Sentencia Penal 63/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión (en sentido usual, no procesal) de la Sentencia de instancia, que condenó al denunciado, el nacional español D. Basilio, por sendos delitos de descubrimiento-revelación de secretos ( art. 197.7 CP), y amenazas ( art. 169.1.1º CP) si bien le absuelve de los delitos de agresión sexual ( arts. 178, 179, 191 y 192, en continuidad delicitiva ex art. 74, todos del CP) malos tratos habituales ( art. 173, apartados 2, 3 y 4 CP) y de detención ilegal, ( art. 163.1 CP).

Es éste último pronunciamiento el que motiva el recurso de apelación, puesto que el condenado se conforma, al no apelar, de tal forma que es la acusaciòn particular la que recurre, recurso al que se adhiere la representaciòn del Ministerio Público.

El citado recurso se contiene en un escueto pero condensado escrito que, en puridad, no se realiza con la adecuada técnica procesal, pues se articula en "Alegaciones" y mezcla en ellas el motivo revisorio con el de censura jurìdica, como se desprende del propio rótulo de las mismas ("infracción de los arts..., existiendo error de hecho en la apreciaciòn de la prueba") defecto que se extiende al contenido de las "alegaciones".

La apelación se articula, así, en tres motivos, que no están adecuadamente estructurados desde la perspectiva de la técnica procesal de la apelación penal, y ni siquiera cita el precepto procesal que disciplina la apelaciòn (de nulidad, de revisión fáctica y de crítica jurídica), que es el art. 790.2 LECr. equivocación de insuficiente entidad pero que, aún así, hace innecesaria la aplicación, tan frecuente por esta Sala, de la doctrina antiformalista que viene defendiendo este Tribunal (Sentencias de 6-3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90.

Así, la Sala va a reconvertir las alegaciones del recurso en los motivos adecuados a su contenido, como ùnico medio de dar respuesta judicial a sus reparos a la Sentencia de instancia, en su aspecto absolutorio, pues en el condenatorio es claro que, tanto por razones procesales (no hay recurso), como materiales (poca prosperabilidad se detecta, si lo hubiera habido), queda intacta.

SEGUNDO.- Abordando esta doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, los criterios jurisprudenciales de cierta antigüedad ( SSTS 7-5 y 8-6-98) han sido precisados por la doctrina posterior ( SSTS 2-2 y 20-12-04, 24-2-05 y 29-5-12) y perfilados con ciertos matices (aquí no relevantes, como luego se dirá) por la doctrina del pasado año 2.022/23.

Tal jurisprudencia relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o, al menos, hubiera una tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento (o a la absolución, según la fase procesal en la que se hayan producido) o, incluso, a la revisión (ahora en sentido procesal estricto del art. 954 LEcr. vid. STS nº 365 de 18-5-23).

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato (ausencia de contradicciones sobre aspectos relevantes o nucleares) y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

Respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la muy reciente jurisprudencia constituída por la STS de 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, puesto que en todas ellas se valora la ausencia de estos elementos para corroborar la versión incriminatoria de quien denuncia, con el resultado absolutorio revocando las correspondientes SSTSJ. Asimismo, en la primera y la última de las STS citadas, se "pondera" también la demora (siempre que sea injustificada) en la formulación de la denuncia.

Resumiendo tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, persistencia y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características físicas o síquicas de quien declara).

TERCERO.- Respecto al primero de los motivos, el recurso señala, junto con infracción de los arts. 178 y 179 CP, error de hecho en la apreciación de la prueba, indicando que hay sustrato probatorio suficiente para sostener la versiòn incriminatoria, en lo que atañe al delito de agresiòn sexual, al de detenciòn ilegal y al de malos tratos, delitos de los que se ha absuelto al apelado.

La apelante resalta que en la propia Sentencia se reconoce que hay credibilidad subjetiva y persistencia, por lo que "queda por analizar, finalmente, si se ha producido la corroboración del testimonio por datos subjetivos que avalen la versiòn sostenida por la denunciante".

Con ello, es claro que la apelante acata la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de los llamados elementos corroboradores perifèricos, que, por utilizar las adecuadas palabras utilizadas por el propio recurrente, "avalen la versión sostenida por la denunciante", elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17.11.05 o 29.12.09), como la más reciente ( SSTS 18.5.22 y 27.10.22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, nº 341 y 356).

Los elementos corroboradores que cimentan su tesis revocatoria son, segùn el apelante, los derivados de las declaraciones del testigo-clave, el Sr. Jenaro.

Éste es el dueño (o poseedor) de la vivienda en la que el condenado se reunía, con asiduidad, con la denunciante en la que, previo pago de una especie de renta, le cedía una habitaciòn en la que ambos (condenado y apelante) tenían relaciones sexuales; concretamente, se encontraba en el salón de la casa durante el largo lapso de tiempo en el que se produjo el último encuentro sexual entre ellos.

Son tres los elementos objetivos perifèricos corroboradores que cita la apelante:

1.- Las declaraciones del propio condenado al citado Sr. Jenaro: Es claro, pues así se asume como probado en la Sentencia, que el condenado se jactó de haber "reventado el coño y el culo" a la denunciante y que le "había echado cuatro polvos", (aparte de los otros hechos por los que ha sido condenado, en base a haberle efectuado fotos desnuda y haberla extorsionado obteniendo 140 euros) y, asimismo, declaró tambièn que notó que la joven tenía los ojos enrojecidos al salir de la habitación.

Sin embargo, tales datos son insuficientes para erigirse en elementos corroboradores de la versiòn acusatoria teniendo en cuenta el dato clave, que es que tal relación sexual se hizo sin el consentimiento de la joven, (que, según ella, se sentía en estado de "shock" y sumisión, llegando a decir que sufriò "pánico, miedo y terror") y no el hecho de la existencia de la relaciòn sexual, hecho éste pacífico. Y tal insuficiencia lo es por dos clases de razones:

De un lado, que tales afirmaciones no muestran la existencia de forzamiento o dominaciòn que excluyan el consentimiento, sino sólo la de una actitud de jactancia, de contenido -desde luego- machista y tal actitud, por sì misma, no es delictiva, a salvo que se materialice en actos de sometimiento o dominio, o en abuso sexual (agresiòn, en su concepto expansivo merced a la derogada L.O. 10/22) o en otra conducta concreta, más allá de la mera jactancia ante un conocido. Respecto a enrojecimiento de los ojos, se ignora la causa, pudiendo deberse a llanto (lo que abundaría en la tesis de la apelante) pero también a otras causas, como el cansancio o la falta de descanso (el encuentro sexual duró casi trece horas, segùn los hechos probados y reconoce la propia apelante, de ahí la jactancia del condenado).

Y, de otro lado y especialmente, que, junto a esas declaraciones que la apelante ha extractado en su beneficio, existen otras del mismo cualificado testigo, que operan a la contra y que resultan decisivas en la apreciación de la Sala de instancia, cual es que no percibió quejas o manifestaciones de resistencia durante tal largo tiempo de presencia en el inmueble, encontrándose el testigo en el salón (y ellos en la habitación de al lado) y, aùn más, como bien indica la sentencia, las más elementales máximas de la experiencia ( SSTS 29.12.09 o 24.6.02) indican que debido a tan largo lapso (aproximadamente doce-trece horas), ella (y él) tuvo que salir en algùn momento (más bien más de uno) de la habitaciòn a satisfacer sus necesidades fisiológicas (aún admitiendo que no saliera tambièn para beber o ingerir alimento), sin que el testigo observara nada anormal.

2.- Que la relación sexual terminó por una llamada de su madre a la joven, por lo que se marchó en taxi "en compañía" del acusado, término, éste, utilizado por la Sentencia, pero que la apelante trasmuta en "escoltada", para señalar que el acompañamiento se debiò "a fin de asegurarse que no se pudiera reunir con nadie y en la seguridad (del acusado) de que a la madre no le contaría lo sucedido por vergüenza y otros motivos".

La trasmutación semàntica de la palabra y las alegaciones de la apelante se encuentran ayunas de toda base. No sólo es que especula la finalidad torticera del acompañamiento sino que la finalidad pretendida tiene apena efectividad, pues el mero hecho de acompañarla en taxi hasta su casa no implica control alguno sobre lo que la joven pudiera decirle a su madre al entrar, ya sola, en su casa. Y, aún más, es que la joven sí que le refiriò a su madre, a la mañana siguiente, los hechos, pero sólo aquellos por los que el acusado ha sido condenado (las fotos desnudas) pero nada sobre los abusos (folio 6 de la Sentencia, último párrafo), hecho éste que opera en su contra.

En su contra opera tambièn su actitud posterior. Se dejan aparte los previos y varios encuentros sexuales anteriores consentidos, por frecuentes que fueran "tres o cuatro veces al mes", puesto que, obviamente, ello no supone en absoluto una patente de corso para los posteriores actos sexuales, pues el consentimiento siempre puede ser revocado incluso en pleno acto sexual. Pero los hechos acaecidos luego no cuadran con la tesis incriminatoria y ello no sólo porque no presentó denuncia o acudió a asistencia médica o asistencial durante los quince días siguientes, sino que se reunió con el acusado, sin tener relaciones sexuales, "limitàndose a tomar una tarta, darse un beso y volver" (folio 6, ùltimo pàrrafo de la Sentencia), actitudes que no parecen compatibles con la versiòn incriminatoria. Se dice que sufriò "terror, miedo, pánico", el cual choca con las máximas de la experiencia teniendo en cuenta que venía teniendo encuentros sexuales semanales con él, sin que siquiera se haya alegado que en esta ocasión consumiera drogas o que concurriera alguna ignota razón para producirle, ahora, tan abruptamente y precisamente en esta ocasión, ese "terror o pànico". Esta actitud se erige en elemento corroborador perifèrico, pero operando en pro de la tesis exculpatoria, en vez de la inculpatoria, en una situaciòn muy parecida a la STS (absolutoria) de 28.4.22 (n.º 487).

3.- Resalta la apelante que a favor de la tesis incriminatoria opera tambièn como elemento corroborador (más bien opera en la credibilidad subjetiva) por cuanto cuenta a su favor con los habituales informes favorables periciales sicológicos.

Tales informes devienen insuficientes para erigirse, por sí solos, en elementos de corroboración periférica; cierto que hay alguna doctrina que le dá relevancia (en circunstancias singulares, al existir varias pericias de pediatras y sicólogos concurriendo con otros indicios, como los casos de las SSTS de 7 y 10-11-22, nº 872 y 886), pero la poca relevancia de estos dictámenes como elementos de corroboracion perifèrica la indica la jurisprudencia desde antiguo hasta las mas recientes ( SSTS 24.10.22, n.º 841, 12.1.23, n.º 1011/22), y lo refuerza lo referido en la sentencia de instancia objeto de recurso de revisiòn en la STS nº 365, de 18.5.23, y ello no sólo por su valor relativo en la probanza de los hechos (otra cosa es su apreciación como ausencia de personalidad fabuladora o desequilibrada), como resalta la jurisprudencia, ( SSTS 24.10.22, dos, de n.º 840 y 841 y 12.1.23 (nº 1011/22, entre las más recientes), sino porque en este caso, se cuenta con la declaración del testigo de referencia directo, que, por tanto, es valiosa, toda vez que, si bien no es testigo directo de los hechos (no se encontraba dentro de la habitaciòn donde se realizaron los actos sexuales) sí que lo es por proximidad cronològica ( SSTS 20.10.22 y 15.9.22, n.º 831 y 758) y espacial, al encontrarse en al misma vivienda, en habitacion ó salón próximos al dormitorio donde tenìa lugar el encuentro sexual.

Finalmente, las circunstancias del encuentro no resultan proclives a la existencia de una agresiòn sexual, pues, como refleja la Sentencia absolutoria de instancia, "Sorprende que la denunciante se mantuviera durante tantas horas, desde aproximadamente las once de la mañana hasta ya entrada la noche, en un dormitorio cuya puerta se podía abrir al no contar con cerrojo o cerradura siendo sometida por el procesado a un número no especificado de actos sexuales, sin que profiriera gritos o hiciera ademán de reclamar ayuda a la persona que se encontraba justo en el salón adyacente. Parece de sentido común que, además de mantener relaciones, en algún momento juntos o por separado se procurasen bebida y comida así como atendieran sus necesidades fisiológicas. Nada de ello se encuentra en el relato ofrecido por la denunciante, constreñido a unas genéricas y lacónicas afirmaciones. Por otro lado, resalta que tras un encierro y sometimiento prolongado a prácticas sexuales contra su voluntad, finalmente la denunciante se marchara de la vivienda en compañía del procesado, tomando ambos un taxi y acompañándola este al domicilio familiar de aquella. Tampoco respalda la credibilidad del testimonio que en días posteriores Dª. Coro siguiera mantuviendo contato con el procesado y que incluso, como ella misma admitió, con motivo del cumpleaños del mismo quedaran para al menos tomar juntos una tarta. No resulta desde luego descartable que la denunciante el día 4 de agosto se sintiera cohibida ante el procesado ante la amenaza de revelar imágenes íntimas suyas y se generara un clima o situación que la impidiera reacción ante los acometimientos de carácter sexual por el procesado en su habitación. Parece también plausible que esa represión conductual se extendiera a los días posteriores, sintiéndose confusa la denunciante ante la contradicción entre los sentimientos que seguiría albergando hacia su hasta entonces pareja y los comportamientos del mismo. Pero se trata, en definitiva, de hipótesis que no permiten tener por acreditadas unas agresiones sexuales cuya evidencia no aparece respaldada por ningún otro elemento probatorio distinto al testimonio de Dª Coro".

En sintesis, no se cuenta más que con la declaración de la joven, y con el relativo valor de la pericial sicológica, cuadro probatorio insuficiente para colmar el "triple test" ( SSTS 15-1-08 y 21-3-11, o, entre las recientes, de 18.5 y 27.10.22, n.º 487 y 853) y no sólo no hay elementos corroboradores perifèricos de cargo ( SSTS 18.4.22 y 18.5.22, n.º 367 y 487), sino que operan como de descargo. Todo ello, sin sumar ("ponderar" ex SSTS 28.4.22 y 17.11.22, n.º 422 y 906) la demora en la presentación de la denuncia (quince dìas) en los cuales volviò a verse con el acusado "a tomarse una tarta", sin justificacion ni acreditacion de razon alguna. Puede sumarse, adicional y marginalmente, la posible ligera merma de la credibilidad subjetiva dada la situación de reaccion (lógica animadversiòn) por los hechos declarados probados (el acusado obtuvo fotos de la joven desnuda y le coaccionó para que, a cambio de no revelarlas, le diera la cantidad de 140 euros, que obtuvo) y por los que ha sido condenado en esta Sentencia .

Por tanto, esta primera alegación, reconvertida en motivo de revisiòn fàctica (error en la valoración de la prueba, ex art. 790.2 LECr.) no puede ser atendida.

CUARTO.- En el siguiente motivo (alegación) se vuelven a alegar los mismos argumentos, sólo que ahora referidos al segundo de los delitos por el que venía siendo acusado el apelado, pero que ha resultado absuelto, que es el de detención ilegal del art. 163 CP.

En el fondo, la situación descrita es la misma: se trata de sentar si la permanencia de la denunciante en la habitación durante doce o trece horas (trece, segùn la apelación) lo fué contra su voluntad, sin cuyo requisito no se colmaría el tipo delictivo del citado art. 163 CP ( STS 28-2-14, n.º 177).

Cuanto se ha razonado acerca de la no acreditación de ausencia de consentimiento respecto a los actos sexuales, sirve para apuntalar la decisiòn absolutoria en relacion a este delito, pues no hay más probanza de la ausencia de consentimiento que la propia declaración de la denunciante, que, pese a contar con el aval de la pericial sicológica, queda desmentida por los elementos corroboradores periféricos, y menos aún cabe admitir la tesis incriminatoria en esta retención física, pues, como ya antes se dijo, la joven dispuso de más que suficientes momentos para zafarse de ella o de pedir ayuda (contaba con teléfono móvil operativo, como se muestra con la llamada de su madre) a lo largo de tanto tiempo (doce/trece horas) contando incluso con la obvia ausencia momentánea (pero suficiente) del acusado en cuanto èste se ausentara por necesidades fisiológicas, aún sin contar con la presencia del testigo Jenaro, que se encontraba en la habitacion contigua y cuya relacion con el acusado no es, en absoluto, de amistad o como "compinche", dado que la Sentencia recoge incluso la "recíproca animadversiòn" existente entre ellos.

QUINTO.- El postrer motivo ("alegación") muy escueto, de apenas ocho lineas, es aùn más dèbil, puesto que trata de incardinar la conducta del acusado (y condenado, pero por otros delitos) en el tipo delictivo del art. 173, ap. 2 y 4, que castiga los malos tratos habituales.

Se limita el recurso a afirmar que el acusado menospreciaba a la joven ("nariz horrible, culo fatal", dice que le dijo) lo que le obligó a apuntarse en un gimnasio ante el "trauma" causado.

La inconsistencia de esta alegación es aquí aún mayor que las antes vistas, pues, aparte de la exageración del efecto de las presuntas afirmaciones del acusado (apuntarse a un gimnasio para superar el "trauma") la base fàctica de la conducta delictiva cae por su ausencia probatoria.

Queda desestimado el motivo y, con él, el recurso, procediendo la confirmaciòn de la atinada Sentencia de instancia.

SEXTO.- Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, incluso en Sentencias de signo absolutorio-confirmatorio, no ha lugar a condena en costas.