (que pueden sintetizarse en uno) que requiere, en apartados separados, la citada STS 10-12-14 y las demás que le siguen, que es el aprovechamiento de esta situación para imponer su voluntad a la joven.

La consecuencia de tal opción sería la de impunidad de los hechos, pues en la normativa anterior no sería aplicable el art. 182.3 ("posición reconocida de superioridad" sobre la persona comprendida entre los 16 y los 18 años) ni el actual art. 178.2 ("abuso de superioridad"), sin distinción de edad.

2º.- Sin embargo, tal opción no se ajusta tampoco a la realidad de los hechos vistos en su integridad, pues supone negar, por completo, la posición de ambos y los matices vistos, haciendo abstracción de relación profesor-alumna, prescindiendo de las particulares circunstancias, antes detalladas, que concurren en el caso. La Sala entiende que, en sus respectivas posiciones docentes (y las lógicas de edad), no se produce el prevalimiento solo por este elemento objetivo puro, pero sí sumado a las circunstancias de la situación y, en particular, por la concurrencia de otros factores (diferencia de edad y vulnerabilidad) que lo enmarcan en el abuso.

El principal de ellos es la vulnerabilidad derivada de la situación de debilidad sicológica de la joven (inestabilidad afectiva y emocional) tal y como se ha puesto de manifiesto a lo largo de toda esta motivación, pero, especialmente, en sus manifestaciones (ya se ha dicho que casi confidencias), a la médico forense (f. 55 y ss. del Tomo II) y que antes han sido descritas (apartado F.a.1.b del Fundamento anterior). El enamoramiento de la joven sobre una profesora del curso anterior (cortado por ésta de raíz) y el extremado enamoramiento del profesor aquí condenado, llegado hasta los extremos de proponerle relaciones sexuales (plenas, se entiende), rechazadas por él y llegar casi hasta autolesionarse o suicidarse (confesión sobre el "cútter" y, tras la ruptura, el video de despedida en el que señalaba a quienes le habían reprobado su conducta y riéndose de ella, se entiende sus compañeros) revelan una debilidad o vulnerabilidad que no pudo pasar desapercibida al profesor, que, si bien no se aprovechó hasta el punto que hubiera podido (la oferta de relaciones sexuales que él rechazó) sí que llegó a los actos sexuales,( los "besos y roces") que tuvieron lugar, aunque fueran éstos de menor entidad. Si esta situación de inmadurez ha sido considerada por la Sala a favor del condenado, como un indicio de debilidad en la fiabilidad de la declaración de la joven, como un elemento de duda en su credibilidad subjetiva, (apartado F.a.1.b anterior, con el efecto de dejar los actos sexuales reducidos a los besos y roces que él reconoció), también este mismo elemento debe operar en contra del condenado, en este sentido de que esa inmadurez, (obvia para cualquiera que conociera los hechos, pero aun más para el condenado), también (en los actuales términos legales, tras la reforma de la L.O.10/22), de vulnerabilidad, es decir, le colocaba en una situación de superioridad, aunque lo fuera sólo en ese mismo sentido afectivo o emocional sobre ella, vulnerable conforme opinó la médico forense.

De menor relevancia tambièn operaría la diferencia de edad, no tanto cuantitativamente, sino partiendo de la de ella (17 años), superando él la cuarentena.

Puede, pues, considerarse, como lo hace la Sentencia de instancia, que hay prevalimiento, aunque más o menos reducido, matizado o mitigado por las circunstancias antes indicadas; sin embargo, esta reducción no ha tenido, para la Sentencia de instancia, reflejo penal.

De seguirse esta línea, declarando el prevalimiento sin matices, por no haber margen legal en la regulación anterior, habría que comparar las dos regulaciones (la anterior y la actual) con el resultado de que la pena de prisión oscilaría en la horquilla de uno a cuatro años de prisión con la actual Ley y de uno a tres con la anterior. Considerando la indiscutida concurrencia de continuidad delictiva del art. 74 CP, en la regulación actual la pena mínima de prisión sería de dos años y medio frente a dos años con la anterior ley, que resultaría, ésta, más favorable ( art. 2.2 CP), que sería la pena a imponerle, dado que no concurren razones ( art. 66.6º CP) para superar el mínimo (y seguir el criterio de la Sentencia de instancia que al imponer la pena se refiere a "casi la mínima") y más bien al contrario, concurren las razones antes dichas como indicativas de menor gravedad y operando además como circunstancias personales del culpable ex art. 66.6 CP; reducción a dos años de prisión a lo que habría que sumar la correlativa morigeración de la inhabilitación para el desempeño de labores docentes o educativas con menores de edad (en particular por lo que luego se dirá), que, conforme a lo que permite el art. 45 CP, (que no establece una horquilla) y que, en comparación a lo impuesto por la Sentencia (seis años) quedaría reducida a dos años, con la correspondiente reducción proporcional de la inhabilitación, que quedaría igualmente en la mitad, tres años, dentro de la horquilla (de seis meses a cinco años) que permite el art. 192.3 CP, primer inciso (precepto especial que se aplica por remisión del art. 56.2 CP, manteniéndose las demás medidas (libertad vigilada, y prohibiciones de comunicaciòn y aproximaciòn) impuestas por la Sentencia en duración de cinco años comforme a los arts. 57 y 48 CP.

3º.- Sin embargo, la actual redacción legal, operando sobre la L.O. 10/22 permite una opción que puede matizar las drásticas consecuencias de la opción anterior, y, naturalmente, evitando la impunidad de la conducta, penalmente reprochable, pero teniendo en cuenta todos los factores de la argumentación desplegada en las consideraciones anteriores, de cierto peso en cuanto a las especiales circunstancias del presente caso, en el que resulta acaso forzado equiparar la relación docente (incluso sumando la vulnerabilidad y la edad de la joven) a la violencia o intimidación, que es lo que hace la norma. Se trataría, así, de una especie de prevalimiento atenuado, es decir, de una posición de superioridad rebajada o devaluada en atención a cuanto se explicó en el Fundamento Jurídico Tercero, apartado F.a.1.b, con ocasión de examinar la inmadurez de la joven y se ha repetido, resumidamente, en los dos precedentes apartados 1º y 2º.

Así, materialmente, es muy forzado concluir que la actuación del profesor encaja en los requisitos jurisprudenciales antes vistos, pues éstos requieren, se repite, que la situación de superioridad "influya de forma relevante coartando la libertad de la víctima y que el agente, consciente de la situación de superioridad y de los efectos inhibidores que, en la libertad de decidir de la víctima se produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado" ( STS 10-12-14), pero tampoco se puede hacer abstracción de la posición de vulnerabilidad de la joven, perfectamente conocida por el profesor, que, además, mantiene una posición, siquiera sea residual, de superioridad, "ex re ipsa", propia de la función docente.

Tal situación de superioridad devaluada o de vulnerabilidad relativa puede tener perfecto encaje penal en la nueva normativa.

En efecto, el nuevo art. 178.3 CP (tras la reforma de la L.O 10/22) permite la atenuación del delito de agresión sexual (antes abuso sexual) del también nuevo art. 182.1 (y aquí, también 181. 2, necesario éste para sustituir el consentimiento de la joven por la relación de superioridad, objetivizada, de profesor-alumna y su vulnerabilidad por su intenso enamoramiento), atendiendo a la "menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (utilizando exactamente la fórmula del art. 66.6 CP), lo que permite aplicar la pena en la mitad inferior, sino incluso la alternativa de la multa.

Y es esa la conclusión a la que puede llegarse, sopesando "con tino y prudencia" ( STS,I, 28-2-89) las circunstancias del caso en comparación con la opción anterior, que equipararía la actuación del profesor a la que hubiera efectuado con violencia.

Este nuevo precepto, dulcificando en gran medida la pena, ofrece dos opciones, lo que precisamente dá aún más flexibilidad al Tribunal sentenciador para valorar la gravedad de la conducta y las circunstancias particulares de la acción punible.

a) En la alternativa de multa, permitida por la nueva norma, teniendo en cuenta que ésta es una pena socialmente más beneficiosa por el obvio estigma social que conlleva la prisión, tendría que ser la multa máxima de 24 meses en cuantía diaria del doble del mínimo legal del art. 50.4 CP).

b) Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el marco docente, la respuesta penal debe ser más enérgica, por la que la Sala se decanta por la alternativa de prisión.

Ésta debe ser de dos años de prisión, superior a la mínima legal (incrementando el criterio de la Sentencia de instancia que le aplicó "la casi mínima"), dado que la rebaja que permite este precepto compensaría la elevación de pena derivada de la indiscutida concurrencia de la continuidad delictiva del art. 74 CP (mitad superior de la pena, derivada de este precepto, que se compensa con la mitad inferior de la pena del nuevo art. 178.3).

Correspondería igualmente una rebaja, proporcional, de la también gravosa pena de inhabilitación. En este sentido, debe recordarse que el condenado es profesor de enseñanza media y hay indicio de que lo sea con cierto prestigio, dado el dato, (antes reseñado y con fuente de la propia joven en su entrevista con la médico) consistente en la reacción de los compañeros de clase, favorable a èl (y contra la joven, de ahí otro elemento de frustración), cuando él tuvo que cambiar de Centro docente al destaparse la relación, cambiando también ella, pero después y debido a esa inesperada reacción de los compañeros), por lo que la inhabilitación debe quedar, igual que la alternativa de pena, en la de dos años.

QUINTO. En relación a la indemnización civil fijada y vistas las consideraciones anteriores, la fijada por la Sentencia también parece excesiva, puesto que el mayor daño moral derivado de los hechos se ha concretado en la frustración de la joven, no en los actos sexuales (besos y roces) en sí mismos, frustración que como ya se ha visto reiteradamente, se centra en el rechazo de sus compañeros, que motivó el cambio de Centro Docente de ella, y, de otro lado, la situación de inmadurez es anterior a los hechos, con lo que los daños sicológicos pueden reducirse, en la linea de la reducción de condena, a la mitad de lo fijado en la Sentencia, quedando en 3.000 euros, teniendo en cuenta que en este tipo de delitos se producen daños morales porque son inherentes a la actuación delictiva ( STS 17-9-04).

SEXTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, incluso en Sentencias de signo confirmatorio, no ha lugar a condena en costas. ?

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.