Sentencia Penal 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que condenó al acusado Mariano como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de 16 años, accesorias y costas, se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

El recurso, amparado en el art. 790.2 LECrim, se funda en el «error en la valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE». Se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y la absolución del condenado.

De manera resumida, se denuncia incoherencia, irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba con vulneración del art. 24.1 CE, «al afectar al derecho del justiciable a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propias de la efectiva tutela que han de impartir los órganos jurisdiccionales; e igualmente afecta al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE, que exige que la condena impuesta se sostenga en prueba de cargo suficiente para enervar este derecho, lo que resulta incompatible cuando las pruebas en las que se basa la resolución judicial decaen por no haber sido valoradas conforme a parámetros racionales y a las máximas de la experiencia».

El Ministerio Fiscal, que no llegó a formular acusación y en el juicio solicitó la absolución de Mariano, interesó la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de la Audiencia. El fiscal, en su escrito, en el que comparte el motivo aducido por la defensa, transcribe el resultado de las pruebas practicadas sin apenas desarrollo argumental.

La acusación particular, en trámite de impugnación, se opuso al recurso y defendió que se mantuviera la sentencia de instancia, por considerarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO. Conviene precisar, en primer lugar, el ámbito de la cognición que corresponde a esta Sala.

Mediante el recurso de apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, extendiéndose su conocimiento a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Tal alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia.

La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Además, teniendo en cuenta que en el recurso no solo se denuncia error en la valoración de la prueba sino también la afectación del derecho a la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), ha de procederse a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por último, y por centrar los criterios que deben presidir el análisis de la actividad probatoria, debe estarse a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo según la cual «aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.» (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo).

TERCERO. Partiendo de las precedentes consideraciones, conviene precisar que el recurrente no denuncia la inexistencia de prueba, sino su valoración y suficiencia. Tampoco cuestiona la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. En definitiva, lo que se pone de manifiesto por el recurrente y por el Ministerio Fiscal es el error en la valoración de la prueba y la suficiencia como prueba de cargo de la actuada en el plenario.

Procede, por tanto, revisar las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas realiza la Audiencia, analizando las concretas alegaciones en que se sustenta el motivo:

A) Contradicciones en la declaración de las denunciantes.

En el recurso se achaca a la sentencia:

Que no tiene en cuenta la contradicción de Lorenza en su primera declaración ante la Policía Nacional (después de haberse fugado de su casa y ser encontrada por agentes de la Guardia Civil) con respecto a las posteriores. Que el 20 de abril de 2018, cuando aún era menor de edad dijo que "quería denunciar al exnovio de su madre, el llamado Mariano, explicando que éste había abusado sexualmente de ella unos 9 meses atrás, cuando todavía salía con su madre, no haciéndolo antes por temor a represalias, habiéndose fugado del domicilio familiar ante el miedo a que su madre retome la relación con el citado anteriormente." En el recurso se pone de manifiesto que Lorenza no dijo, como afirmó después, que el acusado había abusado de ella durante varios años, sino que lo había hecho unos 9 meses atrás.

Que no valora el hecho de que la denuncia por abusos sexuales se presentara por la madre de las menores tres días después, concretamente el 23 de abril de 2018, por lo que, a juicio del recurrente, «las menores tienen más de tres días para preparar concienzudamente las declaraciones que prestan en sede policial».

Que tampoco tiene en cuenta otras contradicciones: « Lorenza, en su primera manifestación tras ser encontrada por los agentes de la Guardia Civil, declaró que quería denunciar al acusado por haber abusado sexualmente de ella nueve meses atrás, indicando además ante dichos agentes haber sufrido malos tratos por parte de su madre, hecho último éste, confirmado por su propia madre, (folio 453), en la que su madre relata "Refiere que justo antes habían tenido una discusión (habiendo llegado a darle un tortazo porque le estaba dando muy malas contestaciones". La denuncia se pone 3 días más tarde y sin embargo ya no se dice de nada de los supuestos malos tratos por parte de la madre. Lorenza dice en su declaración en Comisaría, que mi representado la penetró vaginalmente en el mes de mayo de 2017. En el juzgado de instrucción, en cambio dice que esto sucedió a principio del año 2017. El mes de mayo, no es principios de año. En el plenario, respecto de este episodio, ya no lo sitúa en ninguna fecha. Lorenza manifestó en su declaración en instrucción que mi representado no tenía móvil, y que le cogía el móvil a su madre para enseñarle videos porno. En el plenario en todo momento hablo del móvil de Mariano. Nunca dijo que fuera el móvil de su madre o de otra persona. Lorenza manifestó en el plenario que no sabía nada de lo de su hermana. Sólo refiere que un día le vio que le metió la mano por debajo de la braga. Su hermana Mercedes, que habría vivido este episodio en primera persona, no lo refiere y, en cambio, dice que ella sí le había contado sus abusos a su hermana. Lorenza declaró ante el Juzgado de Instrucción que vio cómo Mariano enseñaba a su hermana menor a poner un condón. Y que le decía que no la podía penetrar y que se metiera cosas para poder agrandarlo y que la pudiera penetrar. Sitúa este hecho tan evidente dos semanas después de penetrarla a ella, es decir si atendemos a esa misma declaración en Comisaría, a finales del mes de mayo y poco antes de que la relación con su madre terminase, pues parece inequívoco que dicha relación terminó en junio de 2017. Pues bien, este episodio, sorprendentemente no se vuelve a narrar en el plenario (donde recordemos afirmó que no sabía nada de los abusos a su hermana), a pesar de lo explícito del mismo. Y por supuesto, su hermana Mercedes, que también lo habría vivido en primera persona, no dice nada de ello. Lorenza llega a afirmar en el plenario, que como consecuencia de tan atroces abusos, tuvo granos en sus zonas intimas; heridas, enrojecimientos, inflamaciones. Vestigios todos ellos de los que jamás, había hablado en sus declaraciones anteriores. Pero a mayores, incluso llega a aseverar que su madre le daba aceites para mitigar esas lesiones. Es sorprendente que su madre, D.ª. Leocadia, no recuerde ninguna de esas evidencias. Ninguna mención hace a heridas, granos, enrojecimientos o inflamaciones en la zona genital de su hija Lorenza que requiriese de un tratamiento con aceites. Entiende esta defensa que esto es algo que una madre recordaría sin duda, de haberse producido realmente. Mercedes, introduce en el plenario un hecho que nunca había contado. Menciona que mi mandante la habría llevado a un locutorio, y allí la habría tocado y la habría enseñado videos pornográficos. Es llamativo que nunca hubiera referido este episodio en ninguna de sus declaraciones anteriores. Mercedes refiere que la llevaba al DIRECCION003 y aprovechaba para abusar de ella. Pero en el plenario manifiesta que en el coche le enseñaba videos y en cambio en sus declaraciones en instrucción no habla de esos videos en sus trayectos al DIRECCION003.»

El relato de las menores no es uniforme en el tiempo. Las divergencias o contradicciones, sin embargo, deben considerarse normales -no se puede exigir una repetición textual a modo de un disco o lección aprendida como dice el Tribunal Supremo (Penal), S 18-06-1998, n.º 849/1998, rec. 1018/1996-, pero es cierto que en el presente caso, tal como se pone de manifiesto en el recurso, afloran diferencias en los diversos relatos que siembran la duda y que afectan al parámetro de la persistencia en la incriminación. Exceden de las diferencias que se pueden considerar normales las que se ponen de manifiesto en relación con el teléfono móvil del acusado; el conocimiento que cada hermana habría tenido de lo ocurrido a la otra; también el hecho de que la madre, de ser cierto lo relatado por Lorenza, no hubiera advertido signo físico alguno en ella; por último, la declaración de Lorenza en el Juzgado, donde dijo que se lo contó a una amiga llamada Eloisa (f. 38); sin embargo, en el acto de juicio oral dijo que esa amiga se llamaba Encarnacion, aunque ni una ni otra comparecieron al juicio y que dicha menor también dijo que su hermana se lo contó a una amiga y esa amiga a su madre, y luego su tía le preguntó si era verdad y su tía se lo contó a su madre y que, sin embargo no fueron oídas como testigos ninguna de las tres (la amiga, la madre de la amiga, la tía de las hermanas).

B) Testimonio genérico e inconcreto.

Se califica el testimonio de Lorenza y Mercedes como genérico, inconcreto, sin contextualizar los abusos (tocamientos, felaciones, introducción de dedos, exhibicionismo) aludiendo a que tenían lugar "siempre, en todos los momentos, todos los días", por lo que, a juicio del recurrente no resultan creíbles, añadiendo que ello impide ejercitar una defensa. Así se dice que «se habla de un locutorio en el que se habrían mostrado videos pornográficos, pero sin concretar qué locutorio, o en qué momento temporal, mañana o tarde. Se habla de actos sexuales al ir a recoger comida rápida al DIRECCION003. Nuevamente, sin concretar cuando. Mañana, mediodía, tarde o noche. Invierno, primavera, verano, u otoño. Frío o calor. Dónde. De camino al DIRECCION003 o de regreso. En una calle, en un descampado, en un parking», añadiendo que tal falta de concreción y conceptualización, precisamente es uno de los datos destacados por los informes periciales, que lleva a los técnicos a concluir que el testimonio de las menores, el de ambas, no es creíble.

Más adelante se incide en este mismo aspecto, cuestionando el siguiente pasaje de la sentencia:

«Del mismo modo desgrana con rotundidad y claridad los hechos, identificando donde, cuando y como se produjeron, distinguiendo los lugares en los que se efectuaron tocamientos y aquellos en los que se produjo la penetración con los dedos, revelando los hechos objetivamente más graves cuando fueron atadas. Y por fin no confunde aquellos hechos que se repetían, tocamientos primero y penetraciones después (siempre menos en una ocasión con los dedos) señalando una suerte de "enseñanza" para la práctica del sexo.

Cierto es que no se dan detalles concretos de fechas, pero sí de lugares y situaciones que luego son confirmadas por la madre de la menores, como el excesivo tiempo que tardaron en regresar de DIRECCION003, el que se encerraran en una habitación y luego encontrara ropa manchada o el cambio de lugar de los geles íntimos.»

El recurrente señala, por el contrario, que «no puede hablarse de rotundidad, cuando existen episodios que no fueron contados hace cuatro años, ni en comisaría ni en el juzgado de instrucción, y se vienen a contar en el plenario. No puede hablarse de rotundidad o claridad, cuando (puede verificarse en el visionado de la grabación), tras frases genéricas y casi automáticas, es la propia abogada de la acusación la que interroga sobre episodios concretos. Es llamativa la declaración en el plenario de Lorenza, por cuanto son las letradas de la acusación particular quienes hacen preguntas tales como "¿Que pasó con un pijama?" o "¿Qué pasó con unos geles?", sin que esos episodios se hubieran contado con la espontaneidad que suele darse en estos casos. Incluso en alguna ocasión ofrecen la respuesta en la pregunta.» Se añade que en el testimonio de las menores no existe una sola identificación (de) fechas ni de lugares, «salvo los episodios del baño y del dormitorio con las cuerdas. Casualmente las dos aciertan a especificar solo dos hechos concretos, casi idénticos, a pesar de que cada una de ellas por separado habría vivido sus propias vivencias por separado durante más de ocho años. Es llamativo que una no especifique más que la otra. O que una recuerde un incidente en la cocina, o en el dormitorio de la madre, o en un parque concreto, o en una calle concreta. Las vivencias de dos personas pueden ser parecidas, pero no idénticas, esto es evidente. Llama la atención, como decimos, precisamente la extraña equivalencia entre los episodios de ambas menores con un presunto intento de ser atadas. Pero lo especialmente llamativo es que tras un incidente tan traumático como ese, no pueda identificarse y concretar en el tiempo (ninguna), haciéndolo con una lesión concreta que hubiese requerido atención, unas marcas, unas evidencias de restos de ataduras, unas molestias que se hubieran transmitido a un tercero o a su propia madre. O como mínimo un comportamiento o actitud llamativa, un cambio de humor. Algo a destacar contemporáneo a los hechos para poder situar los mismos. Nada de eso se da en ninguna de ellas.»

No es un aspecto determinante, pero esta Sala comparte las apreciaciones que se contienen en el recurso -que suscribe el Ministerio Fiscal- acerca de la generalidad y falta de concreción de los hechos narrados por las dos hermanas. Podría deberse, ciertamente, a la edad de las denunciantes y al tiempo transcurrido -no lo entienden así los peritos-,pero es cierto también que tal falta de precisión afecta al derecho de defensa, por lo que se hace más necesario aun ahondar en la comprobación de la existencia de elementos objetivos de corroboración, aspecto que se analiza más adelante.

C) Declaración de la testigo de referencia Yolanda.

La sentencia resume así su declaración:

Se ratifica en su declaración en el Juzgado, cuando la(s) niña se lo contaron la relación ya había concluido. Ella vivió durante un tiempo con Leocadia.

Nunca vio un comportamiento inadecuado.

Primero se lo contó Lorenza y luego la menor, cree que se lo contaron antes de la huida de Lorenza, no se lo dijo a la madre porque era una cosa muy grave y no lo iba a acusar por el comentario de una niña, se lo dijo a la madre una vez que se lo contó la menor

En el recurso se cuestiona que la sentencia omita toda referencia a lo que la citada testigo declaró en Comisaría, «donde dijo, en contra de lo afirmado en el plenario, que la primera en contarle unos supuestos abusos fue la menor ( Mercedes), unas dos semanas antes de la denuncia, cuando la declarante se encontraba aún viviendo en la casa de Leocadia, y que mientras Mercedes le hacía tales manifestaciones, Lorenza le habría dicho a su hermana Mercedes: "no nos van a creer, no digas nada". Y en ese mismo momento Lorenza, habría contado a Yolanda también los mismos abusos hacia ella misma. Además se enfatiza la apreciación de la referida testigo en el sentido de que nunca vio un comportamiento inapropiado o excesivamente cariñoso de Mariano hacia las niñas.»

También se pone de manifiesto por la defensa que Yolanda no corroboró la declaración de Lorenza en el juicio, cuanto manifestó (al borde del llanto) que cuando se lo contó a Yolanda, le pidió a esta que "por favor no dijese nada a nadie" incluso afirmó "que se lo hizo prometer por sus hijos".

La declaración de dicha testigo -la única que refirió haber tenido noticia de los supuestos abusos con anterioridad al 18 de abril de 2018- no resulta plenamente convincente a criterio de esta Sala, y ello a la vista de los justificados reparos que se expresan en el recurso, en absoluto analizados en la sentencia recurrida, que se limita a extractar la declaración de la testigo en el juicio, sin llegar a afirmar por qué otorga credibilidad a dicho testimonio ni a considerarlo como elemento indirecto de corroboración, y sin contrastarlo tampoco con las previas manifestaciones realizadas en Comisaría y en el Juzgado.

Al margen de la limitada eficacia que la jurisprudencia otorga a la testifical de referencia (despierta importantes recelos para su aceptación como elemento apto para desvirtuar la presunción de inocencia: STS 15-07-2021, nº 642/2021, rec. 10194/2021; STS 2-04-2018, nº 152/2018, rec. 1419/2017),en este concreto caso surgen las siguientes dudas acerca del alcance de la declaración y sobre el proceder de Yolanda, que la sentencia no aborda: a) que, pese a la estrecha relación que dicha testigo tenía con Leocadia y su familia, nunca hubiera advertido comportamientos inapropiados por parte del denunciado; b) que, pese a haberle referido los presuntos hechos Lorenza con anterioridad al 18 de abril, guardara silencio y, al propio tiempo, que no contara lo que supuestamente le hizo prometer Lorenza; c) que resulta muy difícil entender que guardara silencio ante una confesión de hechos de tal gravedad siendo amiga de la madre de las menores, con quienes había convivido, junto con su hija, en el mismo domicilio.

En definitiva la declaración de Yolanda arroja dudas en vez de certezas, sin que la sentencia, como queda expresado, ahonde en su alcance, limitándose a transcribir su declaración y a referir, en otro pasaje, que las menores le habían contado los presuntos abusos a la citada testigo.

D) Cuestionamiento de la justificación de la Audiencia para otorgar credibilidad al testimonio de las menores.

La Audiencia funda el relato de hechos probados en la declaración de ambas hermanas -cree lo que dicen- y destaca:

«1.- Se (sic) una coherencia interna en las mismas.

2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dichas declaraciones.

3.- Diferencian los hechos.

4.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado, incluso Lorenza dijo que era bueno con ellas.

5.- Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.

6.- Existe una similitud en lo declarado en diversas ocasiones, tres en el caso de Lorenza, dos en el de Mercedes.

Por otro lado debemos destacar un hecho derivado de la inmediación el llanto de Lorenza (como también en el de su madre), y no nos pareció un llanto fingido o artificial para llamar la atención de la Sala, sino que evidenció una especie de crisis nerviosa al narrar los hechos sufridos.»

El recurrente, sin embargo, considera que se trata de «dos menores con problemas de adaptación y comportamiento ya muy anteriores a los hechos denunciados, y que se prolongan en el tiempo con posterioridad a la interposición de la denuncia. Ello queda reflejado no sólo en el informe emitido por la entidad " DIRECCION004", cuya psicóloga ratificó dicho informe en el plenario, sino también en el informe remitido por el colegio DIRECCION005, al que acudían las hermanas Mercedes Lorenza». Añade, además, que aunque la Audiencia no aprecia un ánimo de venganza en las menores, que le consideraban como un padre, sin embargo «es muy difícil poder adentrarse en las motivaciones internas de estas hermanas, pero igualmente cierto es que los pensamientos de dos niñas a esas edades son un terreno muy complicado. Estamos hablando de una persona, mi representado, de etnia gitana. Con unas costumbres y formas que chocan necesariamente con la de un núcleo payo; tanto, que a pesar de un noviazgo con su madre, de entre 8 y 11 años (ni siquiera en esto se ponen de acuerdo madre e hijas), nunca ha habido un reconocimiento de las familias. Esto necesariamente provocaba rechazo en las menores que claramente se ve cuando afirman "que la familia de él nunca aceptó a su madre". Igual que provoca rechazo que un señor, que no es su padre pretendiese imponerles límites y más aún costumbres de la etnia gitana.»

Pues bien, debemos insistir en lo que afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202: la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

En semejantes términos cabe citar la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida.

Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.

Es desde esta perspectiva como hemos de abordar nuestra función casacional cuando, como en el caso presente, el único motivo formalizado alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

1.3.- Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

La Sala de instancia ha creído a las menores (se consigna como elemento de convicción en la sentencia un detalle concreto de la vista: el llanto de Lorenza y de su madre), pero ello no basta para enervar la presunción de inocencia. La revisión de los argumentos expuestos en la sentencia para conceder credibilidad a las declaraciones de las menores constituye precisamente el objeto de este recurso, labor que realiza la Sala dando respuesta a cada una de las alegaciones de la defensa y del Ministerio Fiscal.

E) La declaración del acusado.

La sentencia expone al respecto:

«Sobre valoración de las manifestaciones de la persona acusada nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma expresa y reiterada sobre el valor probatorio que puede atribuirse a la versión inverosímil ofrecida por la persona acusada, afirmando que "la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad -vid. SSTC 220/1998, 155/2002, 135/2003 y 300/2005-". Y en nuestro caso el procesado atribuye la denuncia a su etnia, a que era estricto y a que Lorenza es una mentirosa y podría influir en su hermana, alegatos, como bien dijo la abogada de la acusación, asumibles vigente la relación, pero no cuando la misma ya se había roto. Recordemos también que Lorenza denunció al intentar el procesado retomar la relación, hecho este que justifica la tardanza en la denuncia.» Y añade: «Y frente a estas pruebas de cargo solo se aporta la negativa del procesado pero que no señala motivos creíbles que habrían llevado a las niñas a inventarse unos hechos tan graves, y claro es que no puede ofrecer una explicación, pues los hechos denunciados efectivamente ocurrieron.»

En el recurso se cuestiona que la Audiencia obligue al acusado a dar una explicación razonable sobre los hechos, más allá de su negación. Considera el recurrente que tal planteamiento supone una inversión de la carga de la prueba que le provoca indefensión ante la inconcreción de la denuncia, señalando que «ante esta acusación genérica, global e indeterminada solo puede invocar su inocencia; negar los hechos con rotundidad; manifestar su disgusto e indignación desde el momento en que tiene conocimiento de la barbaridad de actos que se le atribuyen; someterse a tratamiento médico para sobrellevar esta situación; prestar su consentimiento inmediato a que se le tome una muestra de ADN, a mayores de estar disponible para todo aquello que se le requiera.»

Ciertamente, el planteamiento de la Audiencia no es afortunado porque no puede tacharse de fútil, inverosímil o manifiestamente incongruente la explicación que ofrece el procesado.

Según constante jurisprudencia, el silencio y más aun las mentiras del acusado pueden valorarse a modo de contraindicios por el tribunal para alcanzar su convicción, pero ello no implica invertir la carga de la prueba.

En el caso de autos el procesado declaró, y lo hizo en los términos que consigna la Audiencia. Se trata, obviamente, de manifestaciones o apreciaciones de carácter subjetivo, que pueden considerarse como más o menos verosímiles, pero que en modo alguno han quedado en evidencia o han resultado desvirtuadas por elementos de carácter objetivo. Se trata de explicaciones acerca de las razones de la denuncia, no de una versión alternativa a los hechos que se le imputan, que, por lo demás, y como hemos significado, provienen de un relato vago e inconcreto.

Nos remitimos de nuevo a la STS 762/2022, de 15 septiembre. No se puede invertir la carga de la prueba. Corresponde a las acusaciones aportar un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. Por el contrario, no pueden establecerse las mismas exigencias de justificación respecto a las tesis defensivas.

F) La demora en la presentación de la denuncia

La jurisprudencia reciente pone de manifiesto que la tardanza en denunciar los hechos comporta una significativa disminución de posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narración. Cabe citar, en tal sentido, STS 28-04-2022, nº 422/2022, rec. 10745/2021 y STS 24-02-2022, nº 172/2022, rec. 2562/2020.

Esta referencia tiene plena aplicación en el presente caso porque la demora es más que notable ya que los hechos habrían tenido lugar en fecha no determinada, pero en todo caso, en un período de tiempo anterior al mes de junio del año 2017 y extensión de aproximadamente siete años anteriores. Así consta en los hechos probados de la sentencia, sin que otras de las referencias que se explicitan arrojen mayor concreción desde el punto de vista cronológico: "De este modo, guiado por un ánimo libidinoso, el procesado, Mariano, comenzó a acariciar a la menor Mercedes, llegando a introducirle los dedos en su vagina, lo cual siguió haciendo en el ejercicio 2011 (.) hasta que en el año 2016, guiado por el mismo ánimo ." "A las semanas de los anteriores hechos .". En cuanto a Lorenza, se dice que "desde el año 2009. y sobre el año 2011 (.) durante esos años ." El único episodio que se referencia de manera más detallada es el de mayo de 2017.

A juicio de la Sala se plantean dudas razonables sobre los motivos expuestos para justificar la demora en la denuncia o, en otro términos, por qué los hechos se mantuvieron en silencio durante tanto tiempo.

La sentencia dice al respecto que «. en nuestro caso el procesado atribuye la denuncia a su etnia, a que era estricto y a que Lorenza es una mentirosa y podría influir en su hermana, alegatos, como bien dijo la abogada de la acusación, asumibles vigente la relación, pero no cuando la misma ya se había roto. Recordemos también que Lorenza denunció al intentar el procesado retomar la relación, hecho este que justifica la tardanza en la denuncia.»

Lo cierto es que al tiempo de la denuncia habían transcurrido nueve meses desde que había finalizado la relación del acusado con la madre de las menores, por lo que el miedo que pudieran tener debería haber desaparecido antes, aconteciendo que fue en el momento en que Lorenza fue hallada después de la fuga (hecho objetivo) cuando cuenta por primera vez los supuestos abusos, sin que conste, por el contrario, que la relación del procesado con la madre fuera a reanudarse.

La dilación en la presentación de la denuncia requiere de justificación y, como viene exigiendo el Tribunal Supremo, las explicaciones que se den al respecto deben ponderarse. «Y el riesgo es ya máximo, cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan la defensa del acusado. Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma.» ( STS 24-02-2022, nº 172/2022, rec. 2562/2020).

Se trata del examen del elemento cronológico dentro del parámetro de la credibilidad objetiva. Y no puede desconocerse, en tal sentido, que la primera noticia cierta que se tiene de los supuestos abusos es -insistimos- con ocasión de la declaración que realiza Lorenza el día 20 de abril de 2018, menor de edad entonces, al ser localizada por agentes de la Guardia Civil después de haberse fugado de la casa de su madre. Que la imputación tuviera lugar en ese momento y ocasión bien puede interpretarse que constituye una especie de manifestación autojustificativa ante la previsible reacción de la madre. Esa duda se ahonda si se tiene en cuenta que la relación del acusado con la madre de las menores había finalizado hacía nueve meses, por lo que, si Lorenza albergaba con respecto al exnovio de su madre algún tipo de temor, este debería haber desaparecido antes y, si ese temor persistía con independencia de la convivencia -mejor relación-, no se explica que la menor relatara los hechos, pues quedaría expuesta a idéntico riesgo. Sin embargo, es lo cierto que solo relata los hechos cuando fue aprehendida y los agentes neutralizaron su intento de fuga, con el consiguiente aviso a la madre.

G) Inexistencia de corroboraciones periféricas.

La sentencia, fundamento cuarto, reconoce que en el presente caso no hay corroboraciones, aunque a renglón seguido añade que, en realidad, hay una, y se remite a lo significado en el párrafo precedente. Se refiere a lo siguiente: «Cierto es que no se dan detalles concretos de fechas, pero sí de lugares y situaciones que luego son confirmadas por la madre de la menores, como el excesivo tiempo que tardaron en regresar de McDonaldŽs, el que se encerraran en una habitación y luego encontrara ropa manchada o el cambio de lugar de los geles íntimos.»

Pues bien, tal referencia no puede considerarse como elemento corroborador de carácter objetivo.

Debe estarse al criterio de la última jurisprudencia, STS 24-02-2022, nº 172/2022, rec. 2562/2020:

«. la corroboración es un dato que ratifica un hecho, el investigado, no otro distinto que no consta haya sido denunciado.

En consecuencia, no es un dato que avale la declaración inculpatoria que debe estar rodeada de corroboraciones del hecho denunciado, no de otros hechos distintos al denunciado.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador, y con él, el Tribunal "a quo", han marcado la línea de su convicción en un elemento estrictamente subjetivo como era la coherencia, persistencia y falta de ánimo espurio alguno, por lo que expresaron: "es imposible no creerlo".

Pero, claro es, que esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia, porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas con las que se le condena, o los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad del denunciante, en su función de testigo de cargo de su propia denuncia, no la impresión de los jueces sentenciadores.

Ya expusimos antes la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Y que tal riesgo es más extremo, cuando la supuesta víctima inicia el proceso mediante la denuncia, máxime cuando ejercita la acusación particular, pues bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia.

La presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa.»

El caso analizado por el Tribunal Supremo guarda grandes semejanzas con el presente, porque allí también obraba la declaración como testigo de referencia de la madre del menor, que no se consideró como verdadero elemento de corroboración. También hemos analizado previamente la declaración de la testigo Yolanda.

Además, el recurrente pone de manifiesto los siguientes elementos periféricos que cuestionan el testimonio de las menores:

No se han traído a la causa los testimonios de todas aquellas personas que se citan y que, al parecer, supuestamente habrían sido conocedores de los abusos porque alguna de las hermanas se lo habría contado. Correspondería a la acusación haber aportado el testimonio de: a) Dª Eloisa, b) la tía de las menores, c) Encarnacion, d) el primo de Mercedes, e) la señora que enseñó a Dª Leocadia en el hospital las conversaciones de mi representado intentando mantener relaciones con otra menor y d) la menor, hija de la anterior. Que se llegó a interesar por parte de la acusación la testifical de la madre de una menor que presuntamente también habría sido abusada por el acusado, a la sazón Dª Teodora; que, por providencia de 26 de enero de 2021, se requiere a la acusación para que aporte un domicilio, sin que llegue a verificarse el mismo.

No consta ningún informe médico relativo a cualquier tipo de lesión, o alteración en cualquiera de las menores, ya fuese en sus zonas genitales o en cualquier otra parte del cuerpo, recordando, al respecto que Lorenza manifestó haber tenido muchas veces ronchones, rojeces.etc.

No ha existido un intento de aportar un informe ginecológico sobre ninguna de las menores.

La madre de las menores no corrobora la existencia de esas lesiones, granitos y rojeces en Lorenza a pesar de que esta manifestó que su madre las había visto muchas veces.

No se solicitó, ni se intentó, por parte de la acusación un análisis del contenido del móvil del acusado para verificar la posible presencia de material pornográfico, o su búsqueda en el historial del navegador del mismo.

La madre de las menores, aun cuando se esforzó en traer a colación comportamientos pasados, lo cierto es que declaró que en todos los años de duración de su relación, percibió en el acusado un comportamiento susceptible de ser reprochable, de cara a las hermanas.

La testigo Yolanda declaró que tampoco vio un comportamiento excesivamente cariñoso hacia las niñas por parte de mi mandante y, aun cuando las niñas le contaron algo, no les dio la credibilidad suficiente siquiera para comentárselo a su madre.

Que Adela, psicóloga de la fundación " DIRECCION004" atendió a las menores con posterioridad al inicio del procedimiento y manifestó que el expediente fue cerrado y la atención interrumpida por la falta de asistencia de las menores a las citas programadas, sin motivos justificados. Que la sintomatología que presentaban, tanto Mercedes como Lorenza, podía deberse a una situación de abuso sexual, y también a cualquier otra circunstancia ajena a un abuso.

Que el informe del Colegio DIRECCION005, al que acudían las menores «deja constancia del comportamiento absolutamente disruptivo en concreto de Lorenza que provoca la expulsión de las hermanas del citado Centro. Se advierten los intentos por parte del Centro por intentar llegar a soluciones, sin éxito, con la alumna y llegando a afirmar incluso que no se había conseguido tener la ocasión de tener una reunión con algún responsable de la menor (su madre), por no haber asistido a ninguna de las sesiones. Lorenza y Mercedes, manifiestan que "están muy mal", y que en el Colegio han sido "amenazadas" por familiares de mi representado. Llama la atención que nuevamente esta afirmación queda vacía de contenido, pues de la lectura del informe del colegio, lo que se desprende es que, es precisamente el comportamiento de Lorenza, completamente intolerable tanto con el resto del alumnado, como con el profesorado, el que termina provocando su expulsión».

Habida cuenta de todos estos datos, que resultan incontrovertidos a juicio de esta Sala, debe considerarse más debilitada aun la credibilidad del testimonio de las menores, sin que la Audiencia haya tenido en cuenta estos elementos de descargo. La ausencia de verdaderos elementos de corroboración unida a las objeciones expuestas, debidamente fundadas, socavan la tesis acusatoria.

Y, como señala la citada STS 24-02-2022, nº 172/2022, rec. 2562/2020 «el riesgo es ya máximo, cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan la defensa del acusado. Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma. Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario. Esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.»

H) La pericial psicológica.

Especial valoración requiere la pericial psicológica, que fue realizada por los psicólogos Adela y Marcelina y Carlos Daniel (designados por el Juzgado de Instrucción a petición del Ministerio Fiscal), quienes ratificaron su dictamen en el plenario.

La Audiencia reseña así la intervención de los peritos:

Que la menor Lorenza presenta elementos en su personalidad que no son indicadores de haber sido sometida a algún abuso sexual. Que ambas menores tenían problemas de adaptación de carácter familiar y social, que no eran indiciarios de la presencia en si mismos de abuso sexual.

Que todo lo que han comentado las menores con anterioridad a las entrevistas con los psicólogos no afecta a las conclusiones del informe pero si a la huella de la memoria que pudieran tener las menores sobre los hechos.

Que no se evidenció el trastorno postraumático ni adaptativo, ni de estrés agudo en ambas menores. Que en este caso, el relato no es creíble y no se da huella psicológica. Incluso podría ser el trastorno de estrés agudo que pase a adaptativo y después postraumático

Que se puede dar un relato creíble pero sin huella psicológica por la resiliencia del individuo. Que en un abuso sexual, siempre no concurre la huella psicológica. Que ellos son los más científicos posibles, que no hacen interpretaciones más allá de los datos, porque serían subjetivos. Que no se puede dar una explicación científica al hecho de que alguien cuente unos hechos tan atroces y que se los haya inventado, seria apartarse del criterio deontológico.

Puede ser que sea una persona muy resiliente con mucha capacidad de adaptarse a las circunstancias y que no genere este trastorno, en este caso concurren dos cosas que (hacen que) el relato no es creíble, que no hay y trastorno de estrés. Es el trastorno que en mayor ocasión concurre, pero "siempre, siempre" no concurre.

Así mismo la sentencia consigna el contenido del informe que obra en las actuaciones:

Con respecto a Mercedes "podrían existir algunos mecanismos de regresión, evasión o ensoñación de la realidad", "la relación con los hermanos es satisfactoria" "ha dado respuestas coherentes a la prueba".

"No resulta muy plausible que haya personas adultas, supuestamente conocedoras de los abusos a los que estaba siendo sometida, que no hicieran partícipe de los hechos a la madre, meramente porque la menor así se lo pedía.

"Presenta contradicciones acerca de a quién le confesó los abusos".

"No existen descripciones específicas y coherentes de objetos, acontecimientos y personas", "existe contexto espacial solo en determinados eventos que no suponen una dimensión cuantitativamente significativa.

Deberían existir múltiples acontecimientos que formasen una cadena de acciones mutuas y reacciones entre la menor y la persona a la que se refiere el testimonio", "no se expresan interacciones entre la menor y el denunciado que cumplan los 3 criterios" (uno de ellos la interacción con alguien más que este en el evento investigado".

No se dan detalles inusuales "sorprendentes y no esperables" "No hace descripciones de aspectos relacionados con los acontecimientos sexuales". No existe ninguna descripción de pensamientos o sentimientos", tampoco del denunciado. No lleva a cabo correcciones espontáneas

Características psicológicas de la menor

"No susceptibilidad a la sugestión" "no presiones para presentar un informe falso" "no consistencia con las leyes de la naturaleza y con otras pruebas" "consistencia con otras declaraciones".

RELATO NO CREÍBLE.

Y por lo que hace a Lorenza:

Parece haber contestado con sinceridad al cuestionario "puede considerarse que los comentarios que se incluyen en los puntos siguientes son bastante fiables y probablemente, reflejen bastante bien su personalidad y sus intereses".

"Se puede establecer que posee una elevada preocupación por los demás, en particular por aquellos que tienen problemas...quizás como analogía con la situación que dice padecer"

"Define la actitud de su madre como inadecuada llegando a sentirse abandonada".

"Parece indicar que ha dado algunas respuestas incoherentes y contradictorias en la prueba a diferentes elementos de la misma."

"la declaración parece coherente en su conjunto, las distintas partes son coherentes y sin contradicciones".

"No resulta muy plausible que haya personas adultas, supuestamente conocedoras de los abusos a los que estaba siendo sometida, que no hicieran partícipe de los hechos a la madre, meramente porque la menor así se lo pedía".

Presenta organización en todo su discurso.

Describe específicamente los detalles contextuales, pero no los sexuales, sin que exista plena contextualización espacial y temporal de los hechos, existiendo engranaje pero con los hechos de abusos. Utilizando comunes a los actos sexuales que, por su edad, conocía. No aparecen detalles inusuales, ni superfluos o tangenciales. Lleva a cabo descripciones de aspectos relacionados con los acontecimientos sexuales (meter los dedos, chupársela) pero sin indicar el cómo y tampoco lo malinterpreta. Sin que exista descripción espontánea de sus pensamientos o sentimientos. "No lleva a cabo correcciones entre sus dos declaraciones. Sí corrige a los entrevistadores cuando llevan a cabo lo que ella considera interpretaciones erróneas de su narración"

CARACTERÍSTICAS PSICOLÓGICAS

No es susceptible a la sugestión.

Su declaración se produce después de haberse fugado de su casa, sin que existan presiones para que presente un informe falso. Presentando consistencia con las leyes de la naturaleza y con otras declaraciones, pero no con otras pruebas.

Se aprecia la presencia en Lorenza de algunas de las manifestaciones de huella psíquica si bien no llega a establecerse la presencia de daño psíquico.

Se aprecian en Lorenza indicadores emocionales pero sin huella psicopatológica, como también indicadores sociales, más presentes en Lorenza, pero sin llegar a generar una clara patología social.

En ambos casos se aprecia en las pruebas aplicadas que las dos menores poseen capacidad para ofrecer un relato plausible.

En cuanto a Lorenza el análisis de la verosimilitud del conjunto de su testimonio refleja coherencia lógica interna en la declaración, sin contradicciones reseñables, ni correcciones. No obstante el contenido no resulta muy plausible dado que involucra a personas adultas en el conocimiento de los hechos, que no denunciaron los mismos ni a la madre ni a las autoridades.

Obrando las conclusiones al folio 236:

- Se aprecia que las dos menores poseen capacidad para ofrecer un relato válido.

- No existen desajustes en la personalidad de base de las menores.

- Existe validez en el estilo de respuesta de Lorenza, no así en el caso de Mercedes.

- No se evidencian indicadores propios de trastornos de carácter conductual, emocional o social, propios del abuso sexual en el perfil de Lorenza.

- La veracidad del testimonio de Mercedes y de Lorenza puede establecerse como no creíbles.

Más adelante, la Audiencia valora el dictamen pericial, y lo hace en los siguientes términos:

«Evidentemente no podemos pasar por alto el informe psicológico efectuado por los peritos de Godoy (se refiere a la empresa que en el ámbito de la CA de Canarias tiene asignado el servicio de peritaciones) que concluye que el relato de ambas hermanas señalando a modo de conclusión Dña Marcelina "que en este caso concurren dos cosas que el relato no es creíble y que no hay trastorno de estres." (...) Pero es que además, sin dudar en modo alguno de la profesionalidad y buen hacer de los peritos firmantes del dictamen apreciamos ciertas contradicciones en el mismo que nos permiten contrariar su conclusión; antes hemos señalado los aspectos más relevantes de su informe y ahora destacamos tres aspectos en concreto:Que se diga que ambas presentan un relato homogéneo, siendo capaz Lorenza de prestar un testimonio válido (no así Mercedes pero no sabemos por qué).Que no resulta plausible que comentaran los abusos a una persona mayor de edad y esta no dijera nada y hemos visto que esta persona, Yolanda, confirma que las niñas le contaron los hechos. Y por fin que se diga que la falta de credibilidad se apoye en la ausencia de estrés postraumático que "siempre siempre" no concurre, es más, incluso D.ª Adela consideró que síntomas que presentaban las niñas, entre otras causas, podrían derivarse de una agresión sexual. En cualquier caso, repetimos, nosotros sí que entendemos veraz el testimonio.»

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma, desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14-02-2002, nº 213/2002, rec. 385/2000). No corresponde a los psicólogos establecer la credibilidad del testimonio, que es competencia del tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia ( STS 21-03-2011, nº 238/2011, rec. 2068/2010).

Conforme se desprende de la doctrina jurisprudencial, debe relativizarse el valor de las periciales al apreciar su fiabilidad o credibilidad en casos particulares como en aquellos en que el dictamen psicológico arroje resultados indeterminados y ellos no puedan desvirtuar la convicción del tribunal sentenciador asentada en otra prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio (vid. STS 21-07-2017, nº 592/2017, rec. 304/2017; STS 18-06-2018, nº 291/2018, rec. 2072/2017).

En el caso de autos, sin embargo, nos encontramos con un dictamen que no ha sido elaborado a instancia de parte, sino a petición del Ministerio Fiscal, y que llega a unas conclusiones inusualmente categóricas, al calificar el testimonio de ambas hermanas como no creíble.

No consideramos que las objeciones que constan en la sentencia desautoricen el criterio de los peritos, cuya experiencia y conocimientos, previa realización de pruebas psicotécnicas y entrevista personal, así como examen de los antecedentes, les han llevado a establecer semejante conclusión.

Así, y en cuanto al primero de los reproches, ya nos hemos referido a las contradicciones e inconsistencias de la declaración de las menores que, cuando menos, a juicio de este Tribunal, introducen serias dudas sobre la credibilidad de su testimonio.

Idéntica consideración cabe realizar en cuanto al segundo: ya hemos analizado el valor que cabe atribuir a la declaración de la testigo Yolanda. Debemos precisar que aunque tal cuestión no constituyera propiamente el objeto de la pericial, sí pudo ser un elemento a tener en cuenta por los peritos cuando analizaron la versión de Lorenza.

Por último, en cuanto a la inexistencia de estrés postraumático, tampoco tal afirmación desvirtúa las conclusiones del informe: los peritos no lo constataron al tiempo de la exploración y simplemente señalan que no siempre que existe un abuso aparece. No hay, pues contradicción.

La Sala considera, por el contrario, que la afirmación de los peritos en la que califican los testimonios de Mercedes y Lorenza como no creíbles introduce, cuando menos, serias dudas que inciden, como queda expuesto, en la valoración del elemento objetivo de la credibilidad, por lo que debe extremarse la cautela a fin de no lesionar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, máxime cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de las dos hermanas.

Como señala la STS 07-04-2016, nº 290/2016, rec. 1548/2015 en un supuesto análogo:

«Pero este valor probatorio del testimonio de la víctima, válido como enunciado general, no puede ser abrazado como una cuestión de fe. Serán las circunstancias de cada caso las que impongan al órgano decisorio las pautas valorativas con las que actuar. Y en el presente supuesto existe un hecho que no puede ser orillado. Nos referimos, claro es, al dictamen pericial en el que los psicólogos forenses -primero durante la instrucción, después mediante la ratificación de Marco Antonio en el plenario alertaron de que el testimonio de las menores, valorado conforme a las escalas de credibilidad que maneja la psicología infantil era "probablemente increíble". Así, en el dictamen forense referido a Angustia, concluyeron que "...su análisis de credibilidad, según la valoración efectuada por los informantes, permite un diagnóstico psicológico del testimonio probablemente increíble por las inconsistencias, su estructuración, la ausencia de detalles y que no ha podido descartarse la hipótesis de la sugestionabilidad" (folio 690, tomo III). Similar conclusión obtuvieron los expertos respecto de Debora, de quien afirmaron que su testimonio era "...muy probablemente no creíble por su inconsistencia lógica, estructuración, escasez de detalles y los factores motivacionales que afectan a la validez" (folio 708, tomo III). Muy parecido fue el diagnóstico de Erica, de quien se dice en el informe médico que se trata de un testimonio "...probablemente increíble, tomando en consideración ausencia de consistencia lógica y de producción no estructurada, los escasos detalles y que tampoco se ha podido descartar la hipótesis de la sugestión" (folio 660, tomo III). Es evidente que el perito no puede, en asuntos de esta naturaleza, convertirse en la clave decisoria acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado. Tienen razón, por tanto, los magistrados de instancia cuando glosan la doctrina sentada en distintos precedentes relacionados con delitos de carácter sexual. Serán muchos los casos -la jurisprudencia de esta Sala está colmada de resoluciones que así lo confirman- en los que una duda de los técnicos sobre la credibilidad del principal testigo de cargo no neutraliza el cúmulo de argumentos probatorios que respaldan la autoría del acusado. Pero en el presente caso, la credibilidad del testimonio de las tres menores quedó irreversiblemente afectada por un dictamen suscrito por dos expertos, ratificado en el plenario por uno de ellos y elaborado después de varias reuniones por separado con las niñas. Y lo que resulta decisivo es que esa grieta en el andamiaje probatorio de la acusación particular -el Fiscal solicitó en la instrucción el sobreseimiento provisional y en el juicio oral formuló conclusiones absolutorias-, no puede restañarse mediante el recurso a una prueba indirecta ofrecida por los padres de las menores. Sobre todo, cuando los propios peritos no descartan la sugestión del entorno, que pudo desplegar una decisiva influencia en la narración de los hechos por las menores.»

CUARTO. La sentencia que revisamos, como queda expresado, otorga plena credibilidad a la declaración de las menores. Es cierto, y no se cuestiona, que hubo ocasión de perpetrar los abusos denunciados, porque las dos hermanas compartieron mucho tiempo con el novio de su madre, con el que a veces se quedaban a solas. Sin embargo, faltan elementos objetivos de corroboración; no se pondera el elemento cronológico en cuanto a la demora en la presentación de la denuncia, y la sentencia se aparta por completo -de manera no justificada, a nuestro juicio-- de las conclusiones de los peritos, quienes afirmaron, de modo categórico, que el testimonio de las menores no resulta creíble.

Como dice la STS 762/2022, de 15 septiembre:

«Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el dialogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.»

En definitiva, e igual que en el caso analizado en la STS 24-02-2022, nº 172/2022, rec. 2562/2020, consideramos que en este no concurren propiamente elementos de corroboración con las connotaciones exigibles, existiendo, por el contrario, elementos de peso que restan credibilidad a la declaración de las menores, significadamente el contundente informe pericial, las circunstancias en que se presenta la denuncia, la inconcreción y vaguedad del relato, las contradicciones en el mismo, y, por último, las dudas acerca de la fiabilidad de la testigo de referencia.

Procede, pues, estimar el motivo y, con revocación de la sentencia de instancia, dejar sin efecto el relato de hechos probados y absolver al recurrente.

QUINTO. Se declaran de oficio las costas de este recurso de acuerdo con el art. 240.1º LECrim.