Sentencia Penal 1/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 101/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- La Defensa de don Eliseo ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento Sumario Ordinario nº 96/2018, en la cual se le condenaba como autor de un delito de lesiones a la pena de ocho años de prisión y accesorias.

Los motivos alegados, con sustento en el art. 846 bis c) de la LECrim. , son los siguientes:

1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión. Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y la responsabilidad civil del artículo 846 bis c) apartado a) y b). Nulidad de la instrucción de la causa.

?2.- Al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim. denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

3.- Legitima defensa.

4.- Dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la representación de don Eliseo se basa en tres aspectos diferentes: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión. Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y la responsabilidad civil del artículo 846 bis c) apartado a) y b). Nulidad de la instrucción de la causa.

El recurrente sin hacer distinción alguna entre los tres aspectos diferentes que contiene este primer motivo de recurso alega, como cuestión previa, que no estamos ante un delito de lesiones sino ante una riña tumultuaria ( cuestión ya desestimada por la Sala de instancia), entendiendo que la negativa a calificar los hechos como una riña tumultuaria le causa una manifiesta indefensión y añadiendo que interesa la nulidad de la instrucción, retrotrayéndose las actuaciones a la fase de instrucción para investigar los hechos como riña, según lo que a tal fin preceptúa el art. 154 del CP. Añade que esta afirmación se desprende de la declaración del testigo don Justino, así como de las cámaras de seguridad de la discoteca.

En consecuencia, interesa que se declare la nulidad de la instrucción, de la presente sentencia y que se ordene retrotraer las actuaciones para una nueva y correcta instrucción de la causa.

2.1.- Antes de proceder a resolver la cuestión de fondo planteada, hemos de puntualizar que la fundamentación que realizada por la parte recurrente viene amparada en el art. 846 bis c) de la LECrim., fundamentación totalmente errónea por cuanto que dicho artículo viene referido a los recursos de apelación que se planteen contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente en los asuntos del Tribunal del Jurado.

En cambio, y a tenor de lo preceptuado en la ya lejana Ley 41/2015, los recurso de apelación planteados contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales serán recurridas a tenor de lo que se recoge en el art. 846 ter de la LECrim., artículo que nos remite para la sustanciación del mismo a los arts. 790 y ss de la citada Ley.

2.2.- Interesa el recurrente en primer lugar la nulidad de las actuaciones por cuanto entiende que la instrucción debió llevarse a cabo calificando los hechos enjuiciados como riña tumultuaria y no como un delito de lesiones.

Reconoce el propio recurrente en su escrito de recurso, que ya manifestó en incluso recurrió la calificación de lesiones y que tanto en Auto resolviendo el recurso de revisión como en Auto resolviendo el recurso de apelación, sus pretensiones fueron rechazadas.

Consecuencia de lo expuesto es que ninguna vulneración al derecho de defensa puede alegar el recurrente cuando reconoce abiertamente haber interesado el cambio de calificación, cuando sus pretensiones, expuestas y contestadas por el órgano judicial, han sido desestimadas, y cuando no señala en su escrito qué tipo de indefensión le ha generado tal tipificación, pues a tenor de lo actuado puede apreciarse que en todo momento supo de la acusación que contra él pesaba y pudo defenderse de ella, como continúa haciendo.

La STS 862/2007, de 29 de octubre expone que: El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso» ( STC 53/1987, F. 2).

Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3? 95/1995, de 19 de junio , F. 2, y 36/1996, de 11 de marzo, F. 4).

«De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( STC 205/1989, F. 2? reiterado en la STC 161/1994 » ( STC 95/1995 , F. 2).

Como ya hemos expuestos, la Defensa del Sr. Eliseo ha podido no solo defenderse de las acusaciones sino incluso interesar que se acusara por los hechos hoy enjuiciados al lesionado. Ha estado informado y ha estado representado en las actuaciones. Ha interesado y practicado prueba, y de la practicada por la Acusación Pública y por la Acusación Particular, ha sido debidamente notificado.

En consecuencia, ninguna vulneración al derecho de defensa se ha perpetrado por lo que se desestima la nulidad interesada.

2.3.- En lo que se refiere a la infracción de precepto legal denunciada, en cuanto que sostiene que los hechos se encuentran tipificados en el art. 154 del CP y no en el art. 149.1 del CP, hemos de iniciar el debate señalando que el motivo de infracción de ley denunciado supone la asunción de los Hechos Probados, ya que el motivo alegado es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin añadir, suprimir o alterar el contenido de los mencionados Hechos.

En las presentes actuaciones, los Hechos Probados son del siguiente tenor:

Son hechos probados y así se declaran expresamente que sobre las 05:35 horas del día 29 de agosto del año 2017, el procesado Eliseo, nacional de Francia, mayor de edad titular del pasaporte de dicho estado número NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del establecimiento de ocio nocturno DIRECCION000, sito en el Centro Comercial DIRECCION001, del término municipal de DIRECCION002 (Las Palmas), cuando, en el transcurso de una discusión e impulsado por el ánimo de atentar contra la integridad física de Domingo, le estampó un vaso de cristal contra el rostro.

Como consecuencia de los hechos relatados, Domingo sufrió un traumatismo cráneo facial complejo: perforación traumática del globo ocular derecho, múltiples heridas incisas, fractura de huesos propios nasales y sección de ambas vías lagrimales. Para la sanación de tales heridas resultó preciso, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico especializado, siendo necesarios para su total curación 366 días, de los cuales 16 días fueron de perjuicio personal grave y 350 días de perjuicio personal moderado para el perjudicado, en quien quedaron como secuelas: pérdida de visión de un ojo, afectación de los anejos oculares, secuelas derivadas de estrés postraumático leve y perjuicio estético importante. Asimismo, el perjudicado continúa recibiendo controles médicos cada varios meses, habiéndose procedido, finalmente, a la enucleación del globo ocular derecho, así como a la colocación de una prótesis ocular, teniendo en el futuro que acudir a revisiones médicas por si fuera necesario cambiar la misma e implantar otra en su lugar. Como consecuencia de lo ocurrido, Domingo tiene reconocida la Incapacidad Permanente Total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.4.- Partiendo del contenido de los Hechos Probados, y del motivo alegado, infracción de ley, así como de la prueba practicada en el Plenario, el motivo no puede ser estimado.

El TS en Auto 54/2018, de fecha 30 de noviembre, Rec 1º445/2017, señala los requisitos de la riña tumultuaria así: B) De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 703/2006, de 3 de julio , el art. 154 del CP actual -con la modificación en cuanto a la penalidad operada por LO 15/2003 de 25 de noviembre-, dentro del título de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP 1973, derogados en su redacción anterior a la LO 3/89 de 21 de junio, referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria. Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO 3/89 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del art. 424 CP y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP actual -suprimiéndose el adverbio "confusa" y sustituyéndose la expresión "peligrosos" por la de "que pongan en peligro"- que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 CP ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4º. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó ( STS. 86/2001 de 31.1 ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión ( STS 310/2012, de 8 de abril ).

En cuanto al delito de lesiones, el ATS 1063/2018, de 6 de septiembre, REC 2969/2017 señala los requisitos de dicho delito y expone igualmente por qúe tal acción no puede ser encuadrada dentro del tipo de la riña tumultuaria: "El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado el recurrente en el tipo del artículo 149 del Código Penal al concurrir todos los elementos propios de este delito. A tal efecto, la Sala a quo individualizó los elementos estructurales de los que parte para la aplicación del artículo 149 del Código Penal.

En relación con el tipo objetivo afirmó que la acción del acusado de menoscabar la integridad física de la víctima consistió en propinar un golpe con una botella de vidrio en la cara de la víctima y expuso que como consecuencia de ello se produjeron las lesiones descritas en el relato de hechos probados de la sentencia (sustancialmente, la herida inciso contusa en el globo ocular derecho con pérdida total de la visión).

En relación al tipo subjetivo, el Tribunal de instancia consideró que la conducta fue dolosa ya que, como hemos dicho y destacó la Sala de instancia, "en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 Código Penal porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo" ( STS 464/2016 de 31 de mayo ).

Y, finalmente, en cuanto al elemento específico exigido por el tipo previsto en el artículo 149 CP, es decir, la inutilidad del órgano principal, el Tribunal de instancia justificó su concurrencia, en el hecho de que la pérdida de visión total del ojo derecho constituye, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la referida inutilidad aun cuando solo afecte a un solo ojo.

Por último, debe afirmase que la declaración conforme a Derecho de los hechos por los que fue condenado el recurrente en el tipo del artículo 149 del Código Penal conlleva la imposibilidad de que los mismos puedan ser penados conforme al artículo 154 del mismo cuerpo legal y, en particular, al no concurrir el requisito exigido por el delito de riña tumultuaria consistente en que "en tal riña los diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario, esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual" ( STS 703/2006, de 3 de julio ), pues, como se ha expresado, la agresión cometida por el acusado fue concreta y perfectamente atribuible al mismo.

2.5.- ? A tenor de la jurisprudencia expuesta, no cabe apreciar la riña tumultuaria cuando el agresor ha sido perfectamente identificado, don Eliseo, persona que fue la que arrojó la botella al lesionado produciéndole heridas de extrema gravedad, perfectamente recogidas en el párrafo segundo de los Hechos Probados, y como se acaba de señalar, que rebate la afirmación del apelante pues en una riña << los diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario, esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual >> ( STS 703/2006, de 3 de julio ), y en este caso y como se ha expresado, la agresión cometida por el acusado fue concreta y perfectamente atribuible al encausado. Las lesiones producidas por el procesado han sido objeto de abundante prueba pericial, por cuanto que tardó 366 días en curar y muchas de las lesiones permanecen y permanecerán, sin posible curación, tal y como ratificaron el el acto del Juicio oral los médicos que intervinieron en las periciales efectuadas a lo largo de la instrucción.

Por otro lado, dos hechos, acreditados a través de prueba pericial, sustentan esta afirmación: Por un lado, no hubo mas personas que presentaran lesiones, aparte de don Domingo, descartando de este modo la afirmación del recurrente y del testigo Sr. Justino, en cuanto que se formó una pelea y entraron a golperarse y agredirse mutuamente. Constan acreditadas en las actuaciones no solo las heridas sufridas por don Domingo en la cara, sino también los hematomas en el brazo y en la pierna, y así aparecen en los folios 144 a 147. Los informes forenses de las Dras. Catalina y Eufrasia, ratificados en el plenario, recogen las graves lesiones sufridas por el lesionado y, en el Juicio oral y a preguntas de la acusación explicaron en cuanto al mecanismo de la agresión que consta en los informes médicos que sacaron trozos de cristales del ojo de Domingo, lo que no concuerda con un lanzamiento de un vaso de cristal, ya que de ser así habrían salido despedidos, sino con la acción de haber presionado con la mano el cristal contra la cara de Domingo, coincidiendo con la versión dada por éste de que le fue estampada la copa contra la cara. Igualmente aclararon las citadas testigos en el plenario que esta actuación explicaría de forma mas razonable las lesiones sufridas.

En segundo lugar, la única herida que padeció Eliseo y consta acreditada en las actuaciones, es la de la mano, folios 39, 40 y 212 de las actuaciones. En dicho parte médico no consta ninguna otra lesión, no aparecen golpes ni contusiones en el cuerpo, tal y como se aprecia en los folios ya citados ( 144 a 147) respecto de don Domingo, y tampoco aparece en las manifestaciones que Eliseo efectuara ante los médicos la afirmación de haber recibido golpes en parte alguna de su cuerpo. Este particular puede, de igual modo, ser constatado al folio 68, Informe Médico Forense de Sanidad, en el cual se recoge: HISTORIA ACTUAL: Refiere haber sufrido una agresión física por varón adulto el día 29.08.2017. El mecanismo de producción de las lesiones según manifiesta fue mediante lanzamiento de un objeto de cristal al protegerse con las manos se cortó con la derecha. Refiere que se protegió con las palmas de las manos hacia afuera y el dorso hacia adentro.

En cuanto a las lesiones del acusado en la mano y que constan debidamente detalladas en el informe emitido por las Dras. Raimunda y Eufrasia, ratificado en el acto del juicio (folios 68, 69 y 539), no constan otras heridas o lesiones o contusiones diferentes a las de la mano, y respecto de dichas lesiones en la mano éstas explicaron que las lesiones que presentaba Eliseo son compatibles con que fuera él quien las perpetrara contra Domingo utilizando una copa de cristal, y que el mecanismo no respondería tanto a un lanzamiento de una copa o a heridas de defensa, sino por haber sujetado una objeto de cristal.

2.6.- Dado que el segundo de los motivos hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia, será en el siguiente apartado cuando procederemos a estudiar la prueba y así responder a la presunción denunciada, resultado éste desestimado.

TERCERO.- Al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim. denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto que de la prueba practicada carece de toda lógica la condena impuesta. Afirma que no existe prueba de la que se pueda deducir que las lesiones sufridas por doña Domingo fueran producidas por el condenado. Añade que la declaración de ésta no puede suponer prueba de cargo por cuanto que su versión no es creíble, siendo más creíble la del recurrente que además coincide con la versión de la Policía. Finalmente, discrepa de la valoración que la sentencia lleva a cabo respecto de las testificales de doña Valle, la de don Leon, Virginia, Leopoldo, en contraposición de los testigos de la Defensa, que considera mas creíbles y que fueron don Marcos, hermano del apelante, y de los dos empleados de la discoteca, don Maximo y don Justino, haciendo hincapié en la pericial de parte efectuada por don Patricio.

3.1.- Del contenido de la argumentación que recoge este motivo de recurso, en primer lugar, damos igualmente por reproducido lo expuesto en el apartado 2.1.- de esta resolución.

Y, aún cuando el recurrente señale como motivo de recurso la vulneración de la presunción de inocencia al afirmar que no existe prueba suficiente que acredite que el condenado fuera el autor de la agresión sufrida por don Domingo, es lo cierto que en el desarrollo de dicho motivo lo que está poniendo en tela de juicio es la valoración de la prueba que la Sala de instancia llevó a cabo para proceder a la condena del apelante, discrepando, naturalmente, de dicha valoración.

Es decir, no solo denuncia, a entender de esta Sala, la vulneración de la presunción de inocencia, sino también el error en la valoración de la misma, imposible de denunciar expresamente por cuanto que dicho motivo no aparece recogido en ninguno de los apartados del art. 846 bis c) de la LECrim. que el recurrente cita.

?3.2.- Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, en primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) " (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998)".

La STS de 3 de julio de 2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (EDL 1978/3879) , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero (EDJ 2005/3234), 25 y 30/05 de 14 de febrero, 55 y 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo, 143, 145 y 148/05 de 6 de junio, 205/05 de 18 de julio, 240/05 de 10 de octubre, 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre, 280 y 286/05 de 7 de noviembre, 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre, 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero, 66/06 de 27 de febrero, 104/06 de 3 de abril, 123/06 de 24 de abril, 160/06 de 22 de mayo, 238/06 de 17 de julio, 284/06 de 9 de octubre, 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre, 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril).

3.3.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción,...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

En consecuencia, la valoración que realiza el Tribunal a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02, considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena ( SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003).

3.4.- Entrando ya en la valoración de la prueba, ningún error se aprecia en la misma tal y como vienen recogidas y argumentadas las mismas en las sentencia recurrida, que dada su claridad y amplitud en cuanto a la relación circunstanciada de los hechos y las pruebas que sustentan la condena, se considera indicado traerla a colación:

<

Insistió en que no tiene dudas de que fue él, sigue en tratamiento psicológico y psiquiátrico y no golpeó en ningún momento al acusado, ninguno de ellos le propinó un puñetazo, se le cubrieron los dos ojos de sangre, tenía sangre por toda la cara. No sabe lo que pasó después. Todo el mundo salió corriendo, habían bebido unas copas. Estuvo quince días en el hospital, y no lo ha visto hasta hoy.

Dicha declaración fue corroborada por las declaraciones de las personas que esa noche acompañaban a Domingo, quienes también han ofrecido para la Sala absoluta credibilidad. En relación a dichas declaraciones, puso de manifiesto la defensa en su informe la menor credibilidad que merecían los testigos, señalando que por ejemplo Valle no había visto el vaso o Leon no reconoció al acusado, pero no comparte la Sala dicha conclusión, entendiendo que dichas circunstancias no afectan a la credibilidad de su testimonio. En primer lugar, el testigo no pudo identificar al acusado ante la imposibilidad de hacerlo por el sistema de videoconferencia, que le impedía distinguir al mismo con claridad, y, en lo que se refiere a la declaración de Valle, lo cierto es que la testigo declaró con sinceridad, de tal forma que, lejos de coincidir exactamente en lo relatado por los demás testigos, explicó lo sucedido cada uno, desde el lugar que ocupaban en el momento de los hechos, que supuso que Valle no viera el momento exacto de la agresión, extremo que no ha restado credibilidad a sus manifestaciones sino que, por el contrario, ha reforzado dicho testimonio. En primer lugar, de manera rotunda y contundente explicó la testigo Dª Valle, lo sucedido con el acusado la noche de los hechos, describiendo la actitud intimidante que dirigió, en un primer momento a ella y a continuación, cuando trató de intervenir, a su amiga. Comenzó su declaración manifestando que no tenía ninguna duda de que era el acusado la persona que esa noche empezó a intimidarla, él se acercaba y ella iba hacia atrás, su amiga intervino y él se encaró con ella, intervino Domingo y en seguida, señaló, se formó la pelea, recordando a Domingo tapándose el ojo, saliendo sangre y pidiendo ayuda, manifestando que del brazo lo subió hasta arriba, y llegó la policía y pidió papel para que taponaran el ojo. Domingo no tenía lesiones previas, él estaba perfectamente, disfrutando de la noche. Domingo preguntó que pasaba, pasaron segundos y lo siguiente es él pidiendo ayuda. Declaró la testigo, de forma sincera, no recordar si el acusado tenía un vaso de cristal en la mano, refirió que ella no vio la agresión, y el propio perjudicado le dijo que le habían dado con algo en el ojo, el chico que estaba allí, no sabe si le dijo con qué le había golpeado. Allí estaban Virginia su amiga, y el perjudicado que estaba con dos amigos. Ella no sabe el nombre de los amigos del perjudicado, ella se había quedado con Virginia. Manifestó que ella no le pidió que le pagara las copas, no lo conocía de nada, fue él quien se acercó y la intimidó, y ella reculando porque no lo conocía de nada. Solo vio cuando el acusado se encaró con su amiga y el perjudicado intervino y después pidió ayuda y el acusado salió corriendo. En relación a su declaración en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 299 y 300, al referir que los chicos se habían pegado con Domingo y los amigos, refirió que solo sabe que había mucha gente, pero manifestó no recordar una pelea, negando, como también hizo en el Juzgado de Instrucción, conocer si se habían lanzado vasos o copas. Refirió que sabe que el acusado es quien le había intimidado, añadiendo que los únicos que estaban frente a frente eran ellos dos, y por lo tanto no pudo haber copas y vasos externos, y el momento posterior es que él no veía, lo cogió del vaso y lo subió por las escaleras. Había bebido una o dos copas, pero está cien por cien segura de lo que pasó. No tardaron mucho en subir. No recuerda cuanto tardó la policía, unos diez minutos, lo que sí tardó fue la ambulancia.

Declaró en el Plenario D. Leon, también presente esa noche en la discoteca, manifestando que al acusado solo lo conocía del día de los hechos si bien, en el acto del Plenario, no pudo llevar a cabo su identificación porla distancia con la cámara, al declarar el testigo mediante videoconferencia. Manifestó que había estado en DIRECCION000 la noche del día 29 de agosto de 2017, explicó que estaban en el DIRECCION000 de DIRECCION003, recordando ver a sus amigos de repente encarados con el grupo de estos chicos y vio al acusado cogiendo un vaso de cristal y estallándoselo en la cara, se produjo entonces un tumulto y vino el portero a llevárselo. Refirió que el acusado estaba hablando con la prima de su amigo y se acercaron a ver que pasaba y se encaró él primero, se acercó Domingo a ver que pasaba porque era la prima y este hombre tenía un vaso de balón en la mano, una copa de balón y le golpea en el ojo con ella, le causó lesiones, le dejó el ojo como vacío. Cree que ellos eran como tres personas, que se encaraban con la prima de su amigo. El que golpeó al perjudicado era moreno, un poquito alto y se rajó toda la mano porque iba chorreando sangre, supone que las lesiones se las produjo al golpear a su amigo, no recuerda en que mano tenía las lesiones, sí sabe que se rajó la mano porque iba sangrando. Según este pegó el que iba con él empezó a pegar más. Manifestó a preguntas de la defensa que Domingo no le dio ningún puñetazo a nadie, cuando pasó ésto es cierto que todos intervinieron porque se quedaron impresionados, y el portero se los tuvo que llevar, y cayeron al suelo, los porteros les dijeron que los iban a retener porque venía la policía. Negó haber tirado vasos o botellas al acusado o a quien iba con él y no recuerda haber visto vasos y cristales. Siempre se ha referido a un grupo de tres agresores. Después de los hechos persiguieron al acusado porque querían retenerle, no es cierto que los porteros tuvieran que soltarlos porque ellos fueran a agredirlos, él salió corriendo tras él. Él vio como iba sangrándole la mano y él entiende que fue golpeándole con el vaso de cristal porque fue en el momento, iba sangrando la mano por el local. A Domingo directamente le vaciaron el ojo.

Manifestó la testigo Dª Virginia, que al acusado lo conoció el día de los hechos, que ahora estaba más delgado pero también lo identificó sin ninguna duda en el Plenario. Éstaba en el DIRECCION000 con su amiga Valle, estaban acercándose a Valle, ella retrocedía, ella se acercó al acusado y le dijo, ¿que te pasa, que no entiendes?, ¿No nos puedes dejar tranquilas?, y él se le encaró y su primo se metió a separar, en ese momento él le estalla el vaso en el ojo, una copa de balón, manifestó que lo vio perfectamente, el ojo todo ensangrentado y algo cayéndole del ojo. Refirió que han pasado cinco años pero está segura que los hechos fueron así. No había nadie más próximo a su primo, ella estaba enfocada en este chico porque se encaró con ella, y su primo se mete a separar y se lleva el golpe. Con su primo estaba Leon y Leopoldo. Negó haberle insistido en que le invitara a copas. A ellos no los acorralaron ni los tiraron al suelo. El otro grupo eran tres personas, llevaban camisa de botones, no recuerda bien como iba bestido el acusado, uno llevaba la camisa más clara y otro más oscura. Si no se equivoca el que golpeó con el vaso llevaba camisa oscura, el que le golpea era el más voluminoso, el más alto y el más intimidante. Después de eso aparecieron porteros, ellos se escaparon. Cuando pasó lo de la copa cree que el acusado sangraba del estallido, pero han pasado cinco años, recuerda que le estalló la copa y cree que le vio sangrando la mano, pero hay cosas que no recuerda bien. No recuerda haber visto que se tirasen más vasos o botellas. La cara la recuerda perfectamente, le intimidó, cuando él le mira y se le encara, es su cara, está más delgado pero es su cara. Ella había bebido, estaba de fiesta. Ellos salieron corriendo y en vez de retenerlos, cuando los porteros los cogen los sueltan.

Finalmente, declaró otro amigo del perjudicado, el testigo, D. Leopoldo, quien tambiénidentificó sin dudas al acusado. Explicó que los hechos ocurrieron en la discoteca DIRECCION000, el29 de agosto de 2017, en horas de la madrugada. Manifestó que estaba en el DIRECCION000 y vio como el acusado se acercó con ganas de tener un enfrentamiento con una de las chicas, la otras se metió para separarlo y su amigo se metió en medio y los separó y le estalló el vaso en la cara. Sin ninguna duda fue el acusado quien le estalló el vaso en la cara, de frente, le impactó en el ojo, la cara, la nariz, lo vio lleno de sangre y lo sacaron para fuera. Él no vio las lesiones del agresor, tuvieron que sacar a Domingo y lo perdió de vista. Él estaba más corpulento el día de los hechos pero no sabe si presentaba heridas. El acusado es el más alto. Domingo se metió porque el acusado buscaba enfrentarse con las niñas. No vio agresiones ni vasos volando, nada de eso. Ellos huyeron del lugar. Refirió que el grupo de los árabes, el recuerda a dos que salieron corriendo, no sabe si había un tercero. Es amigo de Domingo, habían bebido alguna copa. Cree que les preguntaron quien había sido, él siempre ha sabido quien era el que le dio con el vaso.

Frente a dichas manifestaciones, admitió el acusado, D. Eliseo, su presencia en la discoteca DIRECCION000, la noche de los hechos, reconociendo igualmente la existencia de un altercado con un grupo de personas pero negando haber lanzado o golpeado con un vaso al perjudicado. Concretamente, manifestó el acusado conocer los hechos por los que está aquí pero negó los mismos, señalando que estaba en el establecimiento DIRECCION000 del Centro Comercial DIRECCION001, sobre las cinco y media de la madrugada el día 29 de agosto de 2017. Explicó que no recuerda haber tenido ningún problema, había estado previamente en otro local y luego se fueron al DIRECCION000, negando haber golpeado con un vaso de cristal en el rostro a otro señor. Manifestó que una vez dentro del DIRECCION000 fue hacia abajo con su hermano, estaban en un sótano y cuando quiso mirar a su alrededor para orientarse y ver como era el local, vinieron dos señoras a hablar con él, que le parecieron canarias. Después de estar hablando un rato quisieron que él les pagara unas copas y él se negó. Ellas se fueron y volvieron insistiendo y en ese momento sintió un golpe en la cara y perdió la orientación. Tuvo miedo porque era su primera noche en Gran Canaria. Cuando quiso levantarse se dio cuenta que más personas le estaban pegando. Sintió vasos y cristales rompiéndose e intentó salir de allí, logrando salir corriendo junto a su hermano. Al salir fueron primero al apartamento para coger la tarjeta del seguro médico y después fue al hospital para que lo tratasen, como se suele hacer en un caso como éste. En relación a sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, en cuanto a que una chica le miró y le sonrió, explicó que desde el principio él ha dicho que eran dos chicas. En relación a lo manifestado a la doctora que le atendió, en cuanto al origen de los cortes, relacionados con la caída de un vaso, negó haber hecho dichas manifestaciones, manifestando que a la doctora era la primera vez que la veía. Manifestó que no conocía a nadie más de la discoteca y que normalmente él es una persona amigable, nunca tuvo oportunidad de contar su historia, no sabe por qué fue. En relación a las heridas del perjudicado, manifestó que él no lo vio, y solo puede decir que a él lo agredieron diferentes personas con cristales y con vasos. En cuanto a su hermano, manifestó que no lo agredieron cuando estaban juntos pero sí le dieron patadas en la espalda cuando subían la escalera y le golpearon en la cabeza. Refirió que no acudieron inmediatamente a denunciar los hechos porque es lo que iba a hacer pero estaba sangrando y con mareos y hubiera ido cuando terminaran de coserle las heridas pero no tuvo oportunidad porque lo detuvieron. Manifestó que él es el mayor de los hermanos y es un poco más alto que su hermano, y mide sobre 1Ž81 o 1Ž82. En relación al Centro de Salud, explicó que manifestó que él dijo que lo había agredido un grupo y que le dieron copia del informe y se la dio a su abogado. Él dio por sentado que se habían recogido todas sus manifestaciones en el Juzgado, que había un intérprete que no sabía alemán y lo tuvieron que cambiar. Que no sabe lo que dijo su hermano. En relación al video, y el gesto que se aprecia de una chica echándose para atrás, manifestó que él piensa que era cuando dijo que lo dejaran en paz, que no iba a pagar ninguna bebida, y que al poco tiempo volvieron. Que las lesiones que presenta en la mano no se las causó lanzando una copa de balón, que él no tenía ningún vaso ni copa en la mano. A preguntas de la defensa, y en relación a las heridas de la mano manifestó que se las causó intentando protegerse mientras le agredían, cuando estaba en el suelo, como había trozos de cristal se pudo cortar, manifestando que con la médico en el hospital habló en inglés pero se dio cuenta que ella no hablaba tan bien inglés y él habla mejor que la doctora. En general tuvo problemas de comunicación con la gente del hospital. Que él presentó lesiones en la mano, que cuando volvió a Alemania se le inflamó toda la zona, estaba infectada y le tuvieron que abrir, limpiar y volver a coser. Manifestó recordar que él y su hermano tuvieron que agacharse para protegerse de los vasos que les estaban tirando y es posible que los porteros estuvieran junto a ellos y tuvieron que salir corriendo. Refirió que se orinó en el pantalón porque pensaba que lo iban a matar, que puede que fueran cinco o siete personas contra ellos. Manifestó que no había consumido alcohol porque no bebe alcohol, así como que siente mucho lo que le ha pasado al perjudicado pero que él no fue la persona que lo agredió.

Declaró el testigo, D. Marcos, manifestando que es hermano del acusado. Explicó que la noche de los hechos llegaron a DIRECCION000, les pareció un local muy oscuro, después de llevar una media hora en el local, vio como dos mujeres se acercaban a su hermano, y por los gestos y la mímica vieron que estaban hablando con su hermano. Y que después de cinco minutos de estar hablando su hermano les dijo que se fueran, que se alejaran, y unos minutos después volvieron a acercarse a su hermano y vio como su hermano con gestos les decía que se alejaran. Luego vio como un hombre más corpulento se acercaba a su hermano y le daba un puñetazo en la cara, su hermano se cayó al suelo a consecuencia del golpe y a partir de ese momento había un caos alrededor, vio como volaban los vasos y se escuchaba todo el tiempo como se rompían vasos, que se tiraban. El investigado lo vio y se acercó a él, tras levantarse. Les entro pánico ysalieron juntos, solo buscaron como salir de ese lugar, salieron por la escalera y una persona del otro grupo golpeó a su hermano en la espalda con la pierna provocando que se cayera otra vez por las escaleras, a él también le pegaron en la espalda. Se dio cuenta entonces que su hermano estaba sangrando, porque les tiraban objetos, y en algún momento, cuando llegaron a la salida, había una chica y un chico de color y también les tiraron botellas y vasos. Ellos pedían ayuda. Después salieron corriendo, y unos veinte metros más allá, en la esquina había otra persona que también les tiró una botella pero no les llegó a alcanzar. Se fueron al apartamento donde se quedaban. Él subió para coger la tarjeta sanitaria, el hermano se quedó abajo. No tuvieron miedo de ir al hospital porque sabían que no habían hecho nada. Que llegó la policía y estuvieron tres días en prisión. A él también le agredieron, y le pusieron la zancadilla y se cayó. El otro grupo era muy grande, varios chicos y chicas, no sabe cuantos. Refirió que él mide 1Ž80. A preguntas de la acusación particular refirió que ha perdido algo de peso, que su hermano era más alto que él. En relación a las lesiones que presentaban él y su hermano, manifiesta que cuando salieron de prisión lo mencionaron y cree que ahí lo denunciaron.

Junto a dichos testigos, declararon también en el Plenario los empleados de seguridad de la discoteca, D. Justino y D. Maximo, quienes trabajaban la noche de los hechos. Aportaron pocos datos en el juicio oral sobre lo sucedido, al referir que no recordaban casi nada, ratificándose en las declaraciones que en su momento prestaron en sede policial y en el Juzgado de Instrucción. Concretamente, refirió el primero que trabajaba allí y recordaba unos hechos, una pelea en la que un chico perdió un ojo, solo recuerda que eran chicos peleándose, ratifica su declaración del Juzgado. Sobre este particular, llama la atención que dicho testigo prestara una declaración en sede policial, (folios 27 y 28), manifestando que había visto como el chico árabe, responde a un lanzamiento previo de un vaso dirigido contra el mismo, lanzando él a su vez una copa de balón que tenía en la mano, que impacta contra el rostro del chico canario, así lo refiere el día 30 de agosto de 2017 y días más tarde, el 7 de septiembre, ofrece en sede judicial (folios 152 y 153), una versión sustancialmente distinta al manifestar que hay aspectos de su declaración que quería cambiar porque no se ajustaban a la realidad, refiriendo que vio que se lanzaban copas mutuamente, pero que no había visto la que le impactó en la cara al chico canario. Manifestó en el Plenario que recordaba una pelea tumultuosa, de mucha gente, todas las noches hay problemas. Entiende la Sala que dichas manifestaciones tan contradictorias desde el inicio de las actuaciones, se corresponden con lo manifestado en el Plenario por el testigo, y es que él observa un tumulto de gente y no sabe si en eses momento el chico está o no herido, que el chico sale de atrás preguntando que tengo en el ojo, y prácticamente no tenía ojo. Explicó el testigo que en realidad no sabe cuando el chico se hizo la herida en el ojo, corroborando así lo manifestado por los testigos de la acusación, en cuanto a que sí se forma un tumulto pero al mismo tiempo que se produce la agresión del acusado a Domingo, sin que resulte acreditado que el acusado hubiera sido a su vez agredido por el perjudicado.

En cuanto al otro portero, D. Maximo, manifestó en el Plenario queestaba trabajando esa noche y que recordaba que se había formado una pelea y dos chicos se habían echadoa correr para la calle y cuando salieron a la calle vieron al chico con las lesiones en el ojo. Se ratificó en sus declaraciones, en sede policial y judicial (folios 29, 30, ) de las que se desprende que cuando él interviene es una vez se ha producido la agresión, observando como dos varones emprenden la huida subiendo la escalera, seguidos por un grupo de cinco o seis personas. Manifestando en el juicio oral que vio todo de lejos y que la discoteca estaba a oscuras.

Finalmente, declararon los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que tuvieron ocasión de intervenir tras la agresión quienes no pudieron aportar ningún dato en cuanto a lo sucedido en el interior del local, declarando en el siguiente sentido; el Agente con n.º NUM001 refirió que fueron comisionados en la madrugada del 29 de agosto de 2017 para acudir a la discoteca DIRECCION000, donde al parecer una persona había perdido un ojo, se encontraron a un chaval con el párpado colgando, y sangrando mucho, llegó una ambulancia que tardó treinta minutos, les dijeron que unas primas de Domingo habían sido molestadas por dos chavales, Domingo se acercó y le recriminó su actitud, y uno de los chavales, el más alto, esgrimió un vaso de cristal y se lo impactó en la cara. Los encontraron porque Leopoldo les dijo que el acusado se había cortado la mano, acudieron a los centros médicos de referencia y lo encontraron allí curándose las heridas. El párpado lo tenía colgando y el ojo sangrando. El atestado lo incoan por un delito de lesiones, por las heridas que presenta un chaval, acudieron por una pelea pero no recuerda si incoaron por una riña. El Agente con n.º NUM002, manifestó que acudió a la discoteca DIRECCION000, que fueron comisionados a la discoteca donde una persona había perdido un ojo, había gente corriendo, localizaron al chico que tenía el corte y comisionaron a la ambulancia, estuvieron con él y poco más. Los localizaron porque les dijeron que tenían lesiones, los chicos coincidían con las características, les habían dicho que uno de los chicos se había cortado la mano. No recuerda una declaración prestada por Romeo, porque eso lo haría otro grupo. El Agente n.º NUM003 declaró igualmente en el Plenario si bien manifestó no recordar lo sucedido, se afirma y ratifica en las actuaciones. El Agente n.º NUM004 manifestó no recordar al acusado, refiriendo que había participado en la visualización de las imágenes, ratificándose en lo que se recoge en la diligencia. Los hechos tuvieron lugar en el interior del DIRECCION000, se forma una reyerta, un tumulto, se ve en un ángulo de la cámara un empujón, y se ve el ademán de arrojar un objeto, y después interviene la seguridad del local y lo sacan hacia afuera y hacen las primeras gestiones. No recuerda la rueda de reconocimiento, sabe que les llegó un escrito del Juzgado solicitando que acudieran funcionarios como figurantes pero no lo recuerda, tampoco la declaración de Romeo.

El Agente n.º NUM005, procedió a la visualización de las imágenes, ve a un varón acosando a una chica, persiguiéndola, se interpuso otra chica, y vinieron otras personas probablmente afines a esta chica, se formó una trifulca, el acusado recibe un empujón y hace un ademán de defenderse, se agacha y se protege de algo que le lanzan. Hace ademán de coger algo. No recuerda la declaración de Romeo.

De lo expuesto resulta que ninguna duda existe en cuanto a la identificación del acusado como la persona que agredió al perjudicado, causándole las gravísimas lesiones que el mismo presenta. Si bien el acusado negó haber lanzado un vaso o una copa, describiendo un escenario en el que se habría desarrollado una pelea multitudinaria, en el que él se limitó a defenderse, no ofrece dicha versión de los hechos credibilidad alguna, considerando por el contrario la Sala acreditado que los hechos sucedieron tal y como relataron el perjudicado y los testigos, cuyo testimonio ya ha sido analizado, en concreto, Virginia, quien refirió que el acusado se le encaró y su primo se metió a separar, en ese momento él le estalla el vaso en el ojo, una copa de balón, manifestó que lo vio perfectamente, el ojo todo ensangrentado y algo cayéndole del ojo, y aunque hizo referencia al transcurso del tiempo, que podría haberle hecho olvidar algún detalle, sí insistió en que recordaba dicho particular perfectamente, también presenció directamente la agresión Leopoldo, quien manifestó que sin ninguna duda fue el acusado quien le estalló el vaso en la cara, de frente, le impactó en el ojo, la cara, la nariz, lo vio lleno de sangre y lo sacaron para fuera, igualmente el perjudicado, quien no tenía duda alguna de la acción del acusado, al impactar el vaso de cristal frente a su cara y corroboraron también lo sucedido Valle y Leon, haciendo referencia éste último a las lesiones que el acusado presentaba en la mano inmediatamente después de lo sucedido, explicando que se rajó toda la mano al golpear con la copa.

Entiende la defensa, y así lo señaló al inicio del juicio oral, denunciando lo que consideraba una instrucción irregular, que la causa debió instruirse como una riña tumultuaria, aportando en el acto de la vista fotografías que evidenciaban las lesiones sufridas por el acusado, señalando el Letrado que la instrucción debía declararse nula porque era evidente dicho extremo. Dicha pretensión no puede prosperar. Se desprende de lo actuado que, desde el inicio de las actuaciones, el acusado ha estado asistido de Letrado, inicialmente del turno de oficio y desde el 7 de septiembre de 2017, designando letrado de su elección (folios 146), sin que, pese a ello, se manifestara su intención de presentar denuncia o personarse, a su vez, como acusación particular, limitándose a ofrecer su versión de los hechos, en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa. Es más, se desprende de lo actuado que por la defensa se interpone recurso de reforma frente al Auto que incoa sumario, interesando el sobreseimiento de las actuaciones o, de forma subsidiaria, la incoación de procedimiento abreviado al entender que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de riña tumultuaria, del artículo 154 del Código Penal,y desestimado el recurso de reforma, se interpone recurso de apelación que igualmente, por los motivos que se exponen en el mismo, resultó desestimado (folios 432 a 434)

De ahí que no se aprecie infracción de precepto legal alguno, tampoco indefensión, cuando, acreditadas las gravísimas lesiones sufridas por Domingo, la investigación se dirige a determinar el origen de las mismas, existiendo suficientes indicios de criminalidad frente al procesado, que justifican la continuación de las actuaciones y desestimando mediante resolución judicial firme, la posible comisión del delito previsto y penado en el artículo 154 del Código Penal. Pero es que además, tampoco la declaración que prestan el acusado y su hermano, en cuanto a la agresión de la que fue víctima aquel, se corroboran con ningún otro elemento, al no constar más lesiones, en el informe del Centro de Salud, que las de su mano derecha que, sin ningún género de dudas, obedecen a los cortes que el propio acusado sufrió al agredir al perjudicado. Así, obra a los folios 39 y 40 de la causa el informe de urgencias, emitido inmediatamente después de los hechos, al acudir el acusado al Centro de Salud de DIRECCION003, se recoge la versión de los hechos ofrecida a la doctora, que en nada se corresponde con la mantenida después, señalando en el juicio oral que fue por problemas de comunicación con el idioma. En cualquier caso, lo que sí resulta objetivo y no obedece a presuntos problemas de comunicación, son las lesiones que presenta el acusado tras los hechos, recogidas en el parte de urgencias, de las que resulta que, pese a mantener en el Juzgado de Instrucción que le habían pegado un puñetazo en la frente o en el ojo, que cayó al suelo y que entre siete chicos le agredieron, lo cierto es que la única lesión que se aprecia en el Centro de Salud es la herida cortante entre el 1º y 2º dedo de la mano derecha, en el lado dorsal y pequeños cortes en pulpejos del 3º y 4º dedo y en el 1º dedo de la misma mano (folios 39 y 40). Ante la imposibilidad de la testigo, por motivos de grave enfermedad, de asistir al Plenario, se procedió, con la conformidad de todas las partes, a la lectura de su declaración, por la vía del artículo 730 de la LECrim, ofreciendo la doctora una versión sustancialmente distinta de la mantenida con posterioridad por el procesado, en cuanto a que la herida se la había producido de forma accidental, al caer un vaso encima de su mano derecha y romperse, manifestando además que tenía aliento a alcohol, como también se recoge en el informe, (folio 39), lo que también se contradice con las manifestaciones del acusado en cuanto a que no había bebido alcohol porque no bebe alcohol.

Se hizo referencia por la defensa a la circunstancia de no haber sido reconocido el acusado en las diligencias de rueda de reconocimiento practicadas en el Juzgado de Instrucción, sin embargo, de lo actuado resulta que, pese a interesarse por la acusación particular la práctica de dichas diligencias, mediante escrito de 11 de septiembre de 2017, señalando que tanto Virginia, como Leopoldo y Leon identificarían al procesado, se practicó únicamente dicha diligencia de identificación con los testigos Justino y Maximo, (folios 148 y siguientes), quienes no identificaron al acusado, lo que se corresponde totalmente con su intervención tangencial en los hechos, que les impidió, como se ha expuesto, apreciar tanto lo sucedido como las personas que en él intervinieron.

Finalmente, acreditada la autoría de los hechos y la identificación del acusado, debe valorarse una versión que, pese a negar el acusado haber impactado y siquiera lanzado un vaso de cristal al perjudicado, es preciso analizar, al haberse puesto de manifiesto a lo largo del Plenario, invocando la la defensa, en fase de informe, la posible aplicación de la eximente de legítima defensa. En primer lugar, sí es posible descartar, con la prueba practicada, que las lesiones que sufrió Domingo fueran compatibles con el lanzamiento de un vaso o una copa, desde la distancia. Debe tenerse en cuenta que la agresión no solo ocasionó gravísimas lesiones en el globo ocular sino la fractura de huesos faciales, lo que resulta absolutamente compatible con el puñetazo que describe el perjudicado y los testigos, propinado por el acusado cuando sostenía en la mano una copa de cristal que estalló contra la cara de Domingo. La gravedad de lo sucedido fue apreciada desde un primer momento por los testigos, quienes refirieron como Domingo comenzó a sangrar abuntamentemente por ambos ojos, refiriendo uno de los testigos que le vaciaron el ojo. Pero es que además, a dicha conclusión se llega con facilidad tras el ánalisis de los informes médicos obrantes en autos. Así se pone también de manifiesto en el primer informe que se emite por el servicio de oftalmología del HOSPITAL000 (folios 14 y 15), presentado el perjudicado tras la exploración oftalmológica;"Múltiples heridas incisas en región frontal, sangrantes, herida infraciliar de espesor completo, con sección músculo elevador párpado superior, que se exxtiende base de nariz a cola de ceja, sangrante". Del mismo modo, del resultado del TC Órbita se recoge "Disminución esfericidad del globo ocular, hemovitreo en cavidad, fragmentos hiperdensos en partes blandas, a nivel orbitario superomedial, fractura de huesos propios y de lámina papirácea con fragmentos óseos deprimidos, dudosa fractura de pared inferior de órbita", constando ya desde ese momento que se explica a paciente y acompañantes el mal pronóstico visual de dicho ojo. Dichas lesiones aparecen también recogidas en el informe forense llevado a cabo por las forensesDª Catalina, Dª Eufrasia, (folios 293 a 297)quienes declararon en el Plenario, de forma conjunta con D. Arturo, quien emitió informe, a instancia de la acusación particular, en relación a las lesiones sufridas por el perjudicado.

Manifestaron las peritos que examinaron las lesiones sufridas por el perjudicado, constituyendo dicho extremo el objeto de los informes, ratificándose en los mismos. Objetivaron en el Sr. Domingo la existencia de lesiones graves, un traumatismo cráneo facial complejo, afectaba a varias partes, órgano de la visión, piel, partes óseas y que requiere un tratamiento de cada una de las lesiones, al poner el término complejo es que el pronóstico es de secuelas graves. En el curso evolutivo y derivado de la situación emocional desarrolló un cuadro de estrés postraumático que se considera secuela, en relación al mismo proceso. El perjudicado perdió el ojo, se intentó la reparación pero sufrió una pérdida del globo ocular, completamente la visión, se planteó incluso colocar una prótesis, pero el ojo era afuncional, las lesiones eran compatibles con haber estrellado un vaso contra el globo ocular del Sr. Domingo. El perito propuesto por la acusación particular ratificó su informe, en octubre de 2018 hizo el informe, donde no se contempló la cirugía de enoclueización del ojo que ya ha sido efectuada en el año 2020, resultando ser tratado con antidepresivos, ha aumentado el perjuicio estético por esta última cirugía, y una incapacidad permanente total con posterioridad a este informe médico. En cuanto al mecanismo de la agresión, señalaron las forenses que concuerda totalmente con la lesión y las secuelas, ofreciendo un dato relevante que, junto a la rotura de huesos propios evidencia que el acusado estalló el vaso contra el ojo de Domingo, como es la circunstancia de constar en los informes clínicos que se sacaban trozos de cristales del ojo, considerando la forense que resulta altamente improbable que dicha circunstancia se correspondiera con un lanzamiento de una copa que, de haberse producido así, habría salido despedida, y sí con la circunstancia de haber presionado con la mano, lo que explicaría de forma más razonable las lesiones que aparecen. Finalmente, a preguntas de la defensa, manifestó que el órgano ha sido extirpado, es irreemplazable, en el estado actual de la ciencia médica no es posible ya que se ha perdido un órgano receptor de los sentidos.

Se ratificó también el informe emitido por Doña Raimunda y Doña Eufrasia (folios 68, 69 y 539) en relación a las lesiones que presentaba el acusado tras la ocurrido, en dicho informe, en el que se incurrió en un error material en el nombre del acusado, se recoge que en la exploración física actual presenta; "Herida incisa en falange distal del 4º dedo suturada con 3 puntos de nylon. En base del primer metacarpiano se aprecian dos heridas incisas anfractuosas suturadas con 3 y 2 puntos de nylon respectivamente, abuntantes restos hemáticos secos. No presenta limitación funcional de ninguna región. En región palmar se observan pequeños cortes superficiales". Manifestaron las forenses que en el punto quinto del informe se recoge que presentaba una lesión en dos dedos de la mano derecha y en la mano, son lesiones compatibles con la mecánica descrita anteriormente, con que hubiera sido el agresor del Sr. Domingo con una copa de cristal, son compatibles con el mecanismo que se ha propuesto. El mecanismo no respondería tanto a un lanzamiento o a heridas de defensa sino por haber sujetado un objeto de cristal.

Se aportaron por la defensa, al inicio del juicio oral, unas fotografías, que, según refirió, se corresponden con las lesiones sufridas en el momento de los hechos. En relación a las mismas, no es posible determinar la fecha, ni siquiera si es el acusado quien aparece en las mismas, recogiendo una de las fotografías una lesión que no se recoge en el informe de urgencias y omitiendo la defensa presentar fotografías del estado en que quedó la palma de la mano del acusado, en la que, según se desprende de los informes médicos, también se apreciaron cortes. Pero, en cualquier caso, admitiendo que sí se correspondan con las sufridas por Eliseo el día de los hechos, tampoco acreditarían dichas fotografías la versión de los hechos que sostiene el acusado, en cuanto que le lanzaron un vaso que impactó contra su mano, lo que no explicaría la presencia también de cortes en la palma de la mano, que evidentemente se corresponden con la circunstancia de haberse roto en su mano la copa que portaba, valorando la circunstancia de haber apreciado los testigos que la lesión se aprecia inmediatamente después de la agresión a Domingo y resultando además que las lesiones que presenta el procesado resultan totalmente compatibles con la circunstancia de haber impactado el mismo una copa o vaso de cristal contra el rostro del perjudicado, estallando el cristal en su mano y ocasionando los cortes que presentaba.

Tampoco se puede cuestionar la autoría de los hechos, como pretende la defensa, por la circunstancia de haber acudido el acusado al Centro de Salud tras los hechos, lo que motivó su localización y posterior detención. Es evidente que el acusado necesitaba asistencia médica, precisó puntos de sutura, y por eso acudió al Centro de Salud, sin que pudiera haber supuesto que, con ello, iba a ser localizado por la policía cuando lo cierto es que huyeron del lugar de los hechos, y si fue porque los iban a agredir, pudieron haber acudido a recabar auxilio a la policía y no lo hicieron.

Insistió la defensa en la declaración de un testigo que declara en sede policial pero que, no propuesto con posterioridad, no tiene relevancia alguna y, finalmente, debe valorarse la grabación de las cámaras de seguridad de la discoteca, a cuya visualización se procedió en el acto de la vista y sobre la que se emitió el informe pericial que obra a los folios 317 a 346 de la causa, ratificada por su autor, D. Patricio en el juicio oral. Debemos comenzar por señalar que el inicio de los hechos se produce por la actitud agresiva e intimidante del procesado hacia una de las testigos, estos son los hechos que con más claridad se aprecian en la grabación, al suceder cerca de la cámara y cuando ambos se encontraban sin gente alrededor. A continuación lo sucedido se vuelve más confuso, transcurriendo únicamente unos ocho segundos hasta que se produce la agresión. Es cierto que intervienen tanto la segunda chica como un grupo de chicos, observándose como recriminan al procesado su actitud, sin embargo, ni se desprende de dichas imágenes que Domingo o cualquiera de las demás personas agredieran al procesado, utilizando el informe términos como probablemente, al describir las imágenes, en cuanto que no puede concluirse con rotundidad lo sucedido a partir de dicha grabación. Lo que desde luego no aprecia la Sala es que Eliseo cayera al suelo al lado de una columna, en ese momento permanece en pie y sí levanta una mano, pero es la mano izquierda, no la derecha, y, de forma inmediata, sin apreciar que le fuera lanzado ningún objeto ni golpeara a nadie, es él quien sí golpea a una persona que, si bien no se puede identificar, es evidente que debe ser Domingo ya que, a los pocos instantes, aparece con la cara ensangrentada y llevándose las manos a los ojos. De lo expuesto resulta que no puede concluirse, con dicha grabación, que se produjera una riña tumultuaria, o que el acusado actuara en legítima defensa, por el contrario, se aprecia que tras dirigirse él con actitud agresiva hacia la testigo, el resto de personas recriminan su actitud, y de forma casi inmediata es él quien comete los hechos que se declaran probados impactando una copa de cristal en la cara del perjudicado.

Dicha prueba permite tener por acreditada la producción de los hechos declarados probados y la participación en los mismos del acusado, con arreglo a la prueba, fundamentalmente de carácter personal, ya analizada>>.

Ningún error se aprecia en las argumentaciones y razonamientos que la sentencia contiene a fin de dar por probados los hechos objeto del debate, compartiendo esta Sala íntegramente los mismos.

3.5.- En cuanto a la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, tampoco la citada vulneración puede ser admitida por cuanto que de las propias actuaciones y mas concretamente de la visualización de la grabación del juicio oral se constata la existencia de prueba suficiente para tener por enervada la misma.

3.5.1.- En primer lugar tenemos la declaración de la víctima y del resto de las personas que se encontraban con él en la discoteca DIRECCION000 de DIRECCION002, es decir, Domingo, Valle, Leon, Virginia y Leopoldo, todos los testigos incluida la víctima fueron unánimes al declarar que se encontraban en la discoteca, que el acusado molestaba a Valle, prima de la víctima, así como a Virginia; que el acusado presentaba una actitud agresiva para con las chicas.

Así Domingo manifestó reconocer sin genero de duda alguna a Eliseo como el autor de la agresión, comenzando la misma cuando éste y su hermano empezaron a molestar a Valle y a Virginia, que el declarante se acercó a ellos, que éstos tenían una actitud agresiva para con las chicas, que intentó solventar la situación, limitándose a separarlos de las chicas; que nunca agredió al acusado, que el intentaba mediar para que no pasara nada malo.

Valle manifestó igualmente la actitud intimidante del acusado y su hermano para con ellas, que se le acercaba demasiado, que iba tras ella, que su amiga Virginia le recriminó su actitud y entonces se encaró con ella; que Domingo intervino y que de inmediato vio como Domingo sangraba, se tapaba el ojo; que fue el propio perjudicado el que le dijo que le habían dado en el ojo el chico que estaba allí, que ella no vio directamente la pelea, que tampoco recuerda que Domingo tuviera un vaso en la mano, que no lo sabe, que sin embargo Domingo no tenía ninguna lesión hasta que ocurrieron los hechos, que vio como sangraba y como se tapaba la cara; insiste en que fue Eliseo el que se le acercó y la intimidó, que ella reculaba porque no lo conocía; que en relación a la posible pelea, según declaró en instrucción también, manifestó que no recordaba una pelea y desconocer si se habían lanzado vasos o copas. Sostiene que fue el acusado el que la intimidó y que los únicos que estaban frente a frente eran los dos, Eliseo y Domingo, por lo que no pudo haber vasos o copas externos y luego ya Domingo no veia nada.

El testigo Leon declaró en el plenario que solo conocia a acusado de esa noche en la discoteca DIRECCION000 en la que él también se encontraba presente; que vio al acusado cogiendo un vaso de cristal estallarselo en la cara a Domingo; que el acusado estaba hablando con la prima de su amigo y se acercaron a ver qué pasaba; que Domingo no le dio ningún puñetazo a nadie; que el que golpeó a su amigo era el mas alto y tenía sangre en la mano y supuso que era de haber lesionado a su amigo; negó haber tirado vasos o botellas al acusado o al que iba con él.

La testigo Virginia declaró que conoció al acusado el día de los hechos y lo identificó en el Plenario, que éste se le acercó a ella y a su amiga Valle, que ella retrocedía; que ella se acercó al acusado y le dijo si no entendía, que se fuera, que las dejara tranquilas, que no se acercara a ella; que su primo se acercó a separar a ella del procesado y en ese momento éste estalla la copa de balón en el ojo a Domingo.

El testigo Leopoldo declaró estar esa noche en el lugar donde ocurrieron los hechos identificando como autor de los mismos a Eliseo, afirmando haber visto como éste se acercaba a las chicas ( Valle y Virginia) molestándolas como buscando enfrentamiento; que Domingo se acercó para evitar la confrontación y aquél le estalló un vaso en la cara, que la acción la realizó de frente, que le dio en la cara, en la nariz y en los ojos, que lo vio lleno de sangre; que no vio agresiones ni vasos volando por donde ellos estaban; que el declarante siempre ha tenido claro quien fue el autor de la agresión.

3.5.2.- Además de la citada prueba testifical, ha existido mas prueba acreditativa de la autoría de los hechos, concretamente la prueba pericial, debidamente ratificada en el acto del juicio oral y a la que ya hemos hechos alusión en el apartado 2.5.- a partir del párrafo segundo.

3.5.3.- El visionado de lo grabado por las cámaras de seguridad del local de ocio donde ocurrieron los hechos rechazan el argumento esgrimido por la parte recurrente, pues no se aprecian las afirmaciones que dicha parte sostiene por cuanto que no se acierta a visualizar que Domingo lanzara objeto alguno contra Eliseo, ni que tampoco en dicho momento el resto de las personas que estaban con él, concretamente Valle y Virginia, lanzaran objetos contra éste.

Una vez visualizadas las imágenes, no consta ni se sostiene las afirmaciones realizadas por la Defensa del encausado, por lo que se rechazan sus afirmaciones, solo mantenidas por el propio inculpado y en el informe de parte que éste ha aportado a las actuaciones.

Si se visualiza una actitud prepotente del acusado para con una de las chicas, Valle, luego se ve a la segunda chica, Virginia, la cual se ve que se dirige a Eliseo como para recriminar, pero no se visualiza agresión por parte de Domingo a aquél, ni tampoco de otras personas contra Eliseo. Tampoco se ve que éste cayera al suelo al lado de una columna, está en pie y levanta la mano izquierda, no la derecha donde sufrió las heridas. A continuación se ve como Eliseo golpea a alguien que obviamente ha de ser Domingo que es el único que ha presentado lesiones y que con posterioridad se ve como éste se lleva la mano a la cara. No se visualiza que antes de dicha acción Eliseo fuera agredido ni que le alcanzara ningún objeto.

3.6.- la La sentencia recurrida ha tenido en consideración la prueba de descargo alegada por el recurrente y ha procedido a rechazar los argumentos que en esta segunda instancia vuelve a reiterar.

En cuanto a la declaración del propio inculpado y la de su hermano, dichas manifestaciones no coinciden no solo la declaración del resto de los testigos, que todos afirman que fue éste quien comenzó a intimidar a Valle, a molestarla y que al acercarse Virginia primero y Domingo después a fin de solventar la situación, éste fue agredido, sino tampoco con la prueba pericial, tanto la que concierne a las heridas sufridas por Domingo como a las heridas sufridas por Eliseo. Tampoco puede ampararse su declaración en la testifical del Sr. Justino, el cual acudió una vez que ya estaban los hechos ocurridos, pues si hubiera estado en ese momento en el lugar se supone que habría impedido la situación que relató, y finalmente tampoco se corresponde con la visualización del contenido de las cámaras por más que el perito de parte don Patricio que dice ver lo que ni este Tribunal ni el de instancia ha podido apreciar.

3.7.- En consecuencia, la presunción de inocencia se encuentra enervada y por ello el motivo se desestima.

CUARTO.- Alega el recurrente, sin fundamentación sustantiva ni procesal alguna que, incluso en caso de condena, debería apreciarse la eximente o atenuante de legítima defensa pues es obvio que don Eliseo fue agredido, motivo por el cual presenta lesiones en las dos manos, lesiones claramente defensivas, producidas como consecuencia de la agresión que sufrió y de la que se protegió con sus manos, a fin de evitar el impacto de las botellas o vasos que le estaban lanzando.

4.1.- Comenzar indicando que no puede alegarse la legítima defensa por parte del recurrente cuando lo que defiende desde el inicio del presente recurso e incluso anteriomente, ante la Audiencia Provincial, es que estamos ante una riña tumultuaria, y no ante un delito de lesiones.

Si ello es así, el recurrente no puede interesar la aplicación de la atenuante de legítima defensa. Así lo entiende el TS en ATS, Penal sección 1 del 01 de diciembre de 2022 ( ROJ: ATS 17883/2022 - ECLI:ES:TS:2022:17883A ): En efecto, como hemos señalado en nuestra STS 530/2021, de 17 de junio, bien conocida es nuestra doctrina relativa a la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas "recíprocamente aceptadas". Es claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa) sino en el desarrollo de una previa y personal decisión. En este sentido y por todas, nuestra sentencia número 267/2021, de 24 de marzo, observa: "Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual".

Es decir, si el recurrente está alegando la legítima defensa es porque considera que no estamos ante un delito de riña tumultuaria, sino ante un delito de lesiones.

4.2.- Tampoco puede ser de aplicación la pretendida atenuante en cuanto al delito de lesiones se refiere y por el que ha sido condenado en la instancia.

Así lo sostiene el TS en ATS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2022 ( ROJ: ATS 16310/2022 - ECLI:ES:TS:2022:16310A ): D) Por otra parte, tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la concurrencia de la eximente de legítima defensa, porque se produjo una situación de muto acometimiento que, además, fue iniciada por el recurrente, de manera que no concurre el requisito de agresión ilegítima."

4.2.- No ha existido una agresión previa e injustificada, muy al contrario, ha sido el recurrente el que inició la controversia con la actitud prepotente e intimidante para con Valle en el interior de la discoteca. Diferentes testigos ratifican esta afirmación. Tampoco el acusado se defendió frente a una agresión injustificada, muy al contrario también, y según se desprende de las imágenes visualizadas, fue éste quien agredió a Domingo, no constando a tenor de la prueba testifical, documental y pericial que Domingo le agrediera a él. Tampoco ha sido acreditada la provocación requerida. Es mas, justamente fue al contrario pues igualmente consta la provocación inicial de Eliseo respecto de Valle.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Como último motivo de recurso alega que no es razonable que la instrucción durara cinco años, citando a países extranjeros que, manifiesta, la realizan en plazos mucho mas cortos, considerando dicho periodo de tiempo como un despropósito, máxime cuando, afirma, nuestra legislación actual fija un plazo de seis meses para la instrucción.

5.1.- En cuanto a las pretendidas dilaciones, en la STS 641/2021, de 15 de julio, se recordar que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada.

Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable.

No se puede obligar al Tribunal de apelación ante la alegación de dilaciones indebidas a que se interne en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte ( STS 62/2018, de 5 de febrero).

Ciertamente es frecuente su estimación, cuando el proceso, carente de complejidad, excede de cinco años (vd. ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril), pero aun sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (entre las más recientes, SST 527/2011, de 6 de junio o 243/2012, de 22 de junio).

Aun así y dado que esta Sala ha procedido al estudio de la totalidad de las actuaciones, estamos en situación de rechazar de plano tal afirmación, por cuanto que obviamente el recurrente no ha citado los plazos o periodos en los cuales las actuaciones han estado paralizadas, porque no existen.

Sin embargo sí podemos afirmar que han sido continuos los recursos interpuestos por la parte recurrente, al igual que ha interesado en varias ocasiones suspensiones de pruebas, que la causa fue declarada compleja en su día, y que las múltiples secuelas sufridas como consecuencia de la agresión, han dado lugar a otros tantos exámenes y pericias médicas necesarias para la calificación de la causa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,