Sentencia Penal 103/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 93/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Defensa de don Balbino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento abreviado nº 134/2021, en la cual es condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y accesorias.

Con fundamento en el art. 846 ter de la LECrim., el recurrente denuncia:

1.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio <> del art. 24.2 C.E.

2.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La representación del apelante denuncia, en primer, lugar la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.1 de la CE y, con carácter subsidiario al anterior, la aplicación del principio <>.

Sostiene el apelante que no existe prueba que acredite la comisión de los hechos por parte de su defendido en cuanto que la única prueba que avala la condena es la declaración de la menor, Ascension, negando en todo momento don Balbino haber sido el autor de los hechos que se le imputan. Añade que dicha prueba además es insuficiente y llena de contradicciones, arrojando, en el peor de los casos, serias dudas acerca de la autoría de los hechos por parte del acusado.

2.1.- En cuanto a la presunción de inocencia, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), el 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio <>, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Es decir, dicho principio lo que entraña es que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente

Así las cosas, debemos señalar que el análisis de la prueba testifical, en sede de examen del recurso de apelación interpuesto ante un tribunal superior, exige algunas consideraciones de principio, para plasmar su convergencia con la previa valoración realizada por el tribunal sentenciador y las diferencias con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El tribunal ad quem tiene una limitación, que es la derivada del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La STS 162/2019, de 26 de marzo, lo expresa así: "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECrim. la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el Tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación.

Por su parte, la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas, situándose fuera de ella lo tocante a la credibilidad de los testigos, salvo irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la valoración. En todo caso, la inmediación no es cortapisa para eludir el análisis de la prueba practicada en el plenario (así la sentencia 806/2021, de 20 de octubre), al ser de distinguir en la prueba de tal modo practicada su percepción sensorial y su estructura racional, siendo esta segunda fase aquella en la cual el tribunal de apelación puede valorar la aplicación que el tribunal de instancia hace de las reglas propias de la ciencia, la experiencia o la lógica. Todo ello en el contexto de evitar la deconstrucción del entorno probatorio, optando por su análisis en bloque, que es el criterio del tribunal de instancia, en procedimiento que muchas veces hemos considerado correcto.

Finalmente, en lo que atañe a la impugnación de la valoración en los casos en que el testigo de los hechos es la propia víctima, hay que resaltar que no por ello tal circunstancia invalida la prueba por ser justamente quien testifica la persona que ha sido víctima del delito, pues no se puede obviar que, junto con la posibilidad de pretender una condena, al contrario, se sitúa la condición de testigo muy privilegiado de los hechos.

De ahí que la jurisprudencia venga aceptando tal prueba sujeta a unas reglas que son comúnmente conocidas como el "triple test".

En este sentido se pronuncia la STS n.º 749/2018, de 20 de febrero de 2019, siguiendo reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda, señala que "El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre? 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril? 187/2012, de 20 de marzo? 688/2012, de 27 de septiembre? 788/2012, de 24 de octubre? 469/2013, de 5 de junio? 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez.

Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial.

(...) Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, <<...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado>>.

En relación con ello puede citarse, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 278/2019, de 7 de junio, en cuanto que: "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima".

2.2.- En el presente caso, no vemos el modo en que la presunción de inocencia, en los términos indicados, se pueda poner en cuestión. Y ello es así por cuanto que la declaración de la víctima, Ascension, cumple todos los parámetros que la jurisprudencia señala al efecto.

Es así que en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o de enemistad que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba, ninguna tacha puede serle opuesta, pues no consta en las actuaciones, como tampoco se desprende de la declaración de la menor, ni de la madre de la menor y, tampoco ello fue apreciado en el informe psicológico, que la menor tuviera cualquier tipo de animadversión respecto del denunciado. Muy al contrario, la menor no quiso denunciar, entre otros motivos, para proteger a su abuela, pareja del denunciado, por cuanto que aquella tenia una dependencia económica de éste.

Tampoco el denunciado en su declaración ante el plenario (grabación hora 10:30 a 10:50), refirió tener cualquier tipo de animadversión respecto de la niña, ni la niña respecto de él.

En cuanto atañe a la verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria, tenemos así en primera lugar la forma en la cual se destapan los hechos, habiendo declarado en la vista oral la testigo doña Victoria, directora del centro escolar al que acudía la menor (hora de la grabación 11:18 a 11:25) la cual relató que la menor procedió a denunciar los hechos al final de un ciclo de charlas llevadas a cabo en el grupo de 6º de primaria del colegio, charlas acerca del buen uso de las redes sociales, tratándose de un proyecto auspiciado por la Consejería de Educación y realizado con la colaboración de la Policía Nacional, el grupo de la UFAM. Declaró que el último día de las charlas la alumna acude a su despacho, que vino en unión de un profesor del curso, al cual la menor, al terminar la última charla del último día, le contó llorando los tocamientos sufridos; que el impartidor del curso sin saber qué hacer fue con la menor al despacho de ésta, la declarante, y que en ese momento la menor le relató todos los hechos sufridos; que le contó muy nerviosa y llorando que el novio de su abuela le hacía cosas que no estaban bien; que hace 6 o 7 años que el abuelo la tocaba en sus partes y que le contó varios episodios que ocurrian cuando la menor se encontraba en la casa con el abuelo, que la tocaba, concretamente los muslos y que creciendo se dio cuenta que eso no era normal; que algunos fines de semana se quedaba a dormir en casa de la abuela y el abuelo venía a la habitación de la menor y la metía la mano y le tocaba sus partes, y que el abuelo hacía ruidos y movimientos; que en otra ocasión fueron los tres (abuelo, abuela y Ascension) al CC de DIRECCION003, que su abuela se había ido al bingo y que pasearon por el CC y que luego fueron al coche y en la parte de atrás del coche le dijo que se pusiera encima de él, mientras él se movía y hacía ruidos y que le dijo a la menor en esos momentos que lo llamara abuelito; que fue el último día de las charlas cuando la menor lo contó; que la dicente le pidió instrucciones a Amparo (agente de la UFAM) para ver que tenía que hacer y que ésta le dijo que hablara con la madre y le contara lo que la menor le había relatado.

Es de resaltar la forma en la cual se averiguan los hechos por cuanto que no ha sido una declaración ni inducida ni preparada, sino fruto de un momento puntual en el cual y debido a la información que en esos momentos estaba recibiendo Naiara, es cuando entiende lo que está ocurriendo y decide, en el último momento, atreverse a relatar los hechos.

Acudió también al Plenario el agente de la PN con TIP NUM003 de la UFAM el cual se ratificó en el atestado levantado como consecuencia de los hechos que le relató la menor. Dicho atestado obra incorporado a las actuaciones como prueba documental por haberlo así interesado la Acusación (folios 1 al 5) y así consta que al término de las charlas impartidas en el CEIP de El Tablero son abordados por una alumna oyente de la mencionada charla quien les solicita (pues la charla la efectuaron el declarante y el PN con TIP NUM004) tener con ellos una charla en privado, la cual les confiesa que esta sufriendo episodios de tocamientos en su partes íntimas por la pareja actual de su abuela. Que a raiz de esto, se lleva a cabo una entrevista privada con la menor, con autorización de su madre, y que dicha entrevista la lleva a cabo el declarante. En el atestado el declarante (ratificado) hizo constar que la menor manifestó que cuando se quedaba en casa de su abuela nunca podía dormir de un tirón porque se despertaba, que se despertaba porque Balbino la tocaba, que le sujetaba la parte inferior del muslo con uno de sus brazos, mientras que con el otro se masturbaba, preguntándole el declarante el significado de esta palabra a lo que la menor le responde que se lleva la mano a sus partes en el interior del pijama y comienza a producir un movimiento de balanceo; que le refirió que Balbino aprovecha que se queda a solas con la menor para cogerla y sentarla en su regazo dándole la espalda la menor al propio Balbino y comenzando un movimiento repetitivo que hace que la menor de pequeños saltos, pudiendo notar un bulto en la zona de los glúteos que Ascension define como <>; le relató también que en una ocasión en la que se quedó dormida en su propia habitación en casa de su abuela, se despertó sobre las 3 de la mañana al notar algo en sus partes, percatándose en ese momento como Balbino tenía una de sus manos en la entrepierna de la menor por el interior del pijama y que cuando se percata Balbino que la menor se había despertado, saca la mano repentinamente y disimula ofreciéndole un vaso de agua que llevaba en su otra mano; que en otra ocasión estando en la cocina de la vivienda de su abuela y mientras estaban en el salón su madre, su abuela y varios familiares más, Balbino se le acerca y toca un muslo mientras se masturba; también relató el episodio del CC de DIRECCION003 manifestando que su abuela había ido a jugar al bingo y dejó a la menor con Balbino, que este aprovecha la situación para coger a la menor, sentarla en su regazo, iniciando los movimientos rítmicos descritos que provocan que Ascension de botes sobre Balbino; que éste le pide que le llame abuelito y le de besos en la mejilla y que Ascension vuelve a notar el bulto en la zona de los glúteos. El declarante recogía que la menor afirmó que no había dicho nada anteriormente por miedo a que su abuela se quedara en la calle y le comentó que se decidió a comentar lo que estaba viviendo debido a la seguridad que le ha dado haber presencia las charlas que recientemente ha escuchado por parte de la Policía en su colegio y temiendo que Balbino de un paso más y la fuerce a hacer cosas peores.

Existe asimismo una <> de la Unidad Local de la PN, folio 16 y 17, en la cual se deja constancia por parte de los Agentes ya citados, de la entrevista que Ascension mantuvo con éstos acerca de los tocamientos que estaba sufriendo por parte de la pareja de su abuela.

La madre de la menor, doña Aurora (grabación hora 11:10 a 11:17) declaró que efectivamente su hija iba con frecuencia a casa de su madre, una o dos veces al mes; que ella no supo nada hasta que se lo contó la directora del colegio el mismo día 5 de marzo de 2020; que ella también habló con los agentes de la UFAM; acerca de la dependencia económica de la que ha hablado su hija, la declarante manifestó que probablemente Ascension habría oído conversaciones en casa y por eso tenía conocimiento de tal particular; que su hija nunca le había comentado nada y que aprovechó las charlas que estaban impartiendo la PN en el colegio para relatar lo que le estaba pasando y que fue el último día cuando se decidió a hacerlo.

La pericial forense fue ratificada en el Plenario por el psicólogo don Maximiliano (11:34 a 11:43). En dicho informe se hace constar de forma expresa:

El relato libre obtenido por la menor presenta una lógica coherencia interna, sigue un hilo conductor a lo largo de todo el relato, y sus partes no son contradictorias entre sí. Las partes del relato se combinan de forma coherente y con declaraciones previas. Presenta linealidad cronológica y coherencia temporal. El discurso no está encorsetado, sino que posee un estilo expresivo libre, que refleja el modo en el que va recordando.

La menor aporta bastantes datos sobre la situación, los lugares, y las personas implicadas, su relato es rico en detalles. Incluye percepciones visuales y auditivas.

El suceso cuenta con engranaje contextual, se ajusta a su cotidianidad y contextualiza en un marco espacio temporal en el cual encaja el suceso.

En el relato se hace referencia a las acciones y reacciones (interacciones) entre el investigado y la menor y reproduce conversaciones configurando un diálogo en el cual se explicita los interlocutores.

Durante el relato hace referencia espontánea a complicaciones inesperadas durante el incidente.

La menor aporta detalles concretos y periféricos, algunos pueden resultar inesperados o superfluos pero realistas.

Aparecen asociaciones externas relacionadas explica una situación ajena al suceso, pero vinculado a la vez con este.

La evaluada hace alusión a su estado mental subjetivo describiendo sus pensamientos y sentimientos y atribuye el estado mental del investigado.

En algunos segmentos del relato, la menor se corrige a sí misma de forma espontánea y admite falta de memoria.

La menor no cuenta lo sucedido en un principio, por miedo subjetivo a las consecuencias, mostrando una fuerte desaprobación de si misma.

Durante la narración se adjudica algún grado de responsabilidad e incorpora elementos de autoincriminación en el evento acontecido, como suelen hacer las víctimas.

(...)

4.3.3 Análisis de la validez del testimonio

En cuanto a la validez de las declaraciones (entendida ésta como la medida en que la evaluada informa de algo que realmente ha vivido), no se encontraron factores que pudieran restar validez a la declaración obtenida de la menor.

La menor muestra una adecuada resistencia a la sugestión, no se muestra aquiescente, encontrando altamente improbable que haya sido instruida o manipulada para aportar el relato. No se observan indicios de simulación.

Las habilidades lingüísticas son las esperables para su edad. Se observa congruencia entre el lenguaje verbal y el no verbal.

El discurso es amplio y fluido, y a su vez la menor responde a las preguntas abiertas y aclaratorias de los peritos sin contradicciones.

No se han observado motivaciones externas secundarias para la presente denuncia, al contrario ha perdido el contacto con su abuela.

No se aprecian en la informada presión para informar en falso, ni actitud victimista ni manipuladora.

Se aprecia consistencia con las leyes de la naturaleza.

Se aprecia consistencia interna y la forma en que se produce la revelación de los hechos indican la espontaneidad propia de algo vivenciado.

El testimonio es consistente con las otras pruebas y declaraciones previas.

5. CONSIDERACIONES PSICOLÓGICO-FORENSES

Cotejados todos los datos obtenidos en la presente evaluación psicológico-forense se establecen las siguientes consideraciones:

?(...)

Respecto a la credibilidad del testimonio

Ni en el análisis de la consistencia interna, ni en de la validez externa se encontraron indicios suficientes para sustentar la hipótesis 2ª (el relato aportado tiene como origen otra fuente que no es la experimentación directa). En sentido contrario, el testimonio cumple la mayoría de los criterios de validez y se encontraron las características de realidad propia de los relatos que provienen de una experiencia vivenciada.

6. CONCLUSIONES PSICOLÓGICO-FORENSES

Cotejados todos los datos obtenidos en la presente evaluación psicológico-forense se concluye, coherentemente respecto a lo solicitado por el juzgado, que:

Respecto a la credibilidad del testimonio. El testimonio obtenido cumple la mayoría de los criterios de validez, también con los criterios de realidad que han mostrado mayor correlación con los testimonios veraces. El resultado de la valoración conjunta de la fiabilidad, la validez y el perfil psicológico, sugieren que el testimonio es probablemente creíble.

En el Plenario este testigo aclaró respondiendo a las preguntas de las partes (grabación hora 11:34 a 11:43) que respecto al punto 4. del informe, este punto hace referencia a la fuerte afectación emocional de la menor por cuanto que cada vez que hablaban de esto respondía con timidez, le costaba expresarse y lloraba, que es una reacción lógica y es un criterio de validez. La menor fue descrita por el psicólogo como un persona a la que no se le puede influir u obligar a decir algo diferente o distinto que no sea la realidad. En relación al análisis del contenido de la página 7 del informe, contestó que a tenor de los criterios y de la validez, página 8, llegaron a la conclusión forense del informe; que uno de los criterios de validez es la sensación de culpabilidad, y esto se cumple en el relato de la menor. Afirmó igualmente el testigo que << hay una muy alta probabilidad de la certeza en la declaración de las víctima y es la mas alta probabilidad que podemos tener>>.

Finalmente y por cuanto atañe a la persistencia en la incriminación, esto es, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones, calificada por el Tribunal de relato reiterado sin ambages ni contradicciones relevantes, hemos de señalar que la menor, Ascension, ha tenido de repetir su declaración en muchas, demasiadas ocasiones. Así se aprecia de la simple lectura de las actuaciones ( en la que no consta las dos primeras, una a los agentes cuando finalizó la charla, y la segunda de ellas a la directora del centro escolar, Sra. Victoria) que su declaración ha sido siempre la misma cada vez que ha tenido ocasión de declarar, ya fuera en la Comisaria de Policía, ante el Juez de instrucción, a los peritos psicólogos forense y finalmente en el juicio oral. Nunca ha existido una variación en sus declaraciones manteniéndose en el contenido de los diferentes momentos en los cuales la pareja de su abuela procedió a tocarla en sus partes y a masturbarse mientras la tocaba.

?

En consecuencia, a la vista de la prueba practicada, la presunción de inocencia ha quedado enervada, sin que pueda ser estimado el motivo alegado, por cuanto que esta Sala de apelación ha procedido a la revisión de la resolución sometida, verificando la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

2.3.- Alega el recurrente de forma subsidiaria, la aplicación del principio <>, el cual, adelantamos, ha de ser también desestimado.

El principio in dubio pro reo requiere un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019) y además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad.

Con ello, el presente motivo subsidiario debe ser igualmente desestimado, porque la prueba practicada respecto de los hechos enjuiciados es de la suficiente entidad para destruir la presunción de inocencia, ha sido correctamente valorada y no encontramos elemento alguno que permita concluir que la Sala de instancia tuviese algún tipo de duda sobre el particular que le llevara, pese a ello, a ignorar el principio << pro reo >>

TERCERO.- Finalmente alega la parte que ha existido error en la valoración de la prueba, y de forma escueta señala que la declaración de la menor ha sido insuficiente y llena de contradicciones.

3.1.- Pues bien, antes de entrar a analizar el presente motivo de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del "ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada revisio prioris instanciae, pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos fácticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

En relación a la valoración de la prueba y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano ad quem no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal 35/2020, de 6 de febrero, reiterada por otras muchas como la STS 65/2020, de 20 de febrero, y la STS 68/2020, de 24 de febrero, señalan que, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

3.2.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que revisamos, considera esta sala que no ha existido error de valoración alguno en la sentencia apelada. Y decimos lo anterior para resolver los motivos impugnatorios articulados en el escrito de recurso y referidos al invocado error en la valoración de la prueba. La sentencia en el Fundamento Primero hace un profuso y motivado relato de por qué considera los hechos probados. En ellos no solo no se detecta error alguno, sino que tampoco la parte señala en qué prueba se ha producido tal error, limitándose a exponer que la declaración de la víctima ha sido insuficiente y <>, pero tampoco expresa cuales son las contradicciones en las que dice haber incurrido la menor.

Nada de ello ha sido apreciado por esta sala, y damos por reproducido lo expuesto en el apartado anterior.

Así y de forma especial, la declaración que la menor prestó en el plenario, no fue sino una ratificación de lo ya reiteradamente expresado en muchas otras ocasiones. Ante la Audiencia Provincial Ascension afirmó, acompañada de su padre pues contaba aún con 14 años de edad, (10:50 a 11:09) que no sabe exactamente cuando empezaron a sucederse estos hechos pero que puede ser desde que ella tenía 9 años y que dejaron de suceder cuando se lo contó a la Policía; que ella a su abuelo generalmente le llamaba Balbino; que iba a casa de su abuela algún fin de semana cuando su madre la obligaba a ir y se quedaba una noche; que ella tenía mucho miedo en esa casa (el motivo del miedo quedó explicado en su declaración en Comisaría y no fue objeto de cuestionamiento por las partes) y que por eso se iba a dormir a la cama de su abuela; que estando en la cama él la tocaba cuando su abuela se quedaba dormida y que mientras él la tocaba, se masturbaba; que la abuela estaba en la cama; que masturbarse es que se metía la mano dentro del pantalón, emitía ruidos y la tocaba a ella en los muslos por encima del pijama y por fuera; que duraba unos minutos; que la abuela no se daba cuenta de esto; que además en estos momentos la obligaba a darle besos en la mejilla diciéndole que lo llamara abuelo; que otras veces estaba a solas en la casa con el abuelo y sucedía; que sucedía cada fin de semana que ella iba a casa de sus abuelos; que también ocurrió fuera de la casa, una vez en el CC La Ballena que él le dio dinero a la abuela para que ésta fuera al bingo y ellos se quedaron en el centro y ocurrió en el coche, que le tocaba los muslos y se masturbaba, que sucedió en el parking del CC, como en la esquina y que no pasaba gente por delante; que otra vez estaba ella en una habitación de la casa de la abuela y nota que le meten una mano por dentro del pijama y que ella entonces se despertó porque se dio cuenta que la estaban tocando; que cuando la abuela se iba, él le pedía que ella se pusiera encima y que se moviera; que así se frotaba su zona genital con el cuerpo de la declarante; que un día en la playa con unas primas de su madre hablaron de pedofilia y ella preguntó que era, averiguando que eran las relaciones de un mayor con una menor, que ahí se dio cuenta que lo que le estaba pasando no era normal; que en el colegio dieron unas charlas y que al oírlas le contó a la Policía lo que a ella le estaba pasando; que luego se lo contó a la directora del colegio y a nadie antes; que cuando fue la Policía a su colegio, fue cuando ella lo contó; que fue la directora la que habló con su madre.

Es esta declaración del mismo tenor de las que constan en las actuaciones, sin que se aprecie contradicción o insuficiencia alguna respecto de los hechos denunciados.

3.3.- ?Esta valoración conjunta del material probatorio y la racionalidad que exhibe la sentencia apelada cuando desgrana pormenorizadamente el análisis de esa prueba, es la que nos lleva al convencimiento de que no es detectable el invocado error en la valoración de la prueba.

Frente a ello la parte recurrente en su escrito de oposición, tan solo pretende dar una versión distinta, pero ciertamente interesada, de los testimonios realizados en el juicio oral, así como del resto de la prueba. Es en este punto donde debe imponerse la imparcialidad e inmediación con la que el tribunal sentenciador apreció el material probatorio, que además fue realizado con la contradicción propia de las garantías derivadas del proceso judicial.

A nuestro juicio, lo anteriormente expuesto, como extracto de lo más profusamente relatado en la sentencia apelada, es muestra clara de que ha habido una correcta valoración de la prueba practicada, siendo así que el recurrente no pretende en su recurso, más que un relato de los hechos distinto y basado en la negativa de los mismos, muy lejos de la valoración realizada por órgano judicial de la instancia, que con inmediación e imparcialidad presidió el acto de la vista durante la fase de enjuiciamiento del proceso penal del que dimana este recurso. Por tanto el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Ninguna modificación procede llevar a cabo respecto de la pena impuesta aplicando la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por cuanto que con aplicación del nuevo articulado, 181. 4.e) del CP, la pena impuesta resulta invaribale.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,