Sentencia Penal 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 88/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO. ?Se recurre ante este Tribunal, en apelaciòn,Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, por la que se condenó a la leve pena de dos años de prisión y moderada multa, por la comisión de un delito de estafa.

Recurre el condenado, ante esta Sala, siendo impugnado el recurso por las otras partes intervinientes, las perjudicadas por el delito, si bien no por el Ministerio Fiscal, cuya posición procesal es, pues, neutra.

SEGUNDO. El recurso de apelación contra la Sentencia indicada se formula, con inadecuada técnica procesal en el encabezado y contenido del primer motivo,si bien se formula con correcto cimiento normativo, mediante dos motivos, uno de nulidad ("quebrantamiento de normas y garantías procesales", en los términos del art. 790.2 LECr.) y otro de infracción de normas del ordenamiento jurídico (motivo de censura jurìdica), si bien en el primero de ellos se alude al ùltimo de los motivos de apelacion que autoriza tal precepto de la ley adjetiva penal, que es el de revisión fáctica ("error en la valoracion de la prueba", en la dicciòn legal).

TERCERO. Procede acometer el examen del primer y principal motivo de apelación.

En éste, el recurrente encabeza el motivo como de nulidad ("quebrantamiento de normas y garantías procesales generadoras de indefensiòn") pero adiciona otros argumentos de tal manera que, en puridad, utiliza todos los motivos de apelación, mezclados.

Así, añade al antes transcrito quebrantamiento de normas procesales causantes de indefensiòn, lo siguiente: "Contradicción de los hechos probados con el fallo por la condena del delito de estafa. Infracción del artículo 250.1.5º del Código Penal en relación con el artículo 248.1 del Código Penal, y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la defensa ( artículo 24 de la Constitución Española). Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.".

1.- Atendiendo al contenido de sus alegaciones, debe aludirse, primeramente, al motivo de nulidad, para lo cual habrá que atender a las anomalías formales o procesales que denuncia el apelante para, luego, valorar su entidad y, en particular, la producción de efectiva indefensión, elemento nuclear de esta clase de motivos ( STCo. 191/88, entre tantas).

Pero resulta que nada denuncia el recurrente en sus alegaciones, sino que se centra en combatir los hechos y en entender que éstos son atìpicos, es decir, en el contenido propio de los motivos revisorios y de censura jurìdica.

Por tanto, el motivo de nulidad debe ser resueltamente repelido, al encontrarse ayuno de señalamiento de defectos procesales y, aùn más, sin indicar la existencia de indefensiòn alguna (elemento esencial de esta institucion procesal, ex arts. 238 y ss. LOPJ, 790.2 LECr. y SSTCo. 124/94 o 48/90.

2.- En segundo lugar, debe abordarse la infracción de la presuncion de inocencia que invoca.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTCo. 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

3.- Así, debe acometerse el examen de los hechos, es decir, la comprobación de, si en la redacción del soporte fàctico de la Sentencia, se detectan errores en la valoracion de la probanza practicada, para, en caso positivo, corregir tales datos fácticos. Tal cuadro probatorio se materializó en las propias escrituras, en los documentos privados previos y en las declaraciones de los intervinientes, la pareja María Cristina- Cornelio, la principal perjudicada Doña Begoña y otros tres testigos cuyo testimonio tiene carácter secundario (Sres. Juan Pablo, Cornelio y María Cristina).

Desbrozadas las alegaciones contenidas en el motivo, lo único que se puede considerar como discordante con el relato fàctico de la Sentencia es el pronunciamiento de ésta que sienta, (ordinal 3º): "El referido reconocimiento de deuda fué declarado nulo por la Sentencia 166/10, de 12 de Junio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Telde", afirmación que el apelante combate indicando que, aparte de que a los folios 217 y 218 de las actuaciones no figura el fallo de la Sentencia, en el caso de entender que ésta sí considerara nula la escritura de reconocimiento de deuda, "lo cierto es que no se trataría de una pretensión de declaracion de nulidad de las partes en el procedimiento mencionado, sino que se trataría de una manifestación obiter dicta, sin que pueda trascender más allà del proceso en el que fué dictado". A ello añade la falta de impugnacion civil de la segunda escritura (la de constitución de hipoteca para asegurar el pago de la deuda reconocida en la primera escritura) y la pasividad de la acreedora (la Sra. Begoña) al no iniciar acciòn ejecutoria, lo que hubiera podido hacer en virtud de ambas escrituras.

Examinados los autos, en particular los folios 217 y 218 citados, por este Tribunal de apelacion es de ver que se trata de una Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, en el Procedimiento Ordinario 468 17. Por contra de lo alegado por el apelante, la sentencia aborda la cuestiòn nuclear consistente en la eficacia de la escritura notarial de reconocimiento de deuda de la pareja Cornelio- María Cristina a la Sra. Begoña, y desestima la demanda de ésta al considerar la inexistencia de causa en el contrato originario que dio lugar al reconocimiento de la deuda, aplicando el art. 1.277 CCiv., y, encima, hasta condena en costas a la Sra. Begoña, lo que, al menos, podrìa haber evitado, vía la excepcion del art. 394.1, "in fine" LECv. dada la buena fé de la allí demandante y aquí víctima de la estafa, que se ha quedado sin poder cobrar su deuda mientras que los demandados sí que percibieron la totalidad del precio, colaborando, (por su muy grave negligencia en el otorgamiento de la escritura), en el engaño que ha dejado a la Sra. Begoña. La Sentencia civil, (no consta que haya sido recurrida, por cierto, por la Sra. Begoña) deja clara la existencia del engaño, por parte del representante de la Inmobiliaria Lifer (el apelante, condenado), en la operacion a la que luego, con más detalle, se referirá esta Sala.

De todas maneras, entiende la Sala que la declaración o no de la ineficacia del primero de los negocios jurìdicos documentados notarialmente por los que se consumó la maniobra fraudulenta que ahora se va a resumir, no afecta a la presente causa, ni tampoco despliega las consecuencias de la "res iudicata", tanto la formal ( art. 207 LECv y 245.3 LOPJ, más STS 5-6-14, n.º 271), al no constar su firmeza, ni tampoco la material (art. 222 LECv y STS,IV, de 19-10-21, n.º 1124/20), en ninguno de sus dos efectos (negativo y positivo), dados los tèrminos de la misma, bastando la descripción que la Sentencia hace de la maniobra que realizó el condenado, hoy apelante. Por tanto, la alusión al pronunciamiento civil deviene irrelevante a los efectos de la presente causa.

De entrada, antes de describir, sintéticamente, la maniobra urdida por el apelante condenado para producir el efecto potencialmente lesivo, deberá precisarse que fué él mismo quien la realizò, por lo que tenía lo que la doctrina jurisprudencial ( STS 13-10-15, rec. n.º10164/15) denomina "el dominio del hecho" (o dominio de los actos delictivos), puesto que fué él quien llevò a cabo las actuaciones de intermediación, preparó las escrituras, se entendiò siempre con los afectados y ejecutò el ardid que motivò el desplazamiento patrimonial. Y tan es así que en su recurso no combate, siquiera mediante alguna alusiòn, la sólida afirmacion de la Sentencia de instancia en este extremo al personificar en él tal autoría y sólo en él, pues los otorgantes de los documentos quedaron absueltos en la Sentencia, pasándolos màs bien a la categorìa de víctimas, como engañados, unièndose así a quien desde el inicio fué la principal víctima, la acreedora Sra. Begoña, si bien, como se acaba de apuntar (y luego se incidirá) desde luego, en realidad, lejos de ser víctimas colaboraron con su grave negligencia al otorgar las escrituras, a que el engaño prosperara en cuanto al perjuicio de la Sra. Begoña, la aqui querellante.

La manipulación efectuada por el acusado fué la siguiente, segùn describe la Sentencia tanto en su relato fàctico (cordinal tercero), como, con más desarrollo, en el Fundamento Jurìdico también numerado como "Tercero", si bien por error pues corresponderìa el ordinal cuarto, toda vez que se repite el ordinal tercero.

"Se declara también probado que el acusado Dimas, conocido por " Geronimo", con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sabiendo de que la vivienda sita en la AVENIDA000 de Ingenio había sido vendida a la entidad "Lifer Promotores y Estudios Inmobiliarios" y que por tanto no era propiedad de los también acusados Cornelio y María Cristina hizo creer a Dña Begoña que estos adeudaban a la entidad "Lifer" la cantidad de 168.300 euros, que a su vez esta empresa adeudaba a Dña Begoña por la venta de unas viviendas de su propiedad en la CALLE000 NUM001 de Las Palmas.

De esta forma el acusado Dimas indujo a error que Cornelio y María Cristina firmaron un reconocimiento de deuda en virtud de escritura pública otorgada el 8 de julio de 2008 ante el Notario de Las Palmas D Carlos José Jarabo Ribera, constituyendo hipoteca en virtud de escritura pública otorgada el 23 de julio de 2008 ante el mismo Notario a favor de Dña Begoña sobre el inmueble sito en la AVENIDA000 que la no les pertenecía por lo que Dña Begoña nunca pudo cobrar su deuda.

El referido reconocimiento de deuda fue declarado nulo por la sentencia 166/18 de 12 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde.....En el presente caso resulta que el documento privado no contiene obligación alguna de escriturar la propia compraventa de fecha 2 de febrero de 2007, obrante a los folios 59 y 60, más de la cláusula sexta se establece una obligación similar que de manera patente entraña la misma significación de entrega, recordemos esta cláusula:

"la parte vendedora se obliga a acudir cada vez que sean requeridos para prestar su consentimiento ante notario tanto para las ventas como para cualquier otra operación jurídica de la que sean obligados actores, bajo pena de resolución de contrato y penalización del duplo de las cantidades entregadas hasta ese momento"

Pero es que si esta cláusula no fuera suficientemente expresiva de la entrega a "Lifer, obran a los folios 62 y siguientes la escritura de compraventa otorgada el 1 de febrero de 2007 sobre un local sito en el edificio de la AVENIDA000, siendo el comprador el Sr Jorge y a los folios 76 y siguientes la escritura de compraventa sobre una vivienda en el repetido edificio, de fecha 27 de junio de 2008 actuando como comprador el Sr Juan Pablo.

Ciertamente en ambas escrituras actúan como vendedores, la/el acusada/o María Cristina y Cornelio, pero no lo es menos que los compradores han manifestado en el acto del juicio que los tratos fueron con el acusado " Geronimo" ( Dimas), debiendo entenderse que la intervención de los acusados se efectuó conforme a la cláusula sexta. Véase además que el Sr Juan Pablo nos da un relato que se asimila al de la querellante, esto es que "Lifer" se quedó con parte de una previa venta para aplicarla a un futura compra.

Del mismo modo podría decirse, y es un dato objetivo que nadie ha resaltado, que la compraventa privada es de fecha posterior a la primera de las escrituras antes referida, más entendemos que se trata de un simple error, máxime cuando el contrato se redactó por "Lifer".

Por lo tanto hemos de entender que a la fecha del otorgamiento de las escrituras de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca a favor de Dña Sonia la propiedad de la vivienda en cuestión correspondía a "Lifer" por mor del referido contrato privado y la realización de actos de dominio como son las compraventas antes también señaladas.

Así las cosas se ha de clarificar en primer lugar la/el acusada/o María Cristina y Cornelio efectuaron algún tipo de maniobra engañosa a fin de perjudicar los derechos de Dña Begoña, recordemos que esta no había tenido contacto alguno con aquellos, sino solo con Geronimo. Y respuesta solo puede ser negativa desde el momento en que dichas partes no se conocían y ningún trato hubo entre ellos; desde el momento que el repetido reconocimiento ha sido censurado en la sede civil y , en fin, desde el momento en que ninguna deuda mantenían María Cristina y Cornelio con "Lifer", deuda que se encontraba en la base del repetido reconocimiento.

Ahora bien si existía una deuda la de "Lifer" con Dña Begoña por la venta de los inmuebles en la CALLE000 y es evidente que "Lifer" no tenía intención alguna de saldarla y para evitar reclamaciones futuras por parte de Dña Begoña "convenció" Dimas a María Cristina y Cornelio para otorgar dos escrituras (otorgamientos que ye se habían efectuado con los Sres Juan Pablo y Jorge), no cabe dudar de que el Notario autorizante leyó las escrituras, pero tampoco puede resultar insólito que los otorgantes no atendieran a su contenido. Recordemos que ya habían vendido en contrato privado en el que se habían comprometido a comparecer en la Notaria cuando fueran requeridos para ello.

Como hemos dicho "Lifer" no tenía intención de repetir los 168.300 fruto de la venta en Batalla del Ebro, con lo que consiguió un evidente beneficio y ¿como evitar futuras reclamaciones?, buscando unos nuevos deudores por razón de una deuda inexistente y además, para reforzar las garantías de pago por parte de terceros no deudores (y a la vez evitar la reclamación frente a "Lifer") constituir una hipoteca que ya no pertenecía a los hipotecantes sino a la propia "Lifer", estos dos actos constituyen la maniobra engañosa; realizados con evidente ánimo de lucro que se identifica con la voluntad de no entregar los 168.300 euros; existiendo un nexo causal entre la maniobra engañosa ya la falta de reclamación frente a "Lifer" y por fin un evidente quebranto pues ni se entregó la cantidad, ni en su caso, la vivienda en la AVENIDA000, consiguiendo, además, Dimas su propósito pues hasta la querella que dio origen a las presentes actuaciones ninguna reclamación se había producido en su contrato, es más, en el referido pleito civil sobre el reconocimiento la demanda se dirigió frente a María Cristina y Cornelio.

Señala Dimas que se trata de un mero agentes externo y sin que exista prueba al respecto obrando tan solo un documento en el que apoyar tal condición al folio 61 vuelto en el que se identifica como Agente a " Geronimo" (que no a Dimas, quién sabe si el apodo también pretendía evitar futuras reclamaciones), más en la medida que todos uno de las/os testigos examinadas/os han señalado a este acusado como persona que llevó todas las negociaciones, habiendo incluso comparecido en la Notaria para el otorgamiento de las escrituras de reconocimiento e hipoteca, y no habiéndose identificado a ninguna otra persona directiva o representante de "Lifer" al margen de la "desaparecida" Herminia, hemos de entender que la gestión de los negocios inmobiliarios correspondía al acusado Dimas.

Como hemos dicho concurren todos los elementos de la estafa y en atención a la cuantía de la defraudación, que excede con mucho de los 50.000 euros, no existe obstáculo para calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estada previsto y penado en el artículo 250.1.5º en relación con el 248.1 del Código Penal."

Sin perjuicio del desarrollo de este relato, quizás escueto en el aspecto de omitir las relaciones contractuales existentes, (y que, por ello, luego se va a ampliar), resumiendo el ardid empleado, consistió éste en engañar a los otorgantes de ambas escrituras (la pareja tambièn acusada, pero absuelta, Doña María Cristina y Don Cornelio) para que creyeran que debían los 168.300 euros a Doña Begoña, cuando en la deuda real, de esa cantidad, era deudora la Inmobiliaria (si bien toda la operación, como antes se vió, fué urdida por el condenado, de ahí que la Inmobiliaria, que como persona jurídica, una S.L. hubiera podido ser condenada, ex arts. 31 bis y ss. CP, no haya sido ni siquiera acusada). Es decir, la cantidad que se debía pagar a Doña Begoña cambia de deudor, pasando a la pareja Doña María Cristina-Don Cornelio, a los que el apelante convirtió, sin serlo, en deudores merced al engaño materializado en las dos escrituras.

De otro lado, las alegaciones del apelante se ciñen a la inexistencia de engaño merced a la concurrencia del pleno consentimiento en las personas de los otorgantes (Doña María Cristina y Don Cornelio), debidamente mostrado ante el Notario, pero sin dar explicación alguna (y menos, que fuera convincente) de la existencia de una deuda real de esta pareja a la Sra. Begoña, que figura en las fraudulentas escrituras como acreedora de la pareja cuando la realidad es que lo era, sí, pero de la inmobiliaria, personificada en el acusado.

La Sala entiende que, desarrollado así el ardid, éste puede graduarse en suficiente nivel de engaño como para superar el que luego se va a exponer, contando además con la concurrencia del elemento cronológico, es decir, el previo convencimiento, conseguido a través de la maniobra fraudulenta, de los otorgantes de las escrituras publicas, que acudieron a la Notaria confiados en la regularidad de la operación.

4.- El resto del contenido de este primer motivo se centra en la intervenciòn del Sr. Notario en las escrituras y en la aplicación de la normativa efectuada por la Sentencia de instancia, por lo que su examen debe realizarse en el próximo fundamento jurìdico, dedicado a tal menester, dado que se rotula como motivo de censura jurídica.

CUARTO. Este último motivo, de crìtica jurìdica, ("infracciòn de normas del Ordenamiento Jurìdico", en la dicción del art. 790.2 LECr.) señala infracciòn de los preceptos penales aplicados por la Sentencia de instancia ( arts. 248.1 y 250.1.5 CP) preceptos a los que debe añadirse los aludidos en la parte del anterior motivo antes desbrozado.

Como es sabido, el diseño legal básico del tipo delictivo de la estafa ( arts. 248.1 y ss. CP y SSTS 20-12-06, 31-10-06 o la más reciente de 27-11-22, n.º 847) es sencillo, pudiendo sintetizarse en que se conforma por la confluencia de dos factores: el desplazamiento patrimonial y el engaño o artificio que lo causa, engaño éste que debe ser de suficiente entidad para criminalizar el negocio juirìdico , dado que a veces se sitúa en la línea divisoria entre la responsabilidad civil pura y la penal (STS 22-10-9), de manera que, por su peso, el dolo debe imponerse, no sólo al inocuo "dolus bonus", que no genera efecto invalidante alguno del contrato (cuando lo hay) que motiva el desplazamiento patrimonial, sino tambièn superar el "dolus malus" (la "insidia" de la STS, I, de 15-7-87) de los arts. 1.265, "in fine" y, especialmente, 1.269 CCiv. que genera sólo la ineficacia del contrato, quedando, éste, extramuros del ámbito penal.

Debe recordarse, asimismo, que en esta graduación del engaño (incluso en la valoración de los dos niveles que quedan en el ámbito iusprivatista antes citado) opera la conducta del sujeto pasivo, en cuanto a la diligencia o deber de autotutela elemental, de tal manera que hay que examinar la incidencia de la doctrina de la autoprotección ( SSTS 24-9-08 o 10-9-09) de tal forma que, en los términos de esta jurisprudencia, no cabe la criminalización de aquéllos supuestos de "desidia, absoluta falta de perspicacia, extraordinaria indolencia o falta de la debida diligencia", de tal manera que el engaño debe ser "bastante, suficiente" o "idóneo", lo cual deriva a la tarea de la valoración o graduación del mecanismo utilizado y de la capacidad del sujeto pasivo o situación en la que se encuentre.

En el caso, es importante indicar un dato fáctico de todo punto relevante y en el que insiste el apelante, que es la intervenciòn del fedatario pùblico en la operaciòn contractual que ocasionó el desplazamiento patrimonial (requisito, éste, del delito que concurre, del todo punto, claro, en este supuesto). La relevancia de tal intervenciòn la pone de relieve, desde la perspectiva jurisprudencial, la STS 16-7-09 (n.º 825) indicando que "la fé pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurìdicas entre personas...". Esta decisiva intervenciòn notarial no sólo tiene el efecto propio de la fè pùblica en sus diversas consecuencias (acceso al Registro Mercantil o de la Propiedad, entre otros), sino que alcanza a la información que el Notario, (en su tan relevante funciòn garantista que es la base del prestigio y convicción social de su eficacia), ofrece a los intervinientes en el acto convencional, de tal manera que, cuando lo hay (aquí fué en la modalidad de "in contrahendo"), el ardid del beneficiado por el desplazamiento patrimonial se dificulta en alto grado, dada la información notarial que, en el mismo acto de la prestación del consentimiento, el fedatario público dá a las partes, de tal manera que no se limita a la sola constataciòn de la voluntad (aparte de la identificación de las partes y demás comprobaciones que realiza el fedatario), sino a la puesta en conocimiento de la relevancia del acto, sus consecuencias, y, en definitiva, toda la información jurìdica que ofrece, verbalmente, en tal acto, que no se limita a la mera lectura (a veces tediosa por su extensión y su tecnicismo), sino a su adicional explicación en términos sencillos y comprensibles para los legos en Derecho.

No se trata, pues, de una intervención en un acto ceremonial o rituario de mera formalidad, sino un acto materialmente relevante. Tal tarea no sólo se constata por lo que la jurisprudencia llama "las máximas de la experiencia" ( STS 6-7-23, n.º 555), y hasta rozando el hecho notorio ( art. 281.4 LECv.), sino que encuentra apoyo legal en el art. 1.217 CCiv, que remite a la legislación notarial, muy en particular el art. 145 del Reglamento Notarial ("La autorizacion o intervenciòn del instrumento pùblico implica el deber del Notario de dar fé de la identidad de los otorfantes, que, a su juicio tienen capacidad y legitimaciòn de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecùa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes") siendo de destacar, con el mayor ènfasis, la frase "voluntad debidamente informada", por lo que el Notario, en su (se repite) tan relevante funciòn, no sólo está informando en base a un deber ético o deontològico, sino por disposición legal.

Es de interés recordar la doctrina reiterada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (antes denominada "de los Registros y del Notariado"), en sus resoluciones sobre el régimen jurìdico del sistema notarial.

Recuerda la Resolución del 3 de abril de 2019 (8), «según el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, el Notario debe dar fe, de que el otorgamiento del instrumento público de que se trate se ha efectuado en base a una voluntad libre e informada del otorgante, sin que puedan existir coacciones o presiones por parte de acompañantes o testigos de la firma, y sin que esto pueda ser permitido por el Notario, que actúa como profesional y autoridad pública imparcial velando por los derechos y la dignidad de la persona, y comprometido en dar fe de que lo allí por él autorizado ha sido reflejo de la fiel voluntad del otorgante libremente emitida y debidamente informada». En este sentido la indagación de la voluntad, dada la eficacia y seriedad de la instrumentación en documento público notarial requiere, además de la actuación de control de legalidad, asesoramiento y redacción del Notario, una disposición leal de colaboración por parte de los otorgantes, quienes han de actuar con veracidad, dar a conocer sus intenciones al Notario y facilitarle los datos objetivos necesarios a fin de que puedan ser correctamente guiados por este. No basta, por tanto, con un comportamiento pasivo de los contratantes, sino que es necesario un mínimo de diligencia, una presencia activa que contribuya a dar a conocer al Notario la realidad de todos los aspectos esenciales del supuesto de hecho que envuelven al acto o negocio, al tiempo que con su actitud le evidencien cuál es su voluntad.

Por ello dispone el art. 172 del Reglamento Notarial, en su segundo párrafo, que «la falsedad o inexactitud de las manifestaciones verbales de los interesados serán de la responsabilidad de los que la formulasen», actitud de veracidad que ha de darse por el ciudadano, muy especialmente en el momento del otorgamiento y firma, ya que, con su actitud, le hace creer al Notario, funcionario público y autoridad ( arts. 1 y 60 del Reglamento Notarial), que el documento leído está conforme con su voluntad, lo que como otorgante explicita con la firma. Como dice la Resolución de 4 de marzo de 2015 (3ª) que «la escritura pública es documento que el Notario autoriza, pero que recoge, con su información, asesoramiento, control de legalidad y advertencias previas, actos, declaraciones o negocios jurídicos concertados y decididos por los otorgantes, quienes debidamente informados y evaluando sus diversas consecuencias, prestan o deniegan su consentimiento, tanto al negocio o contrato que pretenden como al otorgamiento del instrumento público que lo documenta y a los concretos términos de éste.....Tal consentimiento libre y convenientemente informado queda representado y condensado en la lectura del instrumento público y su firma por el otorgante, particularmente reforzada su voluntariedad por la inmediación en el acto del otorgamiento».

El acto de lectura tiene, por consiguiente, gran relevancia, ya que como indica el Centro Directivo citado, en Resolución de 27 de mayo de 2021, «el Notario da fe de que ha leído a los comparecientes la escritura y éstos la firman. Por ello, se ha señalado (cfr. Resolución de 17 octubre de 2003), que la lectura del instrumento público es uno de los momentos esenciales del otorgamiento porque, desde el punto de vista instrumental, el consentimiento de las partes recae únicamente sobre el texto leído. El art. 25.3 de la Ley del Notariado expresamente determina que....Dicha dación de fé determina que su contenido se presuma veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Notariado o en otras leyes (cfr. art. 17 bis de la Ley del Notariado), haciendo prueba plena del hecho, acto y estado de cosas que documentan, de la fecha y de la identidad del fedatario y demás personas que intervengan en ella (cfr. art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)».

La consecuencia directa del otorgamiento ante el Notario es la responsabilidad del otorgante, pues, como apunta la Resolución de 23 de junio de 2021, «no debe dejar de mencionarse, que como ya señalaba la Resolución de este Centro, de 8 de abril de 2014, "si el otorgante entiende que el documento público no recoge fielmente su voluntad, alberga dudas sobre la exactitud o considera insuficiente el asesoramiento notarial, lo que ha de hacer es no firmar". La solemnidad de la forma notarial, tiene por objeto, entre otros, resaltar la trascendencia del acto de la firma, que conlleva la asunción del contenido del documento por sus otorgantes y en suma responsabilizarse como ciudadano plenamente capaz de las consecuencias de sus propios actos». Y finalmente, como dice la Resolución de 22 de mayo de 2014 (2.ª), «la firma por los interesados del documento comporta la materialización de la prestación de su consentimiento, y de su conformidad con el contenido del documento. De manera que es ese otorgamiento por las partes mediante la firma, y la autorización por el Notario mediante su firma, signo y rúbrica, -previo su asesoramiento y control de la adecuación de la legalidad-, lo que apoya las presunciones legales de que el contenido del documento es veraz e íntegro, y se ajusta a la voluntad debidamente informada de las partes>>.

A más de ello, en la primera de las escrituras el Sr. Notario (Sr. Jarabo) refleja "yo, el Notario, DOY FE [en mayusculas en el original] en especial que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informado del otorgante o interrviniente" (f.10 vuelto).

Aunque esta menciòn sea una fórmula estereotipada, la informacion notarial debiò prestarse (segùn se ha visto) y además, la desatención de los otorgantes es tal que ni siquiera reparan en que la escritura refleja el origen de la deuda ("..por la venta de dos inmuebles en la CALLE000"), venta que no se hizo a ellos, sino al condenado.

Como antes se apuntó, las circunstancias personales de los afectados por el engaño deben valorarse, y, desde esta perspectiva subjetiva, en este caso no sólo no consta ninguna advertencia o reserva por parte del Notario interviniente, sino que no hay alegación alguna (ni siquiera de las partes acusadoras) relativa a la concurrencia de mermas en el nivel común de instrucción o conocimiento de los firmantes, y, desde el punto de vista objetivo, se trata de dos personas que, según los indiscutidos datos fácticos que ofrece la Sentencia, nacieron en 1.954 y 1.956, y, habiéndose otorgado las dos escrituras en Julio de 2.008 (días 8 y 23), contaban en el momento del acto, con 54 y 52 años de edad, lejos de la natural degradación intelectual propia de edades avanzadas. Tampoco pueden escudar su desidia en su falta de formación, ya que, rastreando los autos, se encuentra la propia declaracion de Dª María Cristina indicando que ella tiene estudios de Auxiliar de Clínica (profesion que ejerciò, y luego de peluquera) y D. Cornelio, tenía la profesion de camarero y antes, de auxiliar administrativo en el Aeropuerto, por lo que distan de ser analfabetos o carentes de una mínima formación que les permita saber qué es un reconocimiento de deuda (contenido de la primera escritura) y qué es una hipoteca (contenido de la segunda).

Por todo ello, se entiende que se formulara contra ellos la doble acusación en el juicio (tanto la particular ejercida por la querellante como la pùblica ejercida por el Ministerio Fiscal) y no se entiende tanto el que resultaran absueltos, como víctimas, cuando en realidad colaboraron, con su extraordinaria desidia, en hacer creer a la víctima, Dª Begoña, que ellos debían la cantidad al condenado, y así, ella podrìa cobrar su deuda frente a éste, merced a lo que en tèrminos vulgares, sería para ella una sustituciòn de la deuda (técnicamente, una novación subjetiva, si bien no coinciden las cantidades, como luego se verá).

Sin embargo, razones procesales sólo atribuibles a tal vìctima impiden que la Sala hubiera podido, en su caso, acoger la tesis de las acusaciones y, previa nulidad de la Sentencia para celebrar nuevo juicio, poder extenderse la condena a la pareja Cornelio- María Cristina; tal imposibilidad se debe a que la vìctima no ha recurrido la Sentencia (ni el Ministerio Fiscal) con el efecto de que, a salvo de algún otro mecanismo que la Sala no atisba, ellos salen indemnes por su conducta, pues han obtenido Sentencia civil favorable (la antes citada de 12-6-18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, que no consta recurrida) y resultan igualmente absueltos por la Sentencia de instancia en este ámbito penal, sin que la Sra. Begoña (ni el Ministerio Fiscal) hayan recurrido, lo que (se repite) impide a esta Sala extraer consecuencias penales (y, por ende, civiles ex arts. 109 y ss. CP) de la reprobable conducta de esa pareja.

De otro lado e insistiendo en la actuacion de esta pareja Cornelio- María Cristina, no sólo es que se trata de una escritura notarial, sino de dos, una de reconocimiento de deuda y, otra, firmada dos semanas después, de constitución de hipoteca; estas figuras son, por lo demás, de conocimiento común, especialmente la primera, que distan de los contratos complejos propios de la practica bancaria o financiera y en los que cabe alegar desconocimiento de sus tecnicismos o sutilezas, que han originado su invalidez por déficits de consentimiento ( SSTS, I, 9-5-13 o 30-11-16, entre tantas).

Ello, por tanto, reduce significativamente el margen de engaño que puede tener la parte beneficiada sobre el perjudicado, siempre que el engaño abarque el propio acto jurìdico realizado ante el Notario.

Y, por ende, no parece suficiente asumir la afirmación de la Sentencia de instancia cuando razona que "no cabe dudar que el Notario autorizante leyó las escrituras, pero tampoco puede resultar insólito que los otorgantes no atendieran a su contenido", de tal manera que, por lo indicado antes, esta desatención, (en particular siendo dos escrituras de contenido sencillo y con la intervenciòn notarial antes detallada), incide en el engaño, pues la firma de las dos escrituras por la pareja formò parte del engaño a la vìctima, sin que a ésta pudiera aplicarse la doctrina jurisprudencial que declara la atipicidad penal de la conducta desplegada por el sujeto activo, al poderse detectar la "desidia, indolencia o falta de la debida diligencia" antes citada al aludirse a la jurisprudencia relativa al llamado por tal doctrina deber de autoprotecciòn ( STS 10-9-09), puesto que esa desidia e indolencia (desde luego, extrema en este caso) no puede atriburse a la victima, sino a la pareja.

No obstante, es menester ir más allá, ubicando la conducta engañosa del condenado en una maquinación o insidia anterior al acto notarial, de tal forma que pueda afirmarse que los perjudicados acudieron a tal acto con un muy alto nivel de engaño, en una posición de convicción tal que pueda justificar la doble y notable falta de atención que hubo en las dos escrituras notariales.

La graduación del engaño ha de ser, pues, alta, para ser "suficiente" o idònea en este caso y, además, debe reunir un elemento cronológico clave, que es el de la anticipación de tal conducta insidiosa, suficiente para anidar en los afectados una convicción o seguridad que justificara la "desatención" a la que alude la Sentencia de instancia. No basta, pues, el dolo simultáneo (el dolo posterior carece de eficacia incluso en el ámbito civil, ex STS,I, 26-4-40 y desde luego en el penal, ex STS,II, de 17-2-22, n.º 18), sino que ha de ser precedente y, se repite, especialmente intenso, muy intenso.

Como se indicó en los párrafos finales del precedente Fundamento Jurìdico, al describir la maniobra o ardid empleado por el apelante, desviando la deuda de 168.300 euros, de la inmobiliaria que regentaba (verdadera deudora), a las vìctimas, que la asumieron en documentos publicos, el nivel de tal maniobra parece de suficiente entidad y efectuada con antelación, como para determinar que puede colmar el tipo delictivo de la estafa, conforme con lo concluìdo por la Sentencia apelada.

Para llegar a esta conclusión es menester desarrollar algunos aspectos de la actuación del apelante, en el conjunto de relaciones existentes entre ellos tres: la pareja Cornelio- María Cristina (que ha escapado a toda responsabilidad, pese a su colaboración, por su grave negligencia en el engaño, como antes de ha indicado), la Sra. Begoña (querellante y verdadera acreedora y vìctima) y intermediario (el delincuente condenado, como dueño de la Inmobiliaria Lifer).

Rastreando la documentación (y declaraciones de las partes) obrantes en la presente causa penal, la relación comienza (f. 59-60) en el año 2.007 con la venta del edificio sito en la AVENIDA000 (municipio de Ingenio), propiedad de la pareja, a la inmobiliaria (o sea, al condenado), compraventa que se formaliza en documento privado y (dato relevante) percibiendo la pareja nada menos que 390.000 euros. Esta formalización en documento privado, primer hito de esta triple relación (pareja-víctima-condenado), parece ajustada a Derecho, penal y civilmente, (a salvo de la irregularidad tributaria, al ocultarla a efectos impositivos) y tenía como finalidad la posterior venta a terceros de los inmuebles, previas las operaciones materiales físicas (obras de división del inmueble) y juridicas (división horizontal) que haría (e hizo) la inmobiliaria, por lo que la pareja tendría que acudir, en su momento, a formalizar las escrituras pùblicas de compraventa. Destaca la declaracion de Dª. María Cristina (f. 54 y ss.) "..que no elevaron a pùblico cuando vendieron a Lifer....[porque] confiaron en la inmobiliaria y no pensaron que les iba a engañar" y de su pareja D. Cornelio, (f. 48 y ss.) ante tal falta de elevación a pùblico "desconocìan como funcionaba la inmobiliaria" y "ya habían vendido a Lifer y cobrado, comprometièndose a formalizar la venta cuando Lifer hubiera encontrado comprador".

Y efectivamente, es lo que hacen, respecto a dos compradores, la venta de una parte al Sr. Juan Pablo y la venta de otra, (el derecho de vuelo sobre una parte del inmueble) a la sociedad mercantil Multiservicios González, S.L.

Previamente a la descripción de la última operación, núcleo del engaño, debe indicarse que la víctima (Sra. Begoña, querellante) había vendido a la Inmobiliaria Lifer (al condenado) un inmueble sito en la CALLE000, pero sin recibir el precio. Es de destacar que este último hecho, asumido por la Sentencia recurrida, (la no percepcion del precio) no tiene otro respaldo que el de la declaracion de la querellante, si bien reforzada por un hecho periférico relevante que es el propio devenir o dinámica de la operación (sería absurdo que se otorgara una escritura de reconocimiento de deuda si la propia acreedora ya hubiera cobrado el precio); y ello porque en la escritura de venta del inmueble de la vìctima ( CALLE000), figura la mención de que el precio ha sido percibido en su totalidad (folio 135) con lo que tambièn la vìctima tuvo una muy negligente actuaciòn al firmar tal escritura con esa clara indicaciòn (y, por ende darse por saldada) cuando el precio, frente a lo declarado ante el Notario, no había sido pagado, sino que había sido "retenido"· (término que utiliza la querellante) por el condenado, y por ello, se origina el reconocimiento de deuda. Esta versión de la querellante (la falta de pago del precio, pese a lo manifestado en la escritura) es la asumida por la Sentencia de instancia, en base a la declaración de la víctima y a la propia dinámica de los hechos, pues carecería de sentido el otorgamiento de las dos escrituras a su favor (reconocimiento de deuda y garantía hipotecaria) si la Sra. Begoña hubiera percibido efectivamente el precio. ("la compradora dijo que tenía que coger esa finca para cobrar la deuda que ese hombre tenía con ella, que era la única forma de cobrar", declaraciòn de la Sra. María Cristina al folio 54). No obstante, se detecta una fisura en esta versiòn, al no coincidir las deudas, pues la de la victima frente al condenado es de 116.000 euros, importe de la venta del inmueble de la CALLE000) mientras que el reconocimiento de deuda (la inexistente deuda de Cornelio- María Cristina a la vìctima) es de 168.300 euros, si bien la diferencia pueda explicarse en la percepción una parte del precio en efectivo (comúnmente conocido como "pagar en B", para reducir la carga tributaria.

La conducta de la vìctima, pues, no puede encajar en la doctrina de la autotutela antes expuesta, dado que el reconocimiento de la deuda y la posterior garantía hipotecaria, efectuados mediante sendas escrituras notariales con las características propias de éstas (antes ampliamente detalladas), hizo creer en ella, razonablemente, que la deuda que sostenìa con el condenado la asumía la pareja, sin cuyo concurso (sin esta tan criticada desidia de D. Cornelio y Dª María Cristina, difìcilmente hubiera producido el engaño); y tal participación de esta pareja, en claro perjuicio para la víctima, no se limitó al otorgamiento de las escrituras, sino que se extiende a su postura procesal en la fase de instrucción de la presente causa penal, al afirmar, tanto él como ella (folios 48 y ss y 54 y ss) que "el Notario leyó las escrituras de venta pero no de reconocimiento de deuda", "que en ningún momento supieron que estaban firmando un reconocimiento de deuda y no unas escrituras de venta", "que el Notario no les leyò nada de reconocimiento de deuda ni de hipoteca" y, aún más, cargando contra la actuacion notarial "que el Notario no se sentó en una mesa ni les leyò las escrituras, que Geronimo [alias del condenado, usado probablemente para despistar en su actuacion delictiva], les dijo lt;venga, vamos a firmargt;".

Es claro, pues, que el condenado, con la eficaz (a efectos de perfeccionar el engaño) colaboracion de la pareja Cornelio- María Cristina, urdiò un plan idòneo para engañar a la victima, haciéndole creer que la deuda que sostenía con ésta, por la compra del inmueble sito en la CALLE000, la asumían la pareja Cornelio- María Cristina, en virtud de las dos sucesivas escrituras notariales y que, como se ha dicho, éstos han resultado liberados de toda responsabilidad, tanto la civil por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde) como la penal por la Sentencia de la Sala de instancia, que queda, en este aspecto, firme al no haber recurrido ni la citada víctima ni el Ministerio Fiscal, sino sólo el condenado, recurso éste que, dado lo expuesto, debe ser firmemente repelido, confirmándose la Sentencia, y la benévola pena (a la vista de lo expuesto, pero coincidiendo con lo pedido por las acusaciones) impuesta en ella, todo ello sin costas segùn el criterio general de esta Sala.

Por tanto, este Tribunal de apelacion se decanta por desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando lo decidido en la Sentencia de instancia.

QUINTO. Conforme con el criterio general de esta Sala, no se impone condena en costas.