Sentencia Penal 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 103/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- La defensa de don Mauricio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento Sumario Ordinario nº 125/2021, en la cual es condenado como autor de un delito de violación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de obrar con abuso de confianza, a la pena de 8 años y 3 meses de prisión y a accesorias.

Al amparo del art. 846 ter de la LECrim., denuncia como único motivo el error en la valoración de la prueba.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, representada por doña Marí Luz, se oponen al citado recurso.

SEGUNDO.- Aún cuando la representación del recurrente no rotula de forma expresa el presente motivo de recurso por cuanto que ni lo efectúa concretamente (error en la valoración de la prueba), ni tampoco lo fundamenta al amparo del art. 790.2 de la LECrim., del propio contenido de sus alegaciones se desprende que es ésta la intención del apelante.

Así expone que existen discrepancias respecto de la valoración que de la prueba practicada lleva a cabo la sentencia recurrida por cuanto que dicha valoración no es correcta.

Señala que existió consentimiento en las relaciones sexuales y que los hechos acaedidos se refieren a un lamentable error debido a que el procesado se <> cuando la penetró analmente, reconociendo que efectivamente la penetró analmente, pero que paró cuando Marí Luz se quejó, y que la penetró vaginalmente, rechazando por tanto que dichas relaciones se mantuvieran contra de la voluntad de la denunciante.

En cuanto a la valoración de la prueba, expone que se han producido discrepancias en las declaraciones tanto de Marí Luz como de Emma, su amiga.

En cuanto a la primera por cuanto que ésta nunca se opuso, no manifestó su voluntad contraria, solo dijo <> y nunca le escuchó decir <>. Que no es posible que le quitara las bragas y la penetrara sin que se apercibiera de ello. Que Marí Luz nunca ha tenido tratamiento psicológico, que se contradice dado que unas veces dice que la penetró vaginalmente y otras que solo analmente. Finalmente que solo presentó la denuncia debido al virus que dijo haber contraído.

En cuanto a Emma, ésta dijo que no oyó nada de lo ocurrido lo cual es imposible dadas las mínimas dimensiones del apartamento, existiendo igualmente disparidad cuando declaró que se fue a dormir después de Marí Luz y en otra ocasión que se fue a dormir antes que Marí Luz.

En definitiva se reduce el motivo a una queja por la valoración que de la prueba ha realizado el tribunal sentenciador.

2.1.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción,...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECrim. relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECrim., si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

2.2.- Denuncia esta parte recurrente, como ya hemos adelantado, el error en la valoración de la prueba, y para ello se hace necesario traer a colación los argumentos que recoge la propia sentencia para fundamentar la condena, argumentos sobre los que no se aprecia error alguno, como tampoco que el razonamiento efectuado por el Tribunal a quo para considerar probado el hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado, pues no no nos encontramos ante ninguna de estas circunstancias, tal y como se aprecia del contenido de la sentencia recurrida, que por su elocuencia y detallado estudio de las circunstancias que rodean al caso, merece ser traída a colación:

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del mismo cuerpo legal, en la redacción operada mediante Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, ya en vigor y más beneficioso para el procesado al establecer una pena mínima inferior a la que estaba en vigor en el momento de cometer los hechos, de forma que antes el delito se castigaba con la pena de 6 a 12 años de prisión y ahora con la pena de 4 a 12 años de prisión.

Los hechos han quedado acreditados por el testimonio de la víctima, Dª Marí Luz, de cuyas manifestaciones no tenemos el más mínimo motivo para dudar, además su declaración, ha resultado muy sincera, sin contradicciones y queda avalada por datos periféricos que indican que su relato es veraz, al contrario de lo que ocurre con las manifestaciones del investigado que reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Dª Marí Luz pero de forma consentida.

La perjudicada y el procesado se conocían porque el padre de él tenía una cafetería debajo de la casa de ella y por la que ésta pasaba con frecuencia a tomar café, razón por la cual mantenían una relación de amistad. Dª Marí Luz niega mantener una relación sentimental con el acusado, éste lo que dice es que primero eran amigos y luego tenían algo parecido a una relación, algo más que una amistad y que había mantenido relaciones sexuales con Marí Luz en otras ocasiones, los testigos de la defensa manifestaron que Marí Luz y Mauricio mantenían una relación sentimental, pero ni siquiera el acusado lo califica de esa manera, dice que le gustaba mucho, que tenían cosas en común, que tenían algo parecido a una relación, algo más que una amistad, pero no lo define como una relación sentimental. Marí Luz no tenía porqué mentir sobre este particular pues es evidente que la agresión sexual se puede cometer contra la pareja sentimental, lo que daría lugar a una agravación de la pena. Tampoco impide la comisión de este delito el que el agresor y la víctima hubieran mantenido con anterioridad relaciones sexuales consentidas, incluso se podría llegar más lejos y mantener que aunque la penetración vaginal fuera consentida, si la víctima no consiente la penetración anal también estaríamos ante un delito de violación.

Este Tribunal ha dado plena credibilidad al relato de la víctima, no sólo porque no se aprecia ningún motivo espurio, ni contradicciones en su relato, sino porque el mismo ha quedado corroborado por otros datos periféricos, como es la declaración de la testigo Emma que narra como a las 5,30 de la mañana la despertó Marí Luz y le dijo que el procesado la había violado, que estaba en estado de schok, le miró el ano porque le dolía mucho se lo vio rojo y le aplicó la crema que tenía en ese momento de aloe vera, ella lloraba un montón, el lunes la acompañó al médico porque después de una hora no podía seguir trabajando, fueron al Centro de Salud y de allí las mandaron al Hospital Materno. Manifiesta la testigo que le pidió del número de teléfono de Mauricio a Marí Luz, se puso en contacto con él para preguntarle qué había pasado y él le contestó que no era la madre de ella y la testigo le dijo que solo quería saber lo que pasó. Esta testigo manifiesta que Mauricio era un chico al que veían todos los días porque trabajaba debajo de su vivienda, estaba en el círculo de amigos y confiaban en él.

Conviene recordar la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la STS de 27 de octubre de 2015, en la que se dice que las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión ". Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril (LA LEY 23129/2007) , ha afirmado que " la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional(cfr. SSTC 201/89 (LA LEY 1360-JF/0000),173/90 (LA LEY 59223-JF/0000),229/91 (LA LEY 1864-TC/1992)). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador." Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Por su parte la Sts 28 de julio de 2009, nos señala con respecto al criterio de incredibilidad dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LA LEY 1/1882) .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

El requisito de la persistencia en la incriminación, tantas veces enfatizado por la jurisprudencia, no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial - normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio; está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría.

Los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

SEGUNDO: Manteniendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, esta abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Pues bien, respetando este cuerpo de doctrina, debemos decir que, para este Tribunal, la testigo Dª Marí Luz explicó de forma concluyente y convincente cómo se desarrollaron los hechos, con precisión y total sinceridad, sin ánimo espurio alguno. Y además su testimonio está rodeado de corroboraciones periféricas, como es la declaración de la testigo Emma y especialmente por el whatsapp que el propio acusado reconoció haber enviado a Dª Marí Luz después de suceder los hechos, la traducción de dicho mensaje se encuentra en el folio 143 de las actuaciones, cuyo contenido también es admitido por el acusado. La explicación que da el acusado sobre este mensaje no se considera creíble para este Tribunal, mantiene que se disculpó porque pretendía penetrarla vaginalmente, según él de forma consentida, y se equivocó de orificio penetrándola sin querer analmente. No se explica este Tribunal como si se trató de una confusión el acusado no se quedó con la víctima y se marchó rápidamente del apartamento.

La testigo mantiene que Marí Luz cuando la despertó se encontraba en estado de shock y no paraba de llorar lo que no concuerda con el error al que alude el procesado.

Además el contenido del mensajes no deja lugar a dudas de que el acusado está reconociendo su responsabilidad sin que del mismo se desprenda que se disculpa de un error al penetrarla analmente, así dice: "Hola gui espero que hoy te sientas mejor, ni siquiera me atrevo a pensar en cómo te sientes y créeme que no obstante lo mal que me siento no es comparable a tu dolor. Lo he estado pensando desde el sábado nunca me había comportado así y realmente me siento una mierda. Entiendo que ni siquiera me quieras ver, hablar conmigo, pero te pido disculpas de todo corazón, también me gustaría hacerlas en persona porque no te mereces todo esto porque siempre has sido humilde y amable conmigo, fuiste mi primera nueva amistad en este lugar y podía contar contigo cuando lo necesitaba. Lo siento mucho este remordimiento me está comiendo la cabeza estoy realmente muy mal, pero las consecuencias se pagan asumiré mis responsabilidades. Si querrás aclaraciones sabes dónde encontrarme. Lo siento aunque no sirva de nada."

El padre del acusado también le pidió disculpas a Marí Luz por lo que le había hecho su hijo, que previamente le había contado lo que había pasado, le dijo que no quería hacer eso y que sabía lo que puede pasar.

No le cabe la más mínima duda a este Tribunal que las penetraciones no fueron consentidas y la penetración anal, además fue por la fuerza, agarrando y tapando con la mano la boca de la víctima, y ese es el motivo del mensaje que le envía el procesado a la perjudicada y por el que el padre le pide disculpas por lo que había hecho su hijo.

Es cierto que la víctima no denunció los hechos hasta el día 30 de junio de 2021, pero explicó el motivo, manifestó que estaba muy afectada y que pensaba que lo podría gestionar ella sola, estuvo un mes y medio sin salir de su casa, pero no podía afrontarlo, fue a un psicólogo italiano y sabía que tenía que contarlo a su familia porque aquí estaba sola. Es importante destacar que la confusión en la que se encontraba Dª Marí Luz se desprende no sólo de su declaración sino también de lo que ocurre durante el procedimiento. El lunes después de los hechos, la víctima intenta olvidar lo sucedido y empieza a trabajar pero al rato no puede, sigue con molestias en el ano y acude al Centro de Salud, cuenta lo que le ha pasado y la remiten al Hospital Materno, donde se activa el protocolo, la examina el ginecólogo y el Médico Forense, no le aprecian lesiones pero en la exploración psíquica impresiona de cierto bloqueo psíquico, (informe forense folio 53), es cierto que en el acto del juicio el Médico Forense manifestó que el bloqueo psíquico podría ser compatible o no con el hecho, sin embargo manifiesta que la perjudicada no podía expresar lo que pensaba, se paralizaba el pensamiento y el lenguaje, lo cual se considera por este Tribunal totalmente compatible con el estado de la víctima después de la agresión sexual, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna otra circunstancia por la que la perjudicada pudiera estar bloqueada psicológicamente un día y medio después de suceder los hechos en el hospital donde la están reconociendo.

Los hechos ocurren aproximadamente a la una de la madrugada del día 6 al 7 de febrero, en el hospital la examinan el día 8 de febrero sobre las 16,56 horas, lo que unido a que la víctima se duchó varias veces desde que sucede el hecho hasta que es examinada en el hospital, explica que no se le aprecien lesiones, ni restos genéticos de su agresor. Consta en el atestado que el mismo día 8 de febrero funcionarios adscritos al Grupo de UFAM, se entrevistan con la victima en el hospital, que se encuentra muy nerviosa y rompe a llorar, no queriendo narrar lo sucedido y expresando su intención de no interponer denuncia alguna. Al día siguiente, 9 de febrero de 2021, comparece en comisaria y aunque narra lo sucedido, en esencia lo mismo que declaró en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, manifiesta que su deseo es no presentar denuncia. Como ya hemos dicho, Marí Luz explica los motivos por los que denuncia con posterioridad, el bloqueo psicológico que presentaba la víctima cuando fue reconocida por el Médico Forense, la necesidad de pedir ayuda a un psicólogo que también declaró en el acto del juicio, y de contar lo sucedido a su familia, hicieron que se decidiera a formular la correspondiente denuncia, donde mantuvo su testimonio inicial. La defensa sostiene que denunció porque le habían diagnosticado que tenía el virus del papiloma humano, sin embargo desde que interpone la denuncia y menciona este dato manifiesta que desconoce si fue contagiada por su agresor, (folio 83 de las actuaciones), luego es evidente para este Tribunal que no fue éste el motivo por el que se decidió a poner la denuncia. Por su parte el acusado dice que le denunció porque le vio con otra chica, sin embargo fue la propia denunciante la que dejó de tener contacto con el acusado tras los hechos y desde el primer momento ha negado haber tenido una relación sentimental con el mismo.

Los testigos de la defensa, ninguno de los cuales estaba en el lugar de los hechos cuando el acusado se metió en la cama de Dª Marí Luz, han centrado su declaración en hacer ver al Tribunal que acusado y víctima mantenían una relación sentimental, lo que como ya dijimos ni siquiera es calificado de ese modo por el acusado y además aun en la hipótesis de que tal relación sentimental hubiera existido ello no impide la comisión del delito que se enjuicia.

En definitiva para este Tribunal no existe la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como cuenta la víctima.

TERCERO.- Entiende esta Sala de apelación que sentencia recurrida explica de forma clara y pormenorizada todos las circunstancias que han dado lugar a la condena y descarta que la declaración de la víctima, al cumplir todos los parámetros, que no requisitos, que fija la jurisprudencia al respecto, no pueda ser tenida como prueba de cargo, señalando de forma expresa todos y cada uno de dichos elementos y además señalando de forma concreta toda la otra prueba tenida en consideración para afianzar la condena.

Ningún error se aprecia en la misma.

3.1.- En cuanto a los errores que el apelante denuncia, ninguno de ellos puede ser tenido en consideración, pues o no son como se plantean, o evidentemente no son tales sino una valoración sesgada e interesada de los hechos.

3.1.1.- Así, el propio acusado reconoce haber penetrado vaginalmente y analmente a la víctima. Ello descarta cualquier posible valoración contraria, quedando por tanto solo la posible duda en saber si ello fue consentido o no. Valoración ésta que queda totalmente despejada por dos hechos, igualmente reconocidos por el recurrente:

1.- Por cuanto que Mauricio reconoce que la oyó decir <>, obviamente se trata de un rechazo a la situación, si bien la propia Marí Luz manifestó que no fue así la secuencia de la acción, ya que le tapó la boca para impedir que su rechazo fuera oido por Emma.

Y, 2.- Cuando el acusado remite un whatsapp a la agredida pidiendo disculpas por su comportamiento, documento éste que consta en las actuaciones tanto su original, folio 126, como la traducción al mismo, folio 140, e incluso aceptando todas las responsabilidades que de tal conducta pudieran deducirse. La testigo Emma igualmente afirmó que habló con el propio agresor para recriminarle su conducta, así como que tal conducta reprochable fue conocida por el padre del agresor, el cual igualmente pidió perdón a la agredida. Hechos éstos que corroboran la versión de la víctima y que, obviamente, no casan con una relación consentida, como se pretende de contrario.

3.1.2.- Ninguna contradicción existe respecto a si Marí Luz unas veces dijo que había sido penetrada vaginalmente y otra analmente. Muy al contrario, del estudio de las actuaciones se observa que cuando fue preguntada al respecto, reconoció que lo fue anal y vaginalmente. Así consta al folio 7 (parte de lesiones de agresiones sexual); folio 11 (formulario de remisión de muestras al INT Y CCFF); folio 20, párrafo último (diligencias de la Jefatura Provincial de Policía); folio 28 (declaración de doña Marí Luz ante la Policía); folio 45 (Informe clínico de urgencias); folio 52 (Informe médico forense del Dr. Bienvenido); folios 120 y 121 (declaración ante el juez de instrucción). En todos estos folios constan las declaraciones de la víctima acerca de la existencia de la penetración vaginal y anal, reconocida por el apelante.

3.1.3.- Tampoco es un argumento decisivo ni determinante el hecho de que Marí Luz no se percatara de que Mauricio le bajara las bragas y que Emma no escuchara nada. Respecto a esta última no es extraño cuando la propia testigo manifestó que la noche anterior había estado bebiendo, de lo cual se puede intuir que el sueño fuera profundo. En cuanto propia Marí Luz, que también manifestó haber bebido dos cervezas y haberse encontrado pequeñas trazas de cannabis, (manifestando ella misma haber dado dos caladas a un porro y sentirse mareada por las dos cervezas), estando dormida es posible que no se percatara de que le fueran bajadas las bragas y en cuanto a la penetración la propia testigo manifestó que cuando se despertó se lo encontró encima, luego tal acción obviamente la despertó, para posteriormente intentar zafarse, dándose la vuelta, que fue cuando Mauricio le tapó la boca y la penetró analmente. La secuencia de los hechos que ha relatado la víctima no ofrece duda acerca de los mismos, cuando ademas el propio encartado reconoce que a ésta le oyó decir <>, cuando la víctima dice que dijo <>.

3.1.4.- La testigo Emma igualmente declaró haber observado, a petición del Marí Luz, el ano y haberlo visto enrojecido, motivo por el cual le aplicó una crema de aloe vera, declaración que se ha mantenido de forma permanente a lo largo de las actuaciones (folio 165).

3.1.5.- Las declaraciones del médico forenses prestadas en el plenario, así como las que constan al folio 156 de las actuaciones recogen la afirmación de que pueden existir relaciones no consentidas aunque no existan lesiones corporales, en boca, anales o vaginales. O lo que es lo mismo, que que no existan lesiones no quiere decir que no hayan existido actos sexuales inconsentidos.

3.1.6.- En cuanto a la tardanza en denunciar, hemos de partir de la primera premisa que es que Marí Luz acudió a la Comisaría a denunciar los hechos, igualmente acudió al Hospital a realizar el examen físico y al médico forense. En todos estos organismos Marí Luz manifestó los hechos tal cual hoy son objeto de revisión. Su situación de bloqueo le hizo decidir no llevar adelante la denuncia de los mismos, lo cual, tal y como explicó el Dr. Jose Manuel, no es extraño dada la situación de impacto emocional que se encontraba atravesando. A la propia Policía le hizo constar también dicha situación emocional tanto en la denuncia inicial como en la posterior cuando se decidió a denunciar. Y, finalmente, no es de recibo sustentar, como pretende el apelante, tal decisión, en la enfermedad contraída por Marí Luz, por cuanto que ella misma manifestó que desconocía si fue Mauricio quien se la contagió o no.

Como quiera que sea, no se trata de una denuncia sorpresiva efectuada mucho tiempo después de ocurrir los hechos, lo cual es igualmente valorable y sopesable. Se trata de una denuncia efectuada a los dos días de ocurrir los hechos, denuncia que Marí Luz no quiso seguir adelante, pero denuncia existente, tal y como se desprende de las actuaciones y que constan desde el folio 2 aL folio 82 de las actuaciones.

3.1.7.- Finalmente, en cuanto al tratamiento medico, sí que consta en las actuaciones a raíz del diagnóstico del VPH. Del mismo modo que también consta en las actuaciones, no solo por la declaración en la vista del juicio oral de don Amador, sino también al folio 84 de las actuaciones, que Marí Luz acudió dos veces a su consulta, por lo que efectivamente, aunque lo niegue el recurrente, sí que precisó de la ayuda psicológica.

3.2.- De lo anteriormente expuesto se rechaza el motivo alegado por la representación del apelante, por cuanto que no ha existido error en la valoración de la prueba, tal y como denunciara.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,