Sentencia Penal 98/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 83/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación de don Obdulio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 63/2021, en la cual se le condena como autor de un delito de asesinato con alevosía, ensañamiento de los artículos 139. 1ª y 3ª y 140 del Código Penal (vigente en el momento de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión, por lo que procede imponerle las penas de prisión de 20 años y 1 día e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Elisa, Jesús Carlos y Juan Antonio en la suma de 100.000 euros a cada uno, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con abono del tiempo del que por esta causa haya estado privado de libertad y costas.

Los motivos esgrimidos, al amparo del art. 846 bis a), b) c) y ss de la LECrim., son los siguientes:

1.- Por infracción de precepto constitucional, ( art. 120.3 CE) por falta de motivación tanto del veredicto como de la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado.

2.- Como segundo motivo de recurso alega el recurrente la infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por aplicación indebida del art. 139. 1º y 3º del CP, al estimar la sentencia recurrida la existencia de la alevosía y el ensañamiento en la conducta del acusado, y por ende la aplicación indebida del art. 140 del CP en cuanto a la pena impuesta.

3.- Por infracción de ley, con sustento en el art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en cuanto a la determinación de la pena

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la representación del apelante denuncia la infracción de precepto constitucional, ( art. 120.3 CE) por falta de motivación tanto del veredicto como de la sentencia dictada por la Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado.

Sostiene de forma prácticamente telegráfica (pues todo el desarrollo del motivo se dedica a señalar la jurisprudencia y doctrina relativa a la falta de motivación) que se ha producido una <> tanto en la calificación de la pena como en el delito de asesinato, en cuanto al ensañamiento y la alevosía se refiere, toda vez que el encausado había confesado el homicidio al inicio del juicio oral.

2.1.- En cuanto a la falta de motivación del veredicto, citar la STS 4/2021 de 13 de enero, la cual expone lo siguiente : Recordábamos en la STS 25/2019, de 24 de enero, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución. Añade la sentencia citada que "(...) en ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación (...)".

La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva, pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del tribunal.

Por esa razón una doctrina constante, destacada en la STS 628/2010, de 1 de Julio, incide en que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de modo absoluto de esa motivación, por ausencia de los elementos de juicio que permitan identificar los criterios jurídicos que fundamentan la decisión o cuando la motivación sea meramente aparente, lo que ocurre si la decisión judicial parte de premisas inexistente o patentemente erróneas o sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STS 770/2006 de 13 de julio).

El deber de motivación tiene singularidades en el caso de sentencias dictadas en procedimiento del Tribunal del Jurado, por la intervención de jueces legos, no expertos en derecho. Hemos declarado que no puede exigirse a los ciudadanos que integran un Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un juez profesional ( STS 694/2014, de 20 de octubre) y que conforme al artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, solo se precisa que en el acta de votación figure la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos.

Por tanto, la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2- 12? 300/2012, de 3-5? 72/2014, de 29- 1? 45/2014, de 1-2? y 454/2014, de 10-6, entre otras) [...]".

La STS 132/2004 de 4 de febrero nos dice también que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias? que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada? que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

2.2.- Proyectando estos criterios hermenéuticos al caso que centra nuestro examen en sede de apelación, no cabe sino la desestimación del motivo. El Veredicto del Jurado señaló los elementos de convicción tomados en consideración en cada una de las proposiciones que fueron sometidas a su consideración y, de forma amplia, clara y detallada, expresó las razones que justificaban su criterio por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que ha sido mencionada, el Veredicto no adolece de falta de motivación y, además, fue complementado extensamente en la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente quien haciéndose eco del criterio valorativo del Jurado, explicó con detalle el proceso deductivo seguido desde los indicios hasta las conclusiones fácticas para afirmar la autoría del acusado y la forma de ejecución del delito.

Desde luego, el señalamiento de los elementos de convicción realizado por el Jurado, unido a las detalladas explicaciones de la sentencia de instancia, han permitido conocer a la Defensa y a las demás partes las razones de la condena y permiten controlar por vía de recurso la suficiencia o no de las pruebas tomadas en consideración y la razonabilidad del discurso valorativo de la prueba, razón por la que no apreciamos la falta de motivación que se predica en el recurso.

En realidad, lo que censura el recurrente no es tanto la ausencia de motivación como la valoración probatoria realizada por el Jurado. La Defensa entiende que las pruebas señaladas por el Jurado para tener por acreditados determinados hechos no son suficientes a tal fin, pero tal afirmación es del todo incorrecta, como se verá a continuación.

2.2.a) En lo que respecta al Jurado, éste razonó sobradamente con sólido y abundante material probatorio, que citó al efecto, la existencia tanto de la alevosía como del ensañamiento:

Así, el objeto del veredicto recoge respecto del hecho en sus apartados primero, segundo y tercero las preguntas realizadas al Tribunal Popular, que fueron estas:

<

"Si en fecha no exactamente determinada, pero en todo caso próxima e inmediatamente posterior al día 22 de junio de 2009, Obdulio y Esmeralda estaban en la habitación NUM000 de la Pensión Padrón sita en el número NUM001 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife, en la que se hospedaban juntos. Se produjo una discusión entre ellos relativa al futuro de su vida en común. Obdulio, con la intención de acabar con la vida de Esmeralda, reaccionó golpeando a esta múltiples veces, bien con un objeto contundente, bien con la fuerza de sus manos y pies, lo que le originó un shock traumático. También la golpeó o agarró con sus manos por el cuello o la estranguló hasta fracturarle, de una u otra forma, el hueso hioides. Por todo ello le provocó la muerte".

SEGUNDA.- En el caso de haber contestado afirmativamente a la PRIMERA, deberán contestar a la siguiente pregunta:

"Si Obdulio, para ejecutar los actos anteriores, se aprovechó de su mayor fuerza física y de la minusvalía física de Esmeralda quien tenía reconocida una discapacidad de un 90% que le suponía una limitación de movimientos y de deambulación, consciente de que así se aseguraba deliberadamente de causarle la muerte sin el peligro que para su integridad física pudiera provenir de una defensa por parte de Esmeralda".

TERCERA.- En el caso caso de haber contestado afirmativamente a la PRIMERA, y una vez contestada la SEGUNDA, deberán contestar a la siguiente pregunta:

"Si Obdulio golpeó reiteradamente a Esmeralda con un objeto contundente o con la propia fuerza de sus manos y pies por todo el cuerpo, pero principalmente por la zona del tórax y el pecho, provocándole politraumatismos múltiples, heridas contusas, fracturas costales múltiples, especialmente en las costillas 4ª, 5ª, 6ª y 7ª, tanto derechas como izquierdas, y fractura del maleolo del peroné izquierdo y la golpeó o agarró con sus manos por el cuello o la estranguló hasta fracturarle, de una u otra forma, el hueso hioides, sabiendo que con ello la sometía a padecimientos innecesarios o sufrimientos más intensos que los precisos para causarle la muerte con el único propósito de aumentar de manera deliberada e inhumanamente su sufrimiento antes de que muriese">>

La respuesta ofrecida por el Tribunal colegiado fue la siguiente::

<

Por la declaración testifical de D. Teodoro, que regentaba la Pensión Padrón, y que declaró que recordaba al acusado como huésped de la habitación NUM000 de la pensión.

Por la prueba documental, el libro registro de la Pensión Padrón, donde aparecen los nombres de Doña Esmeralda y Obdulio.

Por las declaraciones testificales de D. Luis Alberto y D. Luis Pedro, quienes relatan que encontraron de forma accidental unos macutos con unos huesos dentro en el Barranco de Santos junto a un pilar del puente, y por la declaración del funcionario de Instituciones Penitenciarias nº NUM002, quien idnetificó en las fotografías el emblema de Instituciones Penitenciarias en los macutos encontrados.

Por la declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM003, quien en su declaración explicó que se practicó una inspección ocular en la habitación NUM000 de la Pensión Padrón y se encontraron varias gotas de sangre proyectadas en la pared a 1,27 metros del suelo (su delcaración se apoyó en las fotografías contendias en la carpeta 3.1.2 del CD que obra en autos), y que también encontraron signos de que se había limpiado esa pared.

Por las periciales toxicológicas, ratificadas por la declaración del funcionario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, facultativo de biología nº NUM004, quien declaró que se obtuvo un perfil genético de un fémur y de los dientes de los restos cadavéricos hallados dentro de los macutos, así como en uno de los macutos, y por la declaración de D. Alejandro , quien ratificó un informe de fecha 08/09/2016, en el que se obtuvo un cotejo positivo de compatibilidad de ADN madre/hija entre el perfil genético de los restos y el obtenido de la hija de la víctima, Doña Elisa, y un segundo resultado positivo entre el perfil genético de los restos cadavéricos y el obtenido de una de las gotas de sangre halladas en la habitación NUM000 de la Pensión Padrón.

Por la periciales forenses de los médicos forenses Bartolomé y Delfina, que ratificaron un informe de fecha 04/11/2016 (Folio 558), y declararon que las fracturas causadas en las costillas y en el peroné son en el momento de la muerte y no debidas a ninguna caída postmorten, y que solo esas fracturas ya podrían haber causado la muerte por perforar los pulmones, además de la fractura del hueso hioides, de la que declararon que es imposible que se produzca después de la muerte por una caída.

SEGUNDA.- Por las periciales forenses de los médicos forenses D. Cirilo y Dña. Estela, que ratifican un informe de fecha 13/12/2020, y confirman los informes de minusvalía del 90% de Esmeralda, y además declaran que la víctima medía 1,47 metros de altura y pesaba 47 kilos.

TERCERA.- Por la periciales forenses de los médicos forenses Bartolomé y Delfina, que declararon que las agresiones que causaron la muerte de la víctima le causaron sufrimiento, ratificando el informe de fecha 04/11/2016 obrante a los folios 558 y siguientes, y dejando claro que la muerte fue violenta, causando sufrimiento innecesario a la víctima.

Por la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM005, quien declaró que los macutos conteniendo el cuerpo no se pudieron lanzar desde el puente al barranco porque habrían rodado por la pendiente y no se habrían quedado junto al pilar, lo que demuestra que todas las lesiones se produjeron antes de la muerte>>.

2.2.b) Por cuanto se refiere a la motivación efectuada en la sentencia por la Magistrada-Presidente, ésta, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 70.2 de la LOTJ, en relación con los arts. 142 de la LECrim. y 120.3 de la CE, procedió a desarrollar la argumentación llevada a cabo por el Tribunal del jurado, razonamientos que se llevaron a cabo cumpliendo lo establecido en el art. 61.d) de la LOTJ, por cuanto que a éstos solo les exige que el acta de deliberación o votación contenga una <> de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

Y, de este modo, el Fundamento Primero de la resolución recurrida recoge toda la prueba practicada por la que quedó enervada la presunción de inocencia, y así se señalaba en el citado apartado las pruebas documentales, testificales y periciales, sin olvidar la confesión efectuada por el procesado al inicio del Juicio oral en el cual se declaraba culpable de dar muerte a Esmeralda. La mentada resolución recogía expresamente las testificales de la hija de ésta, doña Elisa; de los chicos que encontraron la mochila cuando efectuaban senderismo, don Luis Alberto y don Luis Pedro; la de los Inspectores de la Brigada Provincial de la Policía Científica con n.º NUM005 y NUM003 que inspeccionaron la habitación donde ocurrieron los hechos y las pruebas incriminatorias que recogen sus informes, debidamente ratificados en el Plenario, así como del barranco donde años después fue hallado su cuerpo; los informes efectuados por el Grupo de Homicidios de la Policía Nacional, concretamente el Inspector con TIP NUM006; las declaraciones de los funcionarios de Prisiones n.º NUM002, NUM007 y NUM008, acreditativos de los permisos concedidos al encausado, de las relaciones mantenidas entre éste y la víctima cuando se encontraban en prisión, las cantidades que la fallecida le entregaba al procesado e incluso la identificación del macuto en el cual se encontraron los restos de Esmeralda; la declaración y ratificación de los informes de los Médico-Forenses sobre la identidad de la víctima, causa de la muerte, data de la misma y las fracturas que apreciaron en el cuerpo de la fallecida, especificando cuales eran anteriores y cuales posteriores a la muerte; el informe Médico Forense sobre el estado de salud y las limitaciones físicas que padecía la víctima al tiempo de su fallecimiento; los informes biológicos y toxicológicos, entre otras.

En concreto, sobre la circunstancia de la alevosía en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se declara que: "En lo atinente a la alevosía, el jurado destacó la pericial de los médicos forenses don Cirilo y doña Estela, quienes se ratificaron en su informe de 3 de diciembre de 2020 (folios 1.598 a 1.602). El mismo destaca los siguientes antecedente médicos de Esmeralda, que era una mujer de baja estatura y complexión muy delgada (1,47 de estatura y unos 47 kilos de peso en 2007): raquitismo; asma en la infancia con criterios clínicos de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, dependencia a la cocaína inhalada y a metadona, ex-ADVP; encelopatía hipóxica de causa no aclarada (¿sepsis?, ¿consumo de drogas?), neumonía aspirativa resuelta; genuflexo y equinismo de miembro inferior izquierdo intervenido mediante tenotomía de flexores de rodilla y alargamiento del tríceps sural (noviembre de 2003); infección crónica de VHC; tabaquismo, alergia a la ciclofalina; politraumatizada, traumatismo torácico, fracturas costales izquierdas, neumotórax izquierdo y neumomediastino (2006 por la agresión física); artrosis femoropatelar derecha.

La doctora Estela aclaró que Esmeralda, debido a la hipoxia, tuvo una disminución de la movilidad de las 4 extremidades y que los brazos y las piernas le quedaron como doblados, por lo que en ese momento precisaba de una silla de ruedas y fue ingresada en el Febles Campos para tratamiento rehabilitador. Se le dio el alta tiempo después cuando ya podía hacer sola sus actividades de la vida diaria, si bien presentaba como secuelas dolores articulares y musculares y atrofia del cuadriceps izquierdo, limitación en la flexión de la rodilla, limitación de los músculos extensores y limitación de la función plantar. Ello suponía que podía caminar, pero no era estable, por lo que sufría caídas continuas. En esas circunstancias, sufrió en 2006 la agresión por la que fue condenado el encausado y que le provocó la fractura de las costillas izquierdas y neumotórax. Entre 2006 y 2009, mientras estuvo en el Centro Penitenciario Tenerife II cumpliendo condena por un delito contra la salud pública ( sentencia de 8 de septiembre de 2004, PA 149/2002, folios 1390 a 1393), tuvo muchos dolores, localizados principalmente en los miembros inferiores, sufrió varias caídas, problemas gástricos y menorragia, por lo que se le pautó una dieta hipercalórica y también una plantilla en el pie derecho. Esmeralda tenía reconocida una discapacidad de un 90% (folios 1.148 a 1.150 y 1.177 a 1.181). Recalcó la forense que sus problemas deambulatorios e inestabilidad provocaban que no tuviera los reflejos suficientes para evitar una caída si el terreno era irregular o si alguien la tocaba y que, ante una agresión, no hubiera podido escapar corriendo.

Todo ello, lleva a la ineluctable conclusión de que Esmeralda era una víctima totalmente desvalida debido a las limitaciones físicas derivadas de su discapacidad, lo que permitió a Obdulio cometer el hecho eliminando el riesgo que para su persona hubiera podido proceder de la defensa por parte de la víctima.

Y en cuanto al ensañamiento: "el jurado valoró que los médicos forenses doña Delfina y don Bartolomé razonaron que Obdulio aumentó el sufrimiento de la víctima dándole golpes innecesarios e incluso en la pierna, que ya tenía afectada. Además como se ha fundamentado anteriormente, la prueba practicada excluye la hipótesis, mantenida por el encausado, de que lanzó los macutos desde lo alto del puente, por lo que todas las fracturas se causaron perimortem. Más adelante se añade: Se aprecia cuando el autor del hecho aumenta deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. En relación con ello, los forenses determinaron que se aumentó deliberadamente el sufrimiento de la víctima al golpearla en zonas que tenía previamente afectadas (la pierna) y con golpes innecesarios".

2.3.- A la vista de lo recogido en los apartados anteriores, ni hay falta de motivación ni hay irregularidad formal alguna en la motivación ni del Tribunal del Jurado como tampoco de la Magistrada-Presidente, sino una legítima discrepancia con el criterio valorativo que la resolución recurrida recoge, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso alega el recurrente la infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por aplicación indebida del art. 139. 1º y 3º del CP, al estimar la sentencia recurrida la existencia de la alevosía y el ensañamiento en la conducta del acusado, y por ende la aplicación indebida del art. 140 del CP en cuanto a la pena impuesta.

3.1.- En primer lugar hay que decir que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado el Tribunal Supremo en en reiteradas ocasiones y concretamente en la sentencia 977/2016, de 11 de enero de 2017, ( SSTS. 171/2008? 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

Es decir, tal y como expone la STS 513/2022, de 26 de mayo: Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Y en cuanto a la alevosía en si, la citada sentencia 513/2022 señala que: Pues bien, con respecto a la alevosía podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son: Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa. b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía? es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

(...) En la sentencia antes citada de esta Sala se recuerda que "esta modalidad de alevosía «doméstica» está basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque. Relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día."

(...) En cualquier caso, también hemos señalado que:

a.- Incluso, aunque hubiera habido alguna discusión previa ello no desnaturaliza a la alevosía si la indefensión es patente como en este caso se dio con la alevosía convivencial ante lo inesperado del ataque y la virulencia empleada por el autor que consta en los hechos probados.

b.- Que la existencia de algunos rasgos defensivos tampoco desnaturaliza la existencia de la alevosía.

3.2.- Pues bien, los hechos preestablecidos dibujan un inequívoco supuesto de autoría por parte del acusado, que además ha reconocido haber dado muerte a Adoración. No es imprescindible la prueba directa cuando, como en el caso, hay prueba de indicios, suficiente y razonablemente valorada, según las consideraciones expresadas en el motivo anterior, que se tienen por reproducidas.

Y así los hechos probados señalan que:

PRIMERO.- En fecha no exactamente determinada, pero en todo caso próxima e inmediatamente posterior al día 22 de junio de 2009, Obdulio y Esmeralda estaban en la habitación NUM000 de la Pensión Padrón sita en el número NUM001 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife, en la que se hospedaban juntos. Se produjo una discusión entre ellos relativa al futuro de su vida en común. Obdulio, con la intención de acabar con la vida de Esmeralda, reaccionó golpeando a esta múltiples veces, bien con un objeto contundente, bien con la fuerza de sus manos y pies, lo que le originó un shock traumático. También la golpeó o agarró con sus manos por el cuello o la estranguló hasta fracturarle, de una u otra forma, el hueso hioides. Por todo ello le provocó la muerte.

SEGUNDO.- Obdulio, para ejecutar los actos anteriores, se aprovechó de su mayor fuerza física y de la minusvalía física de Esmeralda quien tenía reconocida una discapacidad de un 90% que le suponía una limitación de movimientos y de deambulación, consciente de que así se aseguraba deliberadamente de causarle la muerte sin el peligro que para su integridad física pudiera provenir de una defensa por parte de Esmeralda.

....

CUARTO.- Obdulio y Esmeralda mantuvieron una relación sentimental hasta mediados del año 2009 y durante los años previos, con convivencia, en ese período en la Pensión Padrón, e incluso en temporadas anteriores.

3.3.- Pues bien, como ya ha quedado señalado en el Fundamento anterior, la alevosía ha quedado acreditada con múltiple prueba practicada en el Plenario, lo que dio lugar a que el Tribunal del Jurado declarara probada la existencia de la misma. Y así ésta quedó demostrada en base a: la declaración testifical de la Sra. Juan Antonio, la cual manifestó los padecimientos físicos de su madre, las enfermedades que había padecido, así como las que padecía al momento de ocurrir los hechos; El informe del Instituto de Medicina Legal de Tenerife efectuado en fecha 3 de diciembre de 2020 por los Dres. médicos forenses Sres. Estela y Cirilo, (folios 1598 a 1602), debidamente ratificado, en los cuales se hace constar el estado de salud y limitaciones físicas que padecía doña Esmeralda al tiempo de su fallecimiento: Raquitismo, Asma en la infancia con criterios clínicos de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, Dependencia a cocaína inhalada y a metadona. Ex-ADVP, Encefalopatía hipóxica de causa no aclarada (sepsis? Consumo de drogas?). Neumonía aspirativa resuelta (agosto del 2000). Genuflexo y equinismo de miembro inferior izquierdo intervenido mediante tenotomía de flexores de rodilla y alargamiento del tríceps sural (noviembre de 2003), Infección crónica VHC (carga viral lt;15 UI/ml y GGT 64 U/L en octubre de 2006; GGT 142 U/L en octubre de 2007.), Tabaquismo, Alergia a ciclofalina, Politraumatizada. Traumatismo torácico. Fracturas costales izquierdas. Neumotórax izquierdo y neumomediastino (2006 por agresión física: VG) y Artrosis femoropatelar derecha (2008).

?Dª Esmeralda presenta en agosto de 2000 un cuadro de encefalopatía hipóxica de causa indeterminada, insuficiencia respiratoria aguda y neumonía aspirativa, que requiriere cuidados en unidad de cuidados intensivos e ingreso hospitalario durante unos 5 meses aproximadamente. Al alta presenta tetraparesia espástica de predominio en miembros inferiores y miembro superior derecho con anquilosis en flexión de dichos miembros (requiriendo silla de ruedas) e incontinencia de esfínteres.

La informada requería ayuda para todas las actividades de la vida diaria, por lo que ingresa en HOSPITAL000 en febrero de 2001, donde se llevan a cabo los cuidados médicos, medidas higiénico-dietéticas y tratamiento rehabilitador.

En octubre de 2001, la dirección general de Servicios Sociales le reconoce una minusvalía del 90 %, con validez de dos años. Dicha minusvalía no fue revisada tras vencimiento de su validez.

El 21 de Marzo de 2005, es dada de alta del HOSPITAL000 con deambulación autónoma e independencia funcional para todas las ABVD, pautándose tratamiento analgésico para el dolor (gelocatil), ansiolítico (trankimazin), antiácido (almax), para la prevención y tratamiento de la osteoporosis (Calcio y vitamina D) y tratamiento para el estreñimiento (plantablen). Si bien en el informe del servicio de rehabilitación se indica que nuestra informada padecía de altralgias y mialgias a nivel de tobillo izquierdo y rodilla derecha (por tendinitis de pata de ganso), área glútea izquierda y hombro-muñeca derechas y región lumbo-sacra. En la exploración se aprecia que en esa fecha presentaba atrofia de cuádricep izquierdo limitación a la flexión de ambas rodillas, acortamiento de músculos extensores de pierna derecha que la mantiene en dorsiflexión y limitación en flexión plantar de ambos tobillos. Todo ello determina una inestabilidad en el apoyo bipodal con tendencia a posteriorizar su centro de gravedad, y durante la marcha a realizar una abducción de pies que requiere de un mayor esfuerzo.

En abril de 2006 sufre agresión física en contexto de violencia de género con resultado de: Politraumatismos, traumatismo torácico, fracturas costales izquierdas, neumotórax izquierdo y neumomediastino.

En Junio de 2006 entra en centro penitenciario, según registros en la hoja de evolución clínica hasta Junio de 2009, nuestra informada aquejaba: Algias a nivel de tobillo izquierdo, ambas rodillas, región cervico-dorso-lumbar para lo que se pautó tratamiento analgésico; además presenta varias caídas accidentales con resultado de contusiones, en abril de 2008 se hace referencia a la deambulación con una muleta, no se indica el motivo, ni se nombra la misma antes o después de la fecha, DIRECCION000, con varios episodios de epigastralgias, para lo que se pauta omeprazol, DIRECCION001 (irregularidad en períodos y metrorragias).Tendencia a tener bajo peso, por lo que se pauta una dieta hipercalórica. En febrero de 2008, pesaba 47 kg (147 cm de altura), con un IMC normal.

Durante su estancia en Centro Penitenciario Dª Esmeralda es derivada al DIRECCION002, para ser valorada por el servicio de urología por sintomatología urinaria (poliuria e incontinencia urinaria: se pauta control), además también es valorada por el servicio de traumatología por algias constantesen miembros inferiores, pautándose plantilla-alza en calzado de pie derecho en agosto de 2006, con realización de pruebas complementarias y siendo diagnosticada de artrosis femoropatelar derecha en noviembre de 2008.

También consta en las actuaciones la Resolución de la Dirección General de los Servicios Sociales del Gobierno de Canarias en la cual consta que la fallecida tenía reconocida una minusvalía del 90% por discapacidad múltiple, encefalopatía, pérdida quirúrgica parcial de órgano, hepatitis crónica, en fecha 25/10/2001 según consta a los folios 1148 a 1150 y a continuación en los folios 1177 a 1181 de las actuaciones.

La situación física que padecía la víctima le impedía repeler el ataque que con gran contundencia (a la vista de las numerosas lesiones causada en el cuerpo de la víctima) le propició el procesado, pues no solamente la víctima y el agresor eran pareja, como ha quedado acreditado en el Fundamento anterior, sino que también dicha agresión se produjo en el seno de la vivienda/habitación que compartían y que constituía su residencia, tal y como igualmente quedó acreditado con la testifical del dueño de la Pensión Padrón, don Teodoro y como igualmente también reconoció el encausado en el Plenario.

La diferencia física entre el agresor y la víctima, de baja estatura, 1.47 centímetros, enferma, con serias lesiones que afectaban a su movilidad, y de apenas 47 kilos de peso, hace impensable que al encausado le cupiera duda alguna sobre la posibilidad de defensa de la fallecida, o lo que es lo mismo, que llevó a cabo el ataque en la completa y total seguridad de que la víctima era incapaz de defenderse de la agresión.

Ninguna de las objeciones alegadas por el recurrente pueden ser admitidas, pues no es de recibo que esgrima que tal condición de minusvalía no fue querida por él, sin embargo sí es lo cierto que tal condición propició el éxito de su agresión.

Tampoco resulta cuanto menes fundamentado que el modus operandi de la agresión fuera determinante, como alega el recurrente, muy al contrario, el lugar, pequeño y con pocas vías de escape, su hogar, para la víctima un lugar seguro, los golpes perpetrados y la imposibilidad de defenderse de la víctima dado el estado físico de la fallecida, dieron lugar a que se cumplieran todos los elementos del tipo.

Finalmente y en cuanto a la supuesta discusión habida entre la pareja, tal discusión, como la jurisprudencia citada nos enseña, tampoco impediría la calificación recurrida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por cuanto se refiere al ensañamiento, del cuya existencia discrepa igualmente el recurrente, éste afirma, bajo el rótulo de la infracción de ley, que no existe prueba ni indicio que permita una condena en aplicación de la agravante del art. 139.2º del CP (entendemos que quiso decir, apartado 3º), pues afirma que ni hubo sufrimiento añadido ni aumento deliberado del mismo y que las fracturas que padecía la fallecida habían sido perimortales.

4.1.- Insistiendo en el motivo en cuestión, la STS 524/21, de 16 de junio nos recuerda que: " El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, "que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal."

De otra, antes de entrar en las cuestiones suscitadas, conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la agravante de ensañamiento, para perfilar que elementos o datos de carácter factico han de quedar suficientemente acreditados, tras un racional proceso valorativo por parte del Tribunal del Jurado, a la hora de apreciar, como aquí ocurrió, esta circunstancia de agravación de la responsabilidad penal.

La figura jurídica del ensañamiento, según reiterada doctrina jurisprudencial requiere la concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS núm. 74/2.005; STS. 19 noviembre 2003; STS de 31 de marzo de 2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2004, afirma que la agravación genérica del artículo 22.5º y la cualificada del asesinato del artículo 139.3º del Código Penal hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato, la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a la acción típica y por tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

La STS 81/2021, de 2 de febrero, recuerda que la STS 516/2020, de 15 de octubre se expresa así sobre esta agravación: " El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

Continuando con el ensañamiento, la STS 717/2020, de 22 de diciembre recoge: " La STS núm. 44/2018, de 25 de enero, indica como inferencia concorde con las reglas de experiencia y a su vez validada por reiteradas resoluciones de esta Sala que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero; 357/2005, de 20 de abril; 1613/2001 de 17 de septiembre; 1443/2000 de 20 de septiembre; 1412/1999, de 6 de octubre).

4.2.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en infracción de Ley, lo cual hace devenir la intangibilidad de los Hechos Probados.

Del relato de hechos declarados probados por el Jurado se desprende la concurrencia de los requisitos que la ley y la jurisprudencia requieren para la existencia de la agravante de ensañamiento.

En cuanto a los Hechos Probados, éstos recogen al respecto siguiente:

TERCERO.- Obdulio golpeó reiteradamente a Esmeralda con un objeto contundente o con la propia fuerza de sus manos y pies por todo el cuerpo, pero principalmente por la zona del tórax y el pecho, provocándole politraumatismos múltiples, heridas contusas, fracturas costales múltiples, especialmente en las costillas 4ª, 5ª, 6ª y 7ª, tanto derechas como izquierdas, y fractura del maleolo del peroné izquierdo y la golpeó o agarró con sus manos por el cuello o la estranguló hasta fracturarle, de una u otra forma, el hueso hioides, sabiendo que con ello la sometía a padecimientos innecesarios o sufrimientos más intensos que los precisos para causarle la muerte con el único propósito de aumentar de manera deliberada e inhumanamente su sufrimiento antes de que muriese.

?Los Jurados atendieron a los siguientes elementos de convicción: << Por la periciales forenses de los médicos forenses Bartolomé y Delfina, que declararon que las agresiones que causaron la muerte de la víctima le causaron sufrimiento, ratificando el informe de fecha 04/11/2016 obrante a los folios 558 y siguientes, y dejando claro que la muerte fue violenta, causando sufrimiento innecesario a la víctima.

Por la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM005, quien declaró que los macutos conteniendo el cuerpo no se pudieron lanzar desde el puente al barranco porque habrían rodado por la pendiente y no se habrían quedado junto al pilar, lo que demuestra que todas las lesiones se produjeron antes de la muerte>>.

El Jurado tuvo en consideración a los efectos de admitir el ensañamiento fundamentalmente los informes médicos debidamente ratificados en el Plenario, partiendo de la dificultad intrínseca que suponía el llevar a cabo la autopsia a un cadáver que llevaba metido en un macuto casi diez años, por lo que lo que el estudio se centró en los restos oseos de la víctima, indicando que pudieron observar en los fragmentos de huesos que les fueron enviados una fractura del maleolo del peroné izquierdo, fracturas costales múltiples especialmente en las costillas 4ª, 5ª, 6ª y 7ª a derecha e izquierda y fractura del hueso hioides, indicando asimismo en su declaración en el Plenario que dado el avanzado estado de esqueletización del cuerpo, las lesiones sufridas por la víctima pudieron haber sido muchas más tanto en parte blandas como en otros huesos y órganos, queriendo decir que pudieron haber existido muchas más lesiones de las que ellos apreciaron, por cuanto que todo el tejido blando estaba perdido a consecuencia de los años. Las fracturas que apreciaron fueron las siguientes: En el hueso hioides una fractura trasversal que afecta a la región media del cuerpo. En la costilla compatible con la 4ª izquierda una fractura de trayecto relativamente trasversal que se localiza en la zona media del cuerpo costal. En la costilla compatible con la 5ª izquierda una fractura de trayecto ligeramente oblícuo que separa el tercio vertebral de la costilla y otra fractura incompleta de trayecto complejo que afecta a la superficie externa de la región del cuello costal. En la costilla compatible con la 4ª derecha una fractura de trayecto oblícuo localizada en la zona media del cuerpo costal y una segunda fractura de trayecto ligeramente oblícuo que afecta al extremo esternal. Dos fragmentos de costilla correspondientes a la región esternal de la costilla derecha con una fractura de trayecto trasversal localizada a unos 48 mm. del extremo esternal y una segunda fractura de trayecto trasversal localizada a unos 80 mm. del extremo esternal. Y la fractura del hueso maléolo del peroné izquierdo.

Los médicos forenses no participaron de la afirmación efectuada por el recurrente por cuanto que éstos admitieron que todas las lesiones que se encontraban en los huesos de la fallecida tenían características peri-morten que son aquellas que ocurren alrededor del momento de la muerte o muy próximas a la muerte; Tampoco participaron de la afirmación del apelante en cuanto a que las mismas pudieron ser causadas como consecuencia de haber lanzado el macuto por el barranco, por cuanto que el lugar donde los senderistas encontraron los huesos, dentro del citado macuto, estaba prácticamente metido dentro de una abertura de la pared del puente, lo cual quiere decir que el macuto no fue lanzado sino colocado a propósito en dicho lugar.

Por lo que respecta a la fractura del hueso hioides, los médicos forenses manifestaron que puede ser el resultado de un traumatismo directo o una comprensión sobre el cuello (estrangulamiento); que las fracturas costales múltiples (y también la del maleolo izquierdo) pueden ser indicativas de impacto directos por algún objeto o puños y por ello son compatibles con varios impactos de origen contuso, produciéndose la muerte por causa de diversos golpes en el cuello y en el tórax principalmente. Dichas afirmaciones se compadecen con una agresión intencionada, de varios golpes, no de uno solo, y en absoluto accidental, como igualmente se pretende por la parte. El estudio de los peritos médicos concluyó afirmando que de la prueba practicada se ha acreditado que la víctima era doña Esmeralda; que la causa de la muerte es violenta, compatible con un politraumatismo múltiples y shock traumático por golpes directos en tórax y golpe o comprensión en el cuello. Y la etiología médico legal es compatible con una muerte homicida, << habiendo causado sufrimiento dado que hay numerosos golpes en diferentes partes del cuerpo humano>>.

Los golpes sufridos que dieron lugar a los traumatismos acreditados supusieron, según los médicos forenses, una sucesión de golpes de tal calibre que dieron lugar a las fracturas de los mismos, pero sin olvidar que dado que el estudio se produjo casi siete años después de la muerte homicida de la victima, no puede ser descartado que existieran muchas mas lesiones en otros órganos del cuerpo de la fallecida tales como todo el tejido blando que protege a los huesos fracturados. Ignorarlo sería impensable por cuanto que obviamente este tejido es el que protege al hueso. Y, en cuanto a los órganos, por cuanto que las fracturas padecidas se encontraban cerca de órganos vitales, tales como los pulmones, lo que obviamente puede producir que tales órganos se hubieran visto igualmente mutilados.

Es por ello que, tal y como afirmaron los forenses, existió una reiteración de golpes propinados por el agresor a la víctima, y tal y como expone el informe del Ministerio Fiscal, la fuerza y contundencia empleada para provocar la fractura de los huesos indicados, la precisión con la que fueron dados, así como otras posibles lesiones que se hubieran derivados de los golpes dados como un neumotórax con afectación de los pulmones de consecuencias también fatales, y hasta la secuencia en que pudo haberse producido la agresión comenzando el agresor por golpear la pierna de la víctima para hacerla caer y en esa posición propinarle reiterados golpes en la zona pectoral, para finalmente atacar el cuello golpeándola o estrangulándola hasta provocarle la muerte, denotan un sufrimiento gratuito e innecesario llevado a cabo por el agresor para con Esmeralda, hasta producirle la muerte.

4.3.-A la vista de lo expuesto, la causación de sufrimientos adicionales a la víctima que exige el ensañamiento no ofrece duda. A ningún otro designio puede obedecer una agresión como la que describe en el veredicto del jurado y sobre la que se abundó en la vista de la prueba pericial forense. La multitud de golpes algunos de ellos de gran intensidad en zonas no vitales evidencian una perversa forma de ejecutar la muerte, apreciándose fracturas en prácticamente todo el cuerpo, torso y piernas, que necesariamente van dirigidos a que la víctima experimente dolores o sufrimientos, mas de los estrictos necesarios para acabar con su vida. Como señala la STS de 13 de noviembre de 2015, se trata, en definitiva, de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico, desconociéndose igualmente el tiempo que estuvo viva, debatiéndose en el sufrimiento hasta perecer, sin recibir ayuda alguna por parte de Obdulio.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- De forma muy escueta, el recurrente expone como último motivo de recurso y con fundamento en la infracción de ley, que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente lo establecido en los arts. 139 1º y 3º y 140 del CP, en cuanto a las circunstancias de alevosía y ensañamiento, lo que da lugar a la imposición de una pena de prisión de veinte años y un día, de la que por tal motivo discrepa.

Pues bien, dado que esta Sala ha rechazado los motivos alegados referidos a los citados particulares, y que el recurrente no discute los años de pena de privación de libertad a los que ha sido condenado, sino que lo que rechaza es la existencia de las agravantes que recogen los apartados 1º y 3º del art. 139 del CP, con remisión a los Fundamentos Tercero y Cuarto de esta resolución, que damos por reproducidos, se desestima el motivo.

Visto los preceptos citados y demás de general aplicación,