Sentencia Penal 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 106/2022 de 18 de junio del 2023

PRIMERO. Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión de la sentencia de instancia, que condenó al hoy recurrente a la pena de cinco años de prisión (aparte penas accesorias, responsabilidad civil, medidas de seguridad y costas) estimando la acusación, efectuada por el Ministerio Fiscal, como autor de la comisión de un delito continuado ( art. 74 CP) de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183, apartado 1 del CP, por lo que, disconforme, viene en recurrirla la citada parte condenada.

El recurso es objeto de escueta oposición (de extensiòn de medio folio) por parte de la representación del Ministerio Público.

El citado recurso se articula en dos apartados y no se formula con adecuada técnica procesal, puesto que se estructura en "alegaciones" y no especifica por cuáles de los motivos se encarrila, de los autorizados por el art. 790.2 LECr, a lo que se suma el reproche de carecer de cita, tanto de los preceptos adjetivos en los que se funda, como de los de carácter material.

Esta deficiencia se debe subsanar por la Sala, siendo precisa -una vez más- la invocación de la doctrina antiformalista que viene aplicando frecuentemente este Tribunal (Sentencias de 6-3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso (que se viene a extender a la respuesta judicial en segunda instancia), doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90. En tal tarea de adaptación del contenido del recurso (sus dos "alegaciones") a los moldes de los motivos regulados por el art. 790.2 LECr. se constata, con facilidad, que la primera alegacion consiste, materialmente, en un motivo de los de revisiòn fáctica (error en la valoraciòn de la prueba, en la dicción legal) y el segundo en otro de los de censura jurìdica (infracción de normas del Ordenamiento Jurìdico) del art. 790.2 LECr. Y lo hará siguiendo la doctrina general, actualizada a la vista de la evolución doctrinal derivada de los pronunciamientos jurisprudenciales del último año, analizándose y sintetizando las sentencias desde el mes de Enero de 2.022 hasta Mayo de 2.023, con un parèntesis (para no excederse, aùn mas en su extensión) del perìodo Febrero a Abril 2.023.

SEGUNDO. Así, la Sala abordara el primer motivo del recurso (el de error en la apreciación de las pruebas), a fin de comprobar si la probanza practicada (cuyos requisitos formales no se discuten) es o no "suficiente" ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) para enervarla o si, por el contrario, puede detectarse error en la apreciación de la prueba o, como ya ha resuelto en otras ocasiones esta Sala (Sentencia de 20-4-22, entre las últimas), se plantean dudas que conduzcan, revocando la Sentencia, a la aplicación del principio "in dubio pro reo" ( STS 6-4-17 o 4-6-14).

A.- Así, como ya se dijera en la Sentencia de esta 5-12-19, haciéndose eco de la consolidada jurisprudencia constitucional ( STCo. 117/00) y penal ( STS 24-4-19) el control del órgano judicial revisor consiste en comprobar que hay verdaderos actos de prueba, que ésta es de cargo, que es lícita y que está suficientemente motivada, como se ha razonado reiteradamente por este Tribunal (entre las últimas, la de 20-4-22), aparte de la suficiencia de la prueba, es decir, su vigor probatorio, aspecto este último al que se ciñe el recurso y al que se dedicará una buena parte del análisis de la jurisprudencia citada.

La parte recurrente centra su discordancia en la valoración de la declaración incriminatoria de la víctima, cuestión en la que, efectivamente, se centra la convicción del órgano judicial de instancia para llegar a su conclusión condenatoria, a falta de otra prueba directa de cargo.

Así, la Sala procurará, en la presente Sentencia, sintetizar la más reciente doctrina jurisprudencial, mediante la cita del cuerpo de doctrina creado, en este materia, por las sucesivas SSTS dictadas a lo largo del citado año, resumidas por solvente doctrina (Sánchez Melgar), que, sin implicar un cambio de criterio (aunque la citada doctrina, significativamente, alude a una "inflexión en esta materia") precisa y perfila las pautas jurisprudenciales que se han ido generando en esta tan difìcil y delicada materia. Nota destacada en este cuerpo doctrinal es la conclusión revocatoria de varios de los fallos condenatorios dictados por los correspondientes TTSSJ (siete en el perìodo Febrero 2.022 a Enero 2023, de ellas tres respecto a esta Sala que aquí resuelve el presente recurso), en base a la prevalencia de la presunciòn de inocencia, al centrarse la conclusión factica condenatoria en la única prueba directa consistente en la declaración de la persona denominada vìctima, cuestión terminológica que igualmente es objeto de crìtica por cuanto supone "un deterioro del incólume grado de inocencia con el que debe aparecer el acusado", por lo que se indica que el TS prefiere utilizar el término "afirmada víctima" o "denunciante". En palabras de la tambièn crìtica STS 28-4-22 (nº 422) "la condición de víctima que se establece en la Sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo- resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con alcance preformativo poco compatible con las reglas de un proceso penal justo y equitativo". O, alterando el orden del párrafo (recolocando al inicio la frase final) "supone una profunda alteracion de las reglas del juego, partir, como condiciòn metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de la firme presunciòn de que quien narra haber sufrido un proceso victimizador ya es víctima, y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en el juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador".

Las recientes SSTS antes aludidas, como muestras de tal cuerpo doctrinal son las de data 24-2, 27-1, 18-4, 28-4, y 18-5, todas de 2.022, más las de 24 y 27-10-22, 21-9-21 y 15-9-22 (aparte de otras muchas a la que luego se hará alusión hasta Enero 2023) y todas las dictadas en el mes (mayo) inmediatamente anterior a la fecha de la presente. En el perìodo inicial de los dos indicados, tres de ellas, se repite, revocan Sentencias condenatorias de este Tribunal que aquí resuelve el presente recurso, (en materia de delitos contra la indemnidad sexual y contando con la única prueba directa de cargo consistente en la declaracion de la persona afectada) de lo que deben deducirse las obvias consecuencias en orden a seguir puntualmente los criterios seguidos por el Alto Tribunal, modulando los de esta Sala, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1.6 CCiv.

B.- Concretamente, las STS dictadas en esta materia y en esta última anualidad son, salvo alguna omisiòn inadvertida, las siguientes:

1.- STS 24-2-22, n.º 172, revocatoria de Sentencia condenatoria de esta Sala (con Voto Particular acogido en la STS) y, por ende, absolutoria de un profesional fisioterapeuta.

1.1.- Respecto a los criterios generales, recuerda la jurisprudencia que indica que en estos casos, concurre una "situaciòn límite de riesgo para el derecho constitucional de la presunciòn de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaraciòn de la supuesta víctima del delito. Y que tal riesgo es más extremo cuando la supuesta víctima inicia el proceso mediante la denuncia máxime cuando ejercita la acusación particular, pues bastaría con formular la acusaciòn u sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser èl quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien acusa. Todavía cabe alcanzar un supùesto más extremo, en aquellos casos en los que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditaciòn alguna fuera de las manifestaciones de quien efectùa la acusaciòn; llegàndose al grado màximo de indefensiòn para el acusado cuando la acusaciòn, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en las circunstancias o en el tiempo que no hay pràcticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario" doctrina que ya se viene repitiendo en otros muchos precedentes ( SSTS 29-12-97 o 20-3-14).

Los datos más significativos de la misma son la insistencia en la necesaria concurrencia de elementos corroboradores periféricos. Al efecto, indica que "constataciòn de la concurrencia de corroboraciones periféricas de caràcter objetivo que avalen el testimonio de la víctima", "hemos exigido corroboraciones de carácter periférico que doten a la declaración de la victima de credibilidad", o "la declaracion inculpatoria que debe estar rodeada de corroboraciones del hecho denunciado...la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones de carácter objetivo obrantes en el proceso".

1.2.- En su aplicación al caso allí visto, y concretando lo que son estos elementos, indica que debe ser "algun dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la vìctima ( Sentencias de 5 de Junio de 1992, 11 de Octubre de 1995 17 de Abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de Diciembre de 1997)". Y resalta "Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima....que la doten de singular potencia convictiva".

Concretando aún más, respecto a considerar como tales los testimonios de referencia, los descarta, indicando que "tampoco que contara los hechos supuestamente sucedidos a su novia y ésta a su madre, y despuès a los padres del menor".

Sobre la incidencia del retraso en la denuncia de estos hechos (en ese caso, cinco años) señala que "Y el riesgo ya es máximo cuando por circunstancias del tiempo en el que se sitùan los hechos denunciados o la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisiòn, impidan la defensa del acusado, Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que lo juzga debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la victima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos.".

Sobre la convicción del Tribunal de instancia, precisa que "en el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia, y, con él, el Tribunal lt;a quogt;, han marcado la línea de su convicción en un elementos estrictamente subjetivo, como era la coherencia, persistencia y falta de ánimo espùrio alguno, por lo que expresaron lt;es imposible no creerlogt;. Pero, claro es, esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunciòn de inocencia, porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas por las que se le condena o los elementos de corroboraciòn que permiten afirmar la credibilidad del denunciante en su funciòn de testigo de cargo de su propia denuncia, no la impresión de los jueces sentenciadores".

Por último, la Sentencia contiene una significativa frase: "la presunciòn de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa".

2.- La STS 18-4-22 (nº 367), igualmente revoca la condena impuesta por el TSJ de Baleares, y, tras insistir en los riesgos en los tres niveles -progresivos- de extremo, de límite y de grado máximo respecto a la presuncion de inocencia, contiene los siguientes elementos de interés:

a) Respecto a la concurrencia de corroboraciones periféricas, alude a la "constataciòn de la concurrencia de corroboraciones perifèricas que avalen el testimonio de la víctima", descartando que existan en este caso, y, respecto a la exigencia general, indica que "hemos de analizar el aspecto objetivo de las corroboraciones periféricas, que dotan de credibilidad a la declaración de la victima. Seguramente, este aspècto es el más consistente, porque permite afirmar que el relato acusatorio de la víctima esté revestido de objetividad. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo..", y reproduce literalmente los pàrrafos transcritos en el apartado a del párrafo anterior (1º), referido a la STS 24-2-22 (nº 172).

b) Concretando lo que pueden ser tales elementos, descarta los testimonios de referencia: "la declaracion de...madre de Dª.., no puede consistir en tal corroboracion, como ha reiterado la Sala Casacional con frecuencia, pues contar a otro tal suceso, no corrobora el hecho denunciado, no pasando más allá de una confidencia.. De manera que no pueden tomarse como corroboraciones las declaraciones de su madre y de su abuela, pues ellas no tuvieron conocimiento alguno del hecho, fuera de esta confidencia...Y las dos sicólogas, que comparecieron en el acto del juicio oral en calidad de testigos, tampoco tuvieron nunca conocimiento de los abusos hasta la presentación de la denuncia". Igualmente descarta el testimonio de otra testigo de referencia por cuanto sólo tuvo la información que les proporcionó Delfina" [nombre ficticio, a efectos de la publicación de la Sentencia, de la denunciante].

c) Añade el déficit de credibilidad subjetiva, dadas las observaciones del informe sicològico forense, que detecta "tendencia a la exageraciòn" y de la sicóloga privada, que señala que "contaba con varios intentos de suicidio, que estaba totalmente desestructurada y con una madre alcohólica".

También respecto a la incredibilidad subjetiva, indica que se detectan informes (no todos) que revelan lo que la Sentencia resume como "inestabilidad emocional" del allí denunciante, derivada de un historial en el que se aprecian procesos depresivos y conductas autodestructivas.

El efecto de este déficit es el de incrementar la exigencia de concurrencia de elementos corroboradores, pues conduce "a restar credibilidad a su testimonio o que éste quede muy desvirtuado, por lo que precisará elementos relevantes de corroboración ( STS 28/16, de 28 de Enero)".

d) Adiciona las contradicciones afloradas en su declaración, frente a las de su madre y abuela respecto a aspectos de la vida del denunciado, e indica que "prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión..es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.

e) Aborda tambien el retraso en la denuncia (varios años) sin justificaciòn, añadiendo lo inexplicable que resulta que siquiera los relatara, durante esos años, a la sicóloga que le trataba, no aceptando la justificacion de la demora en la excusa de la denunciante según la cual se debiò "al conveniente asesoramiento de profesionales y allegados".

Resalta tambièn la demora (de varios años) en la presentaciòn de la denuncia, que la relaciona con la concurrencia de indicios de incredibilidad subjetiva dada la coincidencia temporal de la denuncia con la demanda de divorcio planteada con el riesgo de perder la custodia filial.

3.- STS 18-5-22 (n.º 487) tambien revocatoria de la Sentencia condenatoria del TSJ Extremadura, absolviendo a un conocido de las denunciantes (dos menores) que les realizaba masajes.

3.1.- Destaca, como reglas generales de valoración probatoria:

a) La desproporción que debe haber entre la solidez probatoria de la versiòn inculpatoria frente a la de la exculpatoria, requiriendo que la primera "arroje resultados...altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no", que desarrolla ampliamente concluyendo que "la absolución no se deriva de la prueba de la inocencia, sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allà de toda duda razonable. De ahí que una hipòtesis exculpatoria mìnimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente.." citando las SSTS 11-3-21 y 17-2-22 .."lo que abre la vía a la duda razonable".

b) Sobre la suficiencia de la declaración del único testigo directo, alude al "triple test" desde una perspectiva dogmàtica distinta, razonando que "Debe insistirse que cuando el cuadro de prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima la información aportada por éste debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva" , entre las cuales cita las corroboraciones objetivas periféricas. Añade, desde esta distinta perspectiva, que este "proceso de validaciòn que resulta absolutamente incompatible con supuestas máximas de la experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio- al modo, lt;todos los niños dicen la verdadgt; o lt;la víctima, por su condiciòn, debe gozar de un estatuvo privilegiado o reforzadogt;. Partir, como condición metodológica de atribuciòn de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es precisamente la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego".

Tras recordar la diferencia entre credibilidad (apreciación subjetiva de quien recibe la declaración, "más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas") y fiabilidad (ésta ya contiene elementos objetivos), concluye "no basta por tanto que lo que afirma un testigo es cierto salvo prueba en contrario".

3.2.- Como criterios concretos aplicados al caso concluye que la declaración de la testigo-afirmada víctima, "no ha alcanzado niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes que la conviertan en manifiestamente fiable, concretamente:

a) Descarta como elemento de corroboración periférica la infección de candidiasis, y en apoyo de la tesis negatoria, la prueba médica forense de conservación del himen intacto, que determina la poca probabilidad de penetración, añadiendo que el sangrado anterior detectado en la prenda íntima podria deberse a esa infección que padecía, sin prueba de que la padeciera también el acusado.

b) Insiste en los criterios de valoracion de los informes periciales sicológicos, y, en el caso, destaca la discordancia entre el de las sicólogas forenses (que "cuestionaban la credibilidad" de una de las menores) y el de otra sicóloga.

c) Añade la ausencia de análisis de las conversaciones mantenidas entre las menores, criticando a la Sentencia por cuanto "los respectivos relatos se construyen evitando interferencias entre ellos, a menudo de manera muy forzada".

Y concluye destacando que no hay suficientes elementos de corroboraciòn periférica (que llama "datos externos de valor corroborativo unívoco") que apoyen el relato incriminatorio, que los concreta: "tenemos dudas que afectan sensiblemente a la consistencia del relato primario de la menor Francisca no suficientemente compensadas por datos externos con valor corroborativo unívoco provenientes de la prueba practicada. Como apuntábamos, la prueba forense aportó un dato que neutraliza significativamente la posibilidad de producciòn del hecho principal, comprometiendo con ello la fiabilidad del conjunto de lo relatado por la menor. Ni los resultados periciales ni los testificales de referencia ni, desde luego, la admisiòn por la recurrente de que realizó masajes no sexuales a la menor en presencia de Inés y de las otras niñas prestan suficiente apoyo probatorio a los hechos de la acusación".

Y, respecto de otra de las menores afectadas, tambièn llega a la misma conclusión absolutoria, por insuficiencia de elementos de corroboracion perifèrica, al indicar que "no identificamos elementos significativos de corroboración", concretamente en tres datos: el informe pericial que señala que el edema detectado fue reciente (por tanto, excluye que fuera por los presuntos actos sexuales), las contradicciones detectadas en las declaraciones y, en particular, el dèficit de credibilidad subjetiva debido al informe sicológico que detectó "rasgos de personalidad dependiente e influenciable".

4.- STS de 28-4-22 (nº 422) que tambièn revoca la Sentencia condenatoria dictada por el TSJ de Valencia, absolviendo al hasta entonces condenado.

4.1.- Consideraciones Generales sobre el alcance de la potestad revisoria en apelación.

La Sentencia manifiesta una destacada tendencia a la amplitud de la potestad revisoria, en la apelaciòn, al indicar que "cabe insistir que cuando una apelación se interpone contra una sentencia de condena, el Tribunal lt;ad quemgt; dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la la potestad de revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el Tribunal de instancia funda la declaracion de condena, sino tambièn la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que sólo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra Sentencias del Tribunal del Jurado".

Destácase, por esta Sala, que la locuciòn "todas" debe ser subrayada pues es omnicomprensiva, con la sola excepción, muy limitada ("ligera modulación") referida a los casos de Sentencias dictadas en la modalidad procesal de juicio con Jurado. Con ello, y salvo otros pronunciamientos, no se excepciona, de la tarea revisoria, a los medios probatorios en los que medie la inmediación.

Continúa la Sentencia citada en esta línea aperturista de la potestad revisoria del órgano de apelación, ahora invocando la doctrina jurisprudencial constitucional: "Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante Sentencia 184/2013...por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, lt;el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva a que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambièn para la determinaciòn de tales hechos a través de la valoración de la prueba..gt;"

Y, concluye, en cuanto a esta tan amplia potestad revisoria en la apelación, razonando que "La inmediaciòn nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario...La inmediación no blinda a la resolucion recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior", frase, ésta, de cierta contundencia.

Y, además, amplía la actuación del Tribunal Supremo cuando el Tribunal Superior, desoyendo esta amplia función revisoria de la prueba (incluyendo la practicada con inmediación) se ha limitado a la tarea de simple control externo de la racionalidad de la decisión de instancia, en cuyos casos el propio TS, lo suple asumiendo esa tarea, calificando esta nueva función como la "casacionalizaciòn de la apelación". De forma clara indica: "Por ello, en lógica pero indeseable consecuencia, si el tribunal de apelación ha limitado su control a un juicio externo sobre la racionalidad de la motivación del tribunal de instancia, el recurso de casaciòn no puede limitarse también a un simple control externo de racionalidad de la decisiòn apelativa. En estos casos de lt;casacionalizaciòngt; de la apelación, el imperativo constitucional de protección de la presuncion de inocencia sugiere flexibilizar los límites casacionales, ampliando el margen de control de [quizás sobre] la propia suficiencia probatoria. Tomando en cuenta, para ello, los datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia para medir, finalmente, la consistencia de la declaración de culpabilidad. Si, a la postre, se ha alcanzado el estándar de convicción más allá de toda duda razonable".

4.2.- Sobre los criterios de valoración probatoria de la declaración de la afirmada victima.

Abordando la cuestión de fondo, indica esta relevante doctrina que "Lo que en el caso, nos obliga, en primer lugar, a evaluar la calidad reconstructiva del medio probatorio principal: el testimonio de la Sra. Loreto. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentaciòn funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad preformativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad disponible de información, incluso de de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posicion cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la informacion pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participacion en el mismo de la persona acusada, ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable".

Alude, seguidamente a los criterios del llamado "triple test" si bien en tèrminos algo distintos en su formulación, incluyendo la concurrencia de elementos corroboradores objetivos perifèricos, si bien los denomina, en otro pàrrafo, "circunstancias espacio-temporales" y concreta éstos elementos corroboradores indicando que han de estar "acreditados por otros medios de prueba", con lo que resalta que han de ser distintos a la propia declaración incriminatoria. Concretamente, dice: "La informacion trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribucion de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofìsicas y psico- socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad con la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la generalidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que pueda atribuirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas. La coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba."

Insiste, por otra parte, en el rechazo a la utilización del lenguaje ("victima") para performar la realidad a investigar, indicando que "[el] proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con supuestas máximas de la experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio .-al modo lt;todos los niños dicen la verdadgt; o lt;la víctima, por su condiciòn, debe gozar de un estatuto privilegiado o reforzadogt;. Partir, como condiciòn metodológica, de atribuciòn de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una simple presunciòn de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la vìctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteraciòn de las reglas del juego. En muchas ocasiones, la condicion de victima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribuciòn final -un posterius cognitivo- resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance preformativo poco compatible con las reglas de un proceso penal justo y equitativo".

Añade, en cuanto a la valoración del testimonio de la afirmada víctima en relación a la inmediaciòn, la ya expuesta distinciòn entre lo fiable y lo creìble, razonando que "la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica que de forma adecuada que la información suministrada por éste es altamente fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la informaciòn testifical no debe venir determinada solo por lo creìble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquèlla. En términos epistémicos, resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo- materiales derivadas del principio de presunciòn de inocencia, poner el acento en la fiabilidad de la informaciòn trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal ( STC 75/2013)......Lo fiable de la informaciòn hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creìble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la informaciòn. Lo segundo -lo creìble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo materiales. La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la informacion suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha informacion con el resultado que arroja el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario."; esta alusión al "resto de las pruebas" que llama, una vez más, a la exigencia de que concurran otros elementos probatorios distintos del relato de la pretendida vìctima.

Y, concluyendo para fundamentar su decisión revocatoria-absolutoria razona que "Este es el caso. La información trasmitida por Doña...[la afirmada víctima] no alcanza suficiente tasa

de fiabilidad objetiva para declarar probados los hechos..Con ello no afirmamos que la información trasmitida por èsta responda a una causa mendaz. Lo que decimos es que no ha alcanzado niveles de corroboración externa, ni de consistencia interna suficientes que la conviertan en manifiestamente fiable. Las tasas de notable genericidad que presenta el relato, las zonas oscuras que cabe observar en el modo y en las condiciones en las que se ofreciò la informaciòn probatoria, impiden atribuirle el valor necesario para fundar sobre aquél una condena tan grave como la pretendida."

Y, valorando la demora en la presentación de la denuncia razona "Es obvio que la tardanza en denunciar los hechos que conformarían el primer bloque de agresiones comporta una significativa disminuciòn de de posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narraciòn" y, tras recordar que la mera demora no es suficiente para perder fiabilidad, condiciona ello a la cumplida probanza de los hechos justificativos de tal demora ("incapacidad física, coerciòn moral, bloqueo emocional, miedo" y, en el caso concreto, "prejuicios socio culturales religiosos de la comunidad islámica a la que afirmó pertenecer") pero que, en el caso, "carecen de soporte màs allá del propio relato. Las acusaciones no aportaron ninguna informacion probatoria que prestara el mínimo sustento externo," desechando la mera declaración de la denunciante segùn la cual acudìan a su domicilio emisarios que reiteraban las amenazas. Éstas y otras justificaciones alegadas por la denunciante son desechadas por la STS por "inexistencia de elementos de corroboración externa".

5.- STS 12-5-22 (n.º 465), que confirma la STSJ Cataluña.

La Sentencia se basa en la declaración de la afirmada victima y en los elementos corroboradores que la apoyan.

Razona que tal versiòn fáctica se vé reforzada por la prueba pericial sicológica y "las declaraciones de la madre de la menor y de la Sra. Petra, responsable de un grupo de menores en el Centro Cívico....que tuvo contacto directo con la menor inmediatamente después de suceder los hechos y pudo hablar con ella".

Es de resaltar que esta última prueba, que es la de un testimonio de referencia, adquiere la condición de elemento corroborador periférico por la concurrencia de ese elemento temporal ("inmediatamente") y por su condición profesional, que la dota de un matiz de objetividad del que carecen, normalmente, los testigos de referencia, por cuanto suelen ser familiares o personas vinculadas por relacion de amistad o similar, y, por tanto, con una proximidad a la afirmada víctima, que debilita su testimonio, especialmente cuando se suma al elemento temporal, al contar los hechos mucho después de sucedidos y no, como en este caso, inmediatamente de acontecidos.

6.- STS 12-5-22 (nº 464). Se confirma la Sentencia absolutoria dictada por el TSJ de Cataluña, revocando la condena efectuada en la instancia.

Tras reiterar la necesidad de concurrencia de elementos de corroboracion periférica, que en el caso, se dá "la práctica inexistencia", la STS se basa en la detección de contradicciones en las declaraciones de la afirmada víctima (contradicciones que no fueron apreciadas como tales en la instancia) por cuanto en la fase instructora "refirió que desde que ocurrió el hecho presunto no había vuelto a tener ningún contacto comunicativo con el acusado, mientras que en el plenario, a instancia de la defensa, reconoció que sí, que en las Navidades...", además de apreciar que "el relato es muy pobre, sin que la Sentencia precise en cuanto a las concretas circunstancias temporales y contextuales de producción del hecho justiciable. ?a qué hora se produjo la agresiòn? ¿había más personas en la casa? ¿pudo gritar pidiendo auxilio? ¿algún vecino o vecina se pudo apercibir? así como respecto a las posteriores ¿cuánto tiempo transcurrió hasta que se marchó de la casa? ¿por qué aceptó que el acusado le llevara en su vehículo hasta su domicilio familiar?"

Por ùltimo incide en el elemento cronológico, como una de las "razones de nuestra duda... la tardanza en denunciar comporta, muchas veces, una significativa disminución de las posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narraciòn. Tambièn, y en lógica aunque paradójica correspondencia, una disminución de las posibilidades defensivas de cuestionar la calidad corroborativa de tales potenciales elementos perdidos. La única opciòn defensiva pasa por denunciar, precisamente, su ausencia. Pero ello no resulta, por sí, suficiente para descartar la fiabilidad de la informacion aportada por el único y decisivo testigo. Como bien indica el Tribunal de instancia, la tardanza en denunciar en este tipo de delitos contra la indemnidad sexual no es ni mucho menos infrecuente. En ocasiones, la persona victimizada no puede denunciar el hecho al tiempo de producción. Situaciones de incapacidad física, de coerción moral, de bloqueo emocional, de miedo, pueden explicarlo. Y pueden otorgar, de forma indirecta, mayor atendibilidad al relato primario. Pero ello supone, como lógico mecanismo compensatorio de los déficits defensivos que pueden derivarse, la necesidad de valorar de forma rigurosa a la luz de las informaciones probatorias, qué razones o factores determinan dicho retraso".

Y tal exigencia probatoria la aplica el supuesto de hecho: "En el caso, María Antonieta manifestó como explicación de la tardanza en denunciar el miedo provocado por la amenaza proferida por el acusado contra ella y su familia. Prima facie, una grave amenaza puede, en efecto, explicarlo. Sin embargo, en el caso tenemos serias dudas. La explicación carece de soporte más allá del propio relato. Nada se analiza, porque nada se aporta por las acusaciones, sobre las condiciones situacionales, personales, sociales, del acusado, hoy recurrente, que permitieran dotar de la mínima plausibilidad a la afirmada amenaza. Ni una sola referencia a datos contextuales que apuntaran, tan siquiera, a que el acusado era una persona violenta, vinculado a grupos o estructuras criminales o con una mínima capacidad lt;logísticagt; de acción."

7.- STS 15-9-22 (n.º 758). Se confirma la Sentencia condenatoria del TSJ Andalucía.

Tras repetir la concurrencia de elementos de corroboración periférica, cita (aparte del informe mèdico sobre los daños fìsicos y el dictamen biológico de restos de ADN, que se pueden apartar por cuanto lo que interesa es la falta de consentimiento en los actos sexuales, más que éstos en sí), dos, que son los consistentes en la declaración de las amigas con las que mantuvo una conversación telefónica ("la notaron rara, con voz temblorosa y asustada, dándoles la sensación de que estaba llorando, preguntándole entonces si estaba en la parcela, si estaba retenida y si el acusado le estaba haciendo algo, contestándole Sofía que sí, cortándose bruscamente la llamada cuando las amigas le pidieron que enviara la ubicaciòn del lugar donde se hallaba, para poder ir a buscarla") y, con mayor vigor declaración de los agentes de policía que se personaron (contactados por las antes citadas amigas) en la vivienda "y, al llamar a la puerta, la luz se apagó y la persiana de la ventana de donde procedía se bajó lentamente, por lo que decidieron saltar la valla que rodea la finca, oyendo a una mujer llorando, por lo que ordenaron a voces al acusado que saliera con las manos en alto, a lo que, no sin reticencia, accediò, tras lo cual salió Sofía en ropa interior, llorando y muy nerviosa, con las piernas enrojecidas, abrazándose a uno de los policías, diciendo que el acusado había abusado de ella, que le había hecho de todo, amenazándola con matar a su hija y retenièndola contra su voluntad, llegando a intentar obligarla a que consumiera cocaína." Se trata, así, de un testimonio de referencia en el que concurren la doble condición de testimonio cualificado por la profesionalidad y objetividad de quienes lo prestan y la proximidad cronológica entre los hechos y la comunicación de la testigo directa con los testigos de referencia.

8.- STS 27-6-22 (n.º 652), en la que se confirmó la Sentencia condenatoria, a un médico que, con el pretexto de su condición de tal, abusaba de las pacientes en su consulta.

La prueba en este supuesto consistió en la declaracion de las victimas, que manifestaron de forma unánime el "modus operandi" del abusador, que, aprovechando cualquier dolencia de las mujeres denunciantes, les realizaba tocamientos sin relación alguna con la patologìa, confirmado por la pericial forense y, en particular, por el abultado nùmero de víctimas (diez) que, de forma coincidente, declararon.

9.- STS 27-6-22 (n.º 648), en la que igualmente se confirmó la condena impuesta por el TSJ de Madrid.

9.1.- Sobre el margen revisorio de la Sala de apelación, reitera el criterio amplio, ya reproducido antes, en la STS 28-4-22 (n.º 422) repitiendo literalmente lo antes reproducido (Apartado 4.1 anterior), destacándose la frase "la inmediaciòn no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior" y resaltando que, cuando éste no lo realiza, lo ha de hacer el TS, mediante la "casacionalizacion" de la apelación y "flexibilizar los límites casacionales, ampliando el margen de control de la propia suficiencia probatoria. Tomando en cuenta, para ello, los datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia para medir, finalmente, la consistencia de la declaración de culpabilidad".

9.2.- En relación con la probanza de los hechos, la declaración de la víctima se refuerza por el hecho periférico consistente en la prueba pericial mèdica forense y hospitalaria de las lesiones físicas derivadas de la acción del culpable.

10.- STS 5-10-22 (n.º 800), parcialmente revocatoria de STSJ de esta Sala de Canarias, si bien la revocacion parcial no afecta al delito de agresiòn sexual sino al de asesinato, al cual el TS declara no haber lugar a aplicar agravante.

En cuanto a la prueba del delito contra la indemnidad sexual, aparte de la directa consistente en la declaración de la víctima, la prueba apreciada por la Sentencia de instancia, por este TSJ y confirmada por el TS, operando como elemento corroborador múltiple, consiste en pericial médica de lesiones en área de órganos sexuales y, además, en la confesiòn (tardía, por lo que no se aplica atenuante).

11.- STS 21-12-22 (n.º 987). Sentencia confirmatoria de la condena efectuada por TSJ Andalucía.

La condena se confirma por cuanto la declaración de la víctima se refuerza por la inconsistencia de la coartada (la hipótesis exculpatoria), por la pericial médica y por la sicológica; es de resaltar que valora en sentido contrario (indicio de cargo), la inconsistencia de la coartada opuesta por el acusado, es decir que lo que podria ser un indicio exculpatorio (elemento perifèrico operando de manera que debilita la acusación) se invierte para operar como indicio inculpatorio.

12.- STS 5-10-22 (n.º 799) confirma Sentencia condenatoria de TSJ Baleares.

12.1.- Doctrina general sobre el margen del tribunal "ad quem" para revisar los hechos declarados en la resolucion de instancia, insistiendo en que éste dispone de "la vía de apelaciòn plenamente devolutiva...( STC 184/13)".

12.2.- La probanza de los hechos reforzando las declaraciones de las víctimas se centra "en el análisis preciso y detallado de toda la documental relativa a las interacciones comunicativas mantenidas, por distintos medios y canales" (redes sociales).

13.- STS 4-10-22 (n.º 794) confirmatoria de la Sentencia de condena de la instancia y del TSJ Cataluña.

Las declaraciones de las dos víctimas "aparecen corroboradas por múltiples datos objetivos". Éstos se obtienen (al margen de las habituales pericias sicológicas) de los informes periciales mèdicos de lesiones (si bien leves, "mínima laceración anal" pero suficientes) y en la presencia de restos biológicos del perfil genético del condenado (si bien tambièn de otras personas, no acusadas).

Es de interés, a los efectos de considerarlo como elemento periférico corroborador, que se aprecia tambièn la declaración de un testigo de referencia, pero cualificado profesionalmente y cuyo conocimiento de los hechos guarda una vinculaciòn cronológica (inmediatez) con los hechos. A tal efecto, la Sentencia indica que consiste en la "declaracion policial expuesta por el Agente...lt;estaba muy nerviosa y llegó a defecar, teniendo que ser asistida por el [agente policial, se entiende] num 008".

14.- STS 20-10-22 (n.º 831), confirmatoria de condena del TSJ de Madrid.

La Sentencia, por no plantearse de forma nuclear en el recurso (centrado en las circunstancias de la conformidad y a las penas impuestas), no se explaya sobre los elementos corroboradores periféricos, pero sí expone que son éstos el dictamen médico de lesiones físicas y la declaracion de los agentes policiales que intervinieron de forma inmediata (la víctima, asaltada en el portal de su casa, gritó, fué oida y se llamó a la policía) reflejando que "los agentes que participaron..el número NUM003 comprobò que el pomo de la puerta estaba en el suelo y se quedó con la víctima que estaba muy nerviosa. Luego subió hasta la segunda planta donde procediò a la detención en el momento en el que Eliseo [nombre ficticio del acusado] intentaba saltar a un patio. El policía núm NUM004 escuchó la versiòn inmediata de lay se quedó con la víctima que estaba muy nerviosa, llamaron al Samur para llevarla al Hospital. La víctima le contó lo sucedido."

Con ello, se aprecia el testimonio de dos testigos de referencia, pero cualificados, conocedores de los hechos por su actuacion profesional y con la informacion obtenida inmediatamente de acaecidos los hechos, aparte de la actuacion del acusado huyendo hasta que fue aprehendido.

15.- STS 13-10-22 (n.º 811) confirmatoria de la Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Cataluña.

Carece de interés a los efectos de este análisis, ya que no se discuten los hechos, sino la concurrencia o no del error, en sus variantes de error de hecho y error de prohibición, al tratarse la víctima de una menor de 14 años y haber quedado embarazada del acusado.

16.- STS 17-10-22 (n.º 820), confirmatoria de Sentencia condenatoria de este TSJ de Canarias.

La existencia de indicios objetivos periféricos corroboradores de los hechos se detecta en el tratamiento conjunto de éstos, consistentes no solo en los abusos sexuales, sino del maltrato de obra del art.153 CP. Razona la Sentencia TS, que, al margen de la pericial sicológica, hay testigos directos del maltrato (hermana e hija del acusado), grabaciones mediante un aparato de telefonía y, ya centrado en los abusos sexuales testifical de la prima de la víctima, añadiendo que "otras sobrinas del acusado narraron otros episodios de abuso sufridos por ellas por el acusado en tiempos anteriores y cuando eran niñas".

17.- STS 7-10-22 (n.º 809), confirmatoria de Sentencia de condena proveniente del TSJ Cataluña.

Las declaraciones de las menores se apoyan en los elementos corroboradores perifèricos consistentes en periciales médicas de lesiones, reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado y siendo dato relevante el que se valora que las cuatro vìctimas, que lo fueron en momentos diferentes (el condenado era monitor deportivo) describían el mismo patrón de actuaciòn, con lo que existe, en este aspecto, una especie de apoyo recíproco en los testimonios, difuminándose la figura del testigo único.

Es de destacar la valoración del reconocimiento parcial de los hechos, que el TS califica como "determinante" y opera como un elemento de corroboración por cuanto la Sentencia razona que "El acusado manifestó que no recordaba lo sucedido con Felipe..La Sentencia [recurrida] con buen criterio, destaca que no es lo mismo negar los hechos que no recordarlos. En esta última situación, la declaración de la víctima cobra mayor relevancia y credibilidad, al no ser contradicha por una versiòn de descargo que pueda merecer la calificación de creíble".

18.- STS 7-10-22 (n.º 807), confirmatoria de Sentencia condenatoria proveniente de la AP Barcelona.

Las declaraciones de los menores vienen sólidamente refrendadas por la existencia de mensajería y de archivos fotográficos pedófilos intervenidos en el ordenador particular del condenado.

19.- STS 6-10-22 (n.º 805) confirmatoria de Sentencia de condena proveniente del TSJ Madrid.

Las declaraciones incriminatorias vienen avaladas, como elemento corroborador periférico, "por los informes periciales y dictámenes de distintos facultativos", pluralidad que les dá consistencia a la fiabilidad de la declaración de la víctima.

20.- STS 6-10-22 (n.º 802), confirmatoria de Sentencia condenatoria impuesta por la AP de Navarra.

La probanza que sustenta la condena no es la pericial biológica de ADN, puesto que el acusado reconoció, al final, la existencia de relaciones sexuales, sólo que alegando que eran consentidas. El interés de la resolución reside en que, además de la declaracion de la afectada, se apoya en tres elementos de corroboración periférica: el uno, de menor relevancia, que es la testifical de referencia obtenida en momentos inmediatos a los hechos ("nada más producirse los hechos, pidió a un viandante que le ayudara diciendole que la habían violado, lo que reprodujo, a los primeros agentes de seguridad ciudadana que acudieron al lugar, tras la llamada del testigo"); el segundo, en el informe pericial médico- forense que acredita lesiones causadas por el mecanismo de agarre de la cara para taparle la boca cuando gritaba pidiendo ayuda; y, muy especialmente, en el tercero de los elementos corroboradores, que es la contradicción en las declaraciones del acusado, al indicar que había habido relaciones sexuales (consentidas) pero luego declarar que "tenía problemas de pròstata, lo que le impedía tener relaciones".

21.- STS 6-10-22 (n.º 804), confirmatoria de Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Madrid.

Las declaraciones de la víctima cuentan con pericial mèdica acreditativa de las lesiones físicas causadas, ya que los hechos vulneradores de la indemnidad sexual acaecieron tras empujones y forzamiento fisico efectuados por los dos agresores.

22.- STS 5-10-22 (n.º 798), confirmatoria de Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Navarra.

El debate en sede de casación se centró en un aspecto ajeno al análisis que aquí se hace (error de prohibición), al respecto, debe indicarse que presupuesto de éste es el reconocimiento (casi expreso) de los hechos de tal manera que la alegación del error de prohibiciòn descansa sobre la admisiòn del hecho sobre el que recae.

No obstante, es de interés indicar que las declaraciones de la víctima se encuentran corroboradas por las de propio acusado.

La Sentencia se detiene en la valoracion de las mismas, razonando que "no nos encontramos ante un uso probatorio del silencio lt;plenariogt; que estaría vedado por el art. 37 CDFUE y el art. 7.5 de la Directiva 2016/343 -vid. también la STC 61/2005- 3 sino ante la valoracion de una informaciòn plenaria aportada por el propio recurrente en el ejercicio de su derecho a defenderse...que apunta la procedencia constitucional de aprovechar probatoriamente en el ejercicio de su derecho a la última palabra".

En relación a esta valoración (con efecto incriminatorio) de las declaraciones que se pretenden exculpatorias, del propio acusado, razona que "sobre [la] valoración de las manifestaciones de la persona acusada, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma expresa y reiterada sobre el valor probatorio que puede atribuirse a la versión inverosímil ofrecida por la persona acusada, afirmando que lt;la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (vid. SSTC 220/98, 155/2002, 135/2003 y 300/2005)gt;. Y no otra cosa ha acontecido en el caso".

23.- STS 28-9-22 (n.º 791), confirmatoria de la Sentencia condenatoria proveniente del TSJ de Cataluña.

Los elementos de corroboración perifèrica del testimonio de la vìctima consisten en el testimonio de referencia proveniente de los agentes de policìa y, especialmente, de la declaración del propio causado relativa al reconocimiento de los hechos, efectuada en el órgano judicial instructor, luego retractado en la fase procesal posterior (indagatoria y plenario), además de la declaración igualmente referencial, pero inmediata, de la madre de la víctima.

En relación a ésta, razona que ese testimonio "aun reconociendo que lt;no la vió en el momento en el que mantenía sexo con el Sr..., se encontró al llegar inopinadamente a la vivienda en donde todos residían, con una escena claramente reveladora de que dicho encuentro sexual se acababa de producir, como por otro lado admitieron los dos protagonistas que incluso le pidieron perdón por ellogt;. Datos éstos de conocimiento directo de lo que en tales momentos ocurría...lt;la sorprendiò en el dormitorio medio vestidagt; señalando que el acusado se encontraba en ese momento en el cuarto de baño y al verse descubierto le pidió perdón al igual que su hija...petición de perdón que volviò a reiterar vía dirección.".

De especial valor debe considerarse la declaración de reconocimiento, inicial en sede de instrucción, del acusado, rechazando la Sentencia las fútiles excusas para justificar su posterior retractación (supuestas presiones de la Policìa, desmentidas por éstos en el acto del juicio). En este aspecto, recuerda, con su anterior Sentencia 113/13) que "las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten el el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia sobre la base de una mayor fiabilidad que pueda tener la versión sumarial" siempre que se cumplan los requisitos de valoración objetiva y de incorporación al sumario.

24.- STS 28-9-22 (n.º 790) confirmatoria de la Sentencia condenatoria dictada en la instancia y proveniente del TSJ de Andalucía.

La concurrencia de elementos de corroboración, pese a que devienen de menor relevancia porque el acusado vino luego a reconocer los hechos, consisten en la grabación de cámaras de seguridad y el hallazgo del pañuelo con el que se limpiò tras los hechos y sobre el que se analizan sus perfiles biológicos, mediante prueba pericial.

25.- STS 22-12-22 (nº 995) confirmatoria de resolución condenatoria, proveniente del TSJ de Cataluña.

Los elementos corroboradores vienen constituidos por la correspondencia, por mensajes escritos e imágenes de contenido sexual, entre la víctima y el condenado, mediante las aplicaciones informàticas DIRECCION002 e DIRECCION003.

26.- STS 22-12-22 (n.º 993) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ Madrid.

La probanza directa de los hechos delictivos, constitutivos de conductas especialmente depravadas, consiste en grabaciones de esos mismos actos, por lo que la concurrencia de elementos corroboradores es innecesaria.

27.- STS 21-12-22 (n.º 983), confirmatoria de Sentencia condenatoria proveniente de este TSJ Canarias.

Al igual que en el supuesto anterior, la probanza consistió en grabaciones videogràficas de los actos sexuales realizados por el propio acusado, en su terminal telefónica móvil, en cuyas imàgenes se apreciaba el estado de somnolencia de la víctima, conseguido por el subrepticio medio de introducir benzodiacepinas en la ingesta de comida, suministro "que anulaba su capacidad volitiva y sensorial", a lo que se suma la pericial consistente en la detección de las sustancias químicas.

28.- STS 17-11-22 (n.º 906) revocatoria de la Sentencia de condena del TSJ Madrid, que confirmaba la de instancia.

28.1.- Sobre el margen revisorio de los "facti" declarados probados, el TS asume su revisión, razonando que "sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el deber constitucional de protecciòn de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervenciòn que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas, la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados, más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaracion de existencia del delito y de participación del recurrente, hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid SSTS 227/07.....".

28.2.- Sobre la valoración de la prueba, insiste en que, en el llamado doctrinalmente "diálogo entre las dos hipòtesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que, en términos fenomenológicos, resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipotesis, la defensiva, no". Y prosigue "..de ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamenre verosímil arruine la posibilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar- vid. STS 229/21 de 11 de Marzo y 139/2022, de 17 de Febrero".

De otro lado, refirièndose a los casos en los que la probanza "depende de manera esencial en el testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva". Y, al efecto, reitera la distinción entre credibilidad y fiabilidad del testigo afirmada víctima.

28.3.- Crítica a los elementos de valoración probatoria efectuados por la Sala de instancia y refrendados por la de apelación.

a.- De un lado, entiende debilitado el testimonio del testigo (afirmada víctima) en base a la distancia cronológica entre los hechos y la declaración de los mismos, nada menos que diez años, refiriéndose extensamente a aspectos tècnico- sicológicos (la memoria como proceso de reconstrucciòn, y sus clases o modalidades, distinguiendo la episódica, la semántica y la reprimida), derivando deficiencias en los dictámenes sicológicos respecto a estos extremos.

b.- De otro lado, el mismo hecho cronológico le conduce a debilitar también la declaración del testigo de referencia (el hermano) que afirma haber visto cómo el acusado besaba a su hermana, máxime cuando tambièn "manifestó recordar muy poco de lo visto".

c.- En tercer lugar, se muestra crítico con el hecho de que se declarara probado el hecho de los besos, pero no los de penetraciòn y felación, que tambien habían sido objeto de denuncia.

d.- En cuarto lugar, entiende como inverosímil que hubiera penetración "que le produjo dolor, encontrándose presente su hermano Maximo mientras veía la televisión" inverosimilitud que refuerza razonando, no sólo que su hermano no recordara nada al respecto (pero, sorprendentemente, sí los besos, cuando la relevancia e intensidad de ambos actos es tan dispar) sino que, encima, la penetración no le causara lesiones, teniendo en cuenta que entonces contaba con cinco años de edad.

La relevancia de esta Sentencia, además de detectar la insuficiencia probatoria, deriva de la orientación que le da al elemento cronológico (la tardanza en denunciar) por cuanto parece que la reconduce a una debilitación de la credibilidad en su vertiente subjetiva.

29.- STS 21-12-22 (n.º 985), confirmatoria de Sentencia condenatoria de instancia proveniente del TSJ Andalucía.

La declaración de la víctima (con su correspondiente dictamen sicológico) cuenta con el apoyo de que el acusado "llegó a reconocer los hechos".

30.- STS 30-11-22 (n.º 929) confirmatoria de condena, proveniente de la AP Sevilla.

Este pronunciamiento condena por el delito de abuso sexual, aceptando la prueba sólo de los tocamientos, pero no de la penetración anal que refería la declaración de la vìctima. Su particularidad reside en que, en contraste con la anteriormente citada STS 17-11-22 (nº 906) analizada en el precedente apartado 28.2.c, admite como probada sólo una parte de los actos sexuales objeto de denuncia, razonando que ello es posible pues "no siempre se recuerda todo con igual fidelidad".

31.- STS 22-9-22 (n.º 783) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ Madrid.

Se unen los hechos constitutivos de dos delitos (agresiòn sexual y homicidio en grado de tentativa), constando como elementos de corroboracion los informes mèdicos de las graves lesiones causadas, la declaración de policías ("...pudo arrebatar al acusado el cuchillo, que lanzó a unos arbustos y salir huyendo, siendo auxiliado por unos policías que oyeron los gritos..la policía intervino en el lugar de los hechos una navaja con restos de sangre.") y, particularmente, la constatación del estado de desnudez del acusado instantes después de los hechos, siendo las explicaciones ofrecidas por éste "frágiles, inverosímiles o reñidas con la lógica", más las afirmaciones mendaces vertidas (negando la previa relaciòn afectiva).

32.- STS 30-11-22 (n.º 927) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ de Castilla-La Mancha.

32.1.- Margen revisorio del recurso.

La Sentencia no sólo hace residenciar en el Tribunal de apelación la revisiòn fáctica, sino que la extiende al TS, al razonar que "Así, procederá valorar ahora si la prueba efectivamente practicada en el acto del juicio oral debe o no ser reputada bastante para enervar la presunción de inocencia...nos resta analizar ahora si la misma puede considerarse tambièn suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia" añadiendo que su tarea incluye "testar que las consideraciones que se contienen en la Sentencia impugnada resultan atendibles y aparecen razonadas, quedando excluidas, en términos de razonabilidad, cualquier otra alternativa màs favorable para el acusado".

32.2.- Sobre la prueba de los hechos, de singular repudio al tratarse de actos sexuales de padre a hija, que terminan en embarazo, se valora, (además de los testimonios de referencia de la madre de la víctima-esposa del acusado y hermano, al que obligò a realizar actos sexuales con la víctima) el relevante hecho de la mendacidad de sus declaraciones, pues inicialmente negó las relaciones para luego, una vez que la prueba biológica de ADN demostrara la paternidad, alegar que las hubo, pero consentidas.

33.- STS 15-12-22 (n.º 967) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ del País Vasco.

Las declaraciones inculpatorias de las cuatro menores, relativas a los tocamientos de los que fueron objeto, y aparte de su ínsita multiplicidad, se encuentran con el elemento periférico consistente en la ausencia de negativa por el acusado, que limita su oposicion a la ausencia de ánimo libidinoso en dos de los cuatro tocamientos, ánimo que la Sentencia aprecia por cuanto la significacion sexual de los tocamientos en los glúteos y besos en las mejillas, cuando carece de cualquier relación previa con ellas".

34.- STS 10-11-22 (n.º 886) confirmatoria de la resolucion condenatoria de instancia, refrendada por la STSJ Navarra.

Se declaran probados los hechos (tocamientos y roces del padre a la hija) por la declaracion de la menor, como única prueba directa, siendo de destacar esta resolución porque, en contraste con la linea jurisprudencial general, considera elementos de corroboracion el dictamen sicològico y los testimonios de referencia, si bien estos son multiples y cualificados) las declaraciones relativas a "la actitud de la menor por los hechos ocurridos", siendo ésta la de rechazo al padre, acompañada de reacciones de llanto, insomnio y nervios, según declaraciones de la madre, de dos pediatras y de la orientadora escolar, lo que por su multiplicidad y objetividad (tres profesionales, dos medicos pediatras y una orientadora docente, dejando aparte a la madre y a las sicólogas) lo eleva a la categoria de elemento perifèrico corroborador.

35.- STS 10-11-22 (n.º 883), confirmatoria de sentencia condenatoria proveniente del TSJ de Valencia.

35.1.- En relacion al ámbito revisorio fáctico del Tribunal de apelación, recuerda su amplitud, declarando que compete al TS "el control...de si el Tribunal de apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos cientìficos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados".

35.2.- En relacion a la probanza, esta Sentencia sostiene la única prueba directa consistente en la declaración de la víctima está apoyada en la concurrencia de dos elementos corroboradores: de un lado, la existencia de lesiones físicas, objetivadas por informes médicos y de otro, la existencia de testimonios de referencia, si que si bien prestados por personas no profesionales (su pareja y su jefe laboral) sí cuentan con el elemento de proximidad cronológica, pues al primero le refirió los hechos el mismo día de acaecidos y al segundo, al día siguiente.

36.- STS 8-11-22, (n.º 881) confirmando Sentencia condenatoria proveniente de la AP Barcelona.

La concurrencia de los elementos perifèricos objetivos viene satisfecha por la detección, en el terminal móvil del acusado, de fotografías borradas (luego recuperadas por la pericial policial informática) donde se mostraba al menor (la víctima) en poses desnudas y en alguna con el pene erecto.

37.- STS 21-12-22 (n.º 987) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

Los elementos corroboradores periféricos que esta Sentencia estima consisten en la contradicción de la coartada utilizada (que en las horas en las que acaecieron los hechos hubo movimientos bancarios de cargos en cuenta corriente por multa a él impuesta, y una extracción de dinerario, pero sin acreditarse la titularidad del a cuenta) y, además, en la pericial sicológica, si bien es de resaltar que a ésta la califica de elemento periférico corroborador.

38.- STS 24-10-22 (n.º 837) confirmatoria de Sentencia condenatoria proveniente del TSJ de Baleares.

El elemento básico de la condena es el reconocimiento de las relaciones por parte del acusado, pero alegando consentimiento, de manera que el debate jurídico se limitó a constatar la ausencia de éste por el nivel de discapacidad fìsica (derivada de paràlisis cerebral) y, especialmente, síquica de la afectada, con un coeficiente intelectual del 35/50 %.

39.- STS 24-10-22 (n.º 840), confirmatoria de la Sentencia revocatoria y correspondiente absoluciòn, que el TSJ de Cataluña dictó frente a la Sentencia condenatoria de instancia.

39.1.- Sobre el ámbito de la funcion revisoria fáctica en sede de apelación, el TS la reafirma indicando que la Sentencia del TSJ "ha procedido a realizar una revisión crìtica del criterio de valoracion probatoria de la sentencia de primera instancia dentro de las competencias que como tribunal de apelación le correspondian" añadiendo que "la Sentencia de apelación entiende que no cabe atribuir a la declaración de la victima un valor privilegiado o reforzado, entre otras razones porque la condiciòn de víctima es una atribuciòn que deriva del resultado de la valoración probatoria y no una atribuciòn de principio que podrìa ya estar impregnada de presunciones o prejuicios incompatibles con la presunciòn de inocencia"

Sobre el alcance de tal potestad revisoria, se afirma por el TS que la Sentencia [la de apelación, que revocó la Sentencia condenatoria de instancia] procede a reevaluar la prueba de acuerdo con los parámetros que viene señalando esta Sala (credibilidad...".

39.2.- Sobre la insuficiencia probatoria tras lo que, reitera el TS, es una "revaluación" de los criterios de valoración, detecta los déficits por los que la STSJ revoca la de instancia (revocación confirmada por el TS) que son:

a.- De un lado, falta de credibilidad objetiva, dada la insuficiencia de detalles sobre los hechos, razonándose que los relatos se presentan "sin ofrecer detalles sobre horas, tiempo que permanecían con el acusado, si los hechos ocurrían de noche o de dìa, en espacios abiertos o cerrados y sin matizar respecto a los abusos, hechos diferenciales. La descripción siempre era la misma" . Esta imprecisiòn la extiende a la declaración de la madre, en relación a los elementos cronológicos, vagos, añadiendo que "cuesta aceptar como plausible que todos los días durante un perìodo prolongado de tiempo el recurrente acudiera con la menor a huertos de diferentes localidades y pudiera realizar los actos abusivos que se describen en las declaraciones sin que resulte posible ofrecer más detalles situacionales".

b.- De otro, las deficientes declaraciones testificales de los familiares de las menores, en contradicción con las de los vecinos en relación a la llevanza/recogida de las menores en el centro docente.

c.- La falta de credibilidad objetiva de la declaración de una de las menores, al afirmar que "el acusado intentó penetrarla vaginalmente y que hacía fuerza y no podía, atribuyendo la imposibilidad de sus problemas de lt;sinequia vaginalgt;, por el informe mèdico obrante en autos en el que se precisa que la afecciòn mencionada no impide la penetraciòn siempre que se aplique la mínima presion necesaria".

d.- Las deficiencias de los informes sicológicos de credibilidad "porque indicaban que las menores cumplìan 11 de los 19 campos o categoría[s] evaluables, sin precisar cuáles y sin precisar qué valor habría que atribuirse a los ocho campos restantes. Además, no tuvieron en consideracion dos datos de relevancia: la situacion altamente conflictual de las menores por la separacion judicial de los padres y la asistencia de las menores a sicólogos previa a la exploración judicial.", desarrollando la influencia que pudiera derivarse de ello.

e.- Las contradicciones en la declaración inculpatoria de la madre, al afirmar que tuvo abusos del acusado cuando contaba con 14 años de edad, lo que no casa con admitir que apadrinara a una de sus hijas y no adoptara ninguna cautela en los años sucesivos.

40.- STS 7-11-22 (n.º 875) confirmatoria de la Sentencia condenatoria proveniente del TSJ de Madrid.

Los elementos periféricos detectados para apuntalar la única prueba directa (la declaración de la menor objeto de los actos sexuales, consistentes en beso en el interior de la boca y exhibición del pene) han sido:

De una parte, las declaraciones de tres familiares que recibieron a la niña (muy afectada y contando lo sucedido) a la vuelta del paseo con el acusado en el que ocurrieron los hechos, siendo declaraciones de testigos de referencia del hecho, pero concurriendo la característica de la proximidad temporal, a más de la directa percepción del estado de la menor.

Y, de otra, "con especial magnitud" como dice la Sentencia, la propia actitud del condenado, que pidió perdón a los padres de la niña.

41.- STS 7-11-22 (n.º 872) confirmatoria de condena de Sentencia proveniente del TSJ Castilla-La Mancha.

Los elementos de corroboracion perifèricos de la declaracion de la menor, víctima del delito de agresiòn sexual, siendo la única prueba directa del delito, son aquì, de un lado, la testifical de referencia, constituìda por cuatro familiares (padre, madre, abuela y pareja del padre), que reciben la noticia acto seguido del acto (proximidad cronológica) y de otro, la pericial sicológica, constituìda tambièn de forma plural, pues son tres periciales distintas, una de su pediatra, del servicio pùblico de salud, otra de sicóloga privada y la ùltima de sicóloga de la Administraciòn Pùblica.

Por tanto, la Sentencia guarda interés por cuanto admite como pruebas perifèricas de corroboración a estos dos elementos, sin ningún otro, en contraste con otros pronunciamientos, si bien esta novedad viene compensada por dos factores: el uno, que son dos elementos (testimonios de referencia y, además, pericial perifèrica) y, el otro, el número de cada uno de ellos (cuatro testimonios de referencia y tres periciales, una mèdica del servicio pùblico, aunque no sobre lesiones fìsicas, y dos sicologicas puras, una de ellas de la Administración Pùblica).

42.- STS 24-10-22 (n.º 841), revocatoria de la Sentencia condenatoria de esta Sala, de especial interés.

42.1.- En relacion al margen de la potestad revisoria de los órganos judiciales superiores.

Si bien la STS reitera la doctrina general sobre las limitaciones del TS en materia de alteración del relato fàctico, llega a su conclusion revisoria a través de la valoración (revaloración) de las pruebas, hecha por él mismo, y llega a esa conclusiòn, alterando la conclusion fàctica obtenida en la instancia y ratificada por este Tribunal de apelación, merced al siguiente razonamiento: "Según señalamos en la STS 162/09, de 26 de Marzo y otras posteriores, referidas al Procedimiento Abreviado pero que es aplicable tambièn a las apelaciones del sumario ordinario y del Jurado, el tribunal de apelación lt;(.) puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narraciòn descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar errrores de valoración evidentes y de importancia, de significacion suficiente para modificar el fallo; puede tener en cuenta la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciaciòn conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoracion probatoria, para determinar si la condena tiene o no una base probatoria razonablegt;".

Este pasaje es relevante por cuanto, a través de lo que denomina "errores de valoración" y "apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas", puede alterarse el resultado fáctico de la Sentencia de instancia, sin distinguir el obtenido a través de la inmediación, y tal potestad revisoria la asume, segùn este texto, el tribunal de apelación y, además, tambièn el propio TS, puesto que es lo que hace en esta Sentencia para revocar la de esta Sala.

42.2.- Elementos perifèricos corroboradores (en este caso, ausencia e inoperancia).

Sin perjuicio de análisis posterior de esta STS, dada su incidencia al ser una de las tres sentencias condenatorias provenientes de esta Sala que, en este perìodo analizado, son revocadas por el TS absolviendo, se sintetizan las razones por las que el TS adopta esta decisiòn revocatoria-absolutoria.

a.- En primer lugar, destaca las contradicciones entre las tres versiones ofrecidas por la denunciante (denuncia, instrucción y juicio) y ello a pesar de que tambièn afirma que "en lo sustancial, Marí Trini manifestó en todas sus declaraciones que tuvo relaciones sexuales con el recurrente, quien la penetró vaginalmente y que esas relacione sexuales no fueron consentidas". Pero añade: "Sin embargo, en la descripciòn de los hechos, la testigo incurrió en importantes contradicciones y lagunas", y pasa a describirlas, comparando concretos extremos y detalles.

Seguidamente, se refiere a la Sentencia de esta Sala afirmando "La propia sentencia de segunda instancia señala la existencia de relevantes lagunas y confusiones en los siguientes aspectos: tiempo que permaneció en la vivienda; si acudiò a la habitación en la que estaba Asunción antes o despuès de de ir al salón; si en la fecha de los hechos tenía novio o un amigo; si la puerta en la que se habían metido Asunción y Carlos Antonio estaba entreabierta o cerrada y la falta de precisión sobre en qué habitación habían estado ella y el acusado", lagunas y contradicciones (éstas concretamente) que, para esta Sala, no tenían gran relevancia, pero que, por lo transcrito, sí que la tenían para el TS.

b.- Y, sobre todo, la STS funda su signo revocatorio en que "en la resoluciòn impugnada se identifican como elementos de corroboración hechos que, o no lo son o que lo son muy dèbilmente", que la STS detalla con mucha precisiòn y que pueden resumirse así:

-La declaración de la testigo Asunción en relacion a que viò a la denunciante y el acusado "subiéndose los pantalones al salón, cuando saliò del cuarto en el que estaba [la testigo] con Carlos Antonio", declaracion que entiende el TS que no es un elemento corroborador de la versiòn de cargo, sino de la de descargo, lo que detalla en un largo y sólido pasaje.

-El dictamen sobre la credibilidad del testimonio y el informe sicológico, razonando que:

"En relación con el primero, resulta poco determinante dicho informe si se tiene en cuenta, como señala la defensa, que de los 19 criterios que se utilizan para valorar la credibilidad, sólo se cumplían 10, siendo relevante a este respecto la falta de explicaciòn en la sentencia sobre la supuesta irrelevancia de los criterios que no se cumplen. En todo caso, conviene precisar que conforme a la doctrina de esta Sala, esta clase de informes carecen de relevancia alguna para acreditar la credibilidad de un testigo, salvo cuando se trate de personas de escasa edad, dado que la valoración de esa credibilidad es una función estrictamente judicial. En la reciente STS 741/02.." .

Seguidamente recuerda la jurisprudencia que residencia en los jueces la valoración de la verosimilitud de las versiones de acusados o testigos "sin delegar esta misión en manos de terceros".

-"Lo mismo cabe decir de un tercer elemento que la Sentencia señala como confirmatorio de la veracidad del relato de la menor. Nos referimos a la evoluciòn académica. La documental aportada acredita que la menor tuvo un rendimiento escolar durante el primer trimestre del curso 2017-2018 inferior al que tuvo en el año anterior (2016-2017) en el que tuvo lugar el hecho enjuiciado. Ese dato, sin otras explicaciones y pruebas que expliquen la causa de este cambio y su relevancia, no es suficiente para vincularlo con los hechos. Hay muchas otras posibles explicaciones para ese cambio en el rendimiento escolar (el conflicto familiar, su propia evoluciòn personal, la falta de interés, etc.)"

Y finaliza apuntando que "El único dato que podrìa confirmar la versiòn de la menor es que Carlos Antonio manifestó que, una vez que habían dejado a las chicas y en el viaje de vuelta, Juan Carlos [nombre ficticio del acusado] le comentó que habia tenido una relación con Marí Trini, añadiendo que nada le hacía suponer que no fuera consentida. Durante el juicio y a preguntas del Presidente del Tribunal precisó que suponía que se refería a una lt;relación sexualgt; sin mayores precisiones", con lo que no existiò un reconocimiento al testigo de que había sido contra la voluntad de la denunciante.

Muy sintéticamente: el TS revoca la sentencia confirmatoria-condenatoria de esta Sala por considerar que el solo testimonio de la menor, aún reforzado por la pericial sicológica, carece de corroboraciones perifèricas, concurriendo contradicciones y lagunas en su testimonio (dèficit de credibilidad objetiva).

43.- STS 27-10-22 (n.º 853) tambièn revocatoria (parcialmente) de la Sentencia condenatoria de esta Sala, igualmente de especial interés por las mismas razones que la anterior.

Esta STS revoca la condena de uno de los acusados por delito de abusos sexuales (mantiene la del otro y la condena por el delito de maltrato) y fundamenta su signo parcialmente revocatorio-absolutorio segùn se va a ver.

43.1.- Alcance de la potestad jurisdiccional revisoria.

Después de recordar, extensa y sólidamente, la doctrina en cuanto a la restriccion del recurso de casación por la Ley 41/15, antes ensanchada precisamente por la ausencia de recurso de apelación, la STS abre el portillo que le permite revocar a la Sentencia resolutoria de éste, razonando, con invocación de las SSTS 439/00, 678/08, 867/04 y 1215/03), que "en este control casacional cabe a revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado [y los jueces profesionales, se entiende], pero sólo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación...Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de Abril, tras reiterar los anteriores asertos, lt;que tampoco puede extremarse este dogma, tantas veces enfatizado, extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida que la Sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia, tambièn el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim.). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida de que su convalidación por el Tribunal Superior convalida el defectogt;....la de Ley por error de hecho tiene un contenido residual que que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 22 de Julio de 2008".

Y añade, con remisión a doctrina anterior, y sobre la concreta tarea del TS, que su labor de control de la Sentencia de apelación abarca, entre otros aspectos, a "si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de la prueba de forma racional, es decir, con sujeciòn a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( STS 163/17, de 14 de marzo)" y, significadamente, abarca ese control a "la suficiencia de la prueba".

43.2.- Sustento probatorio.

I.- La Sentencia condenatoria-revocatoria de esta Sala, (respecto del condenado que va a resultar absuelto por el TS) se fundó en los medios que se van a indicar.

Tras recordar el TS (por dos veces, la segunda con cita de las SSTC 153/97, 115/98 y de las SSTS 13-6-98 y 14-5-99), que la credibilidad objetiva (segundo de los parámetros u orientaciones del llamado triple test) "debe estar..." y"precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante." el razonamiento de esta Sala se ciñó a las declaraciones de las menores, prestadas en la fase sumarial, si bien fueron retractadas (en lo que respecta al hecho motivador del abuso sexual) en el acto del juicio.

Esta Sala razonó que "la probanza no es tan contundente [en relación a la de los otros hechos], pero las declaraciones incriminatorias son de las tres menores, aunque exista (como luego se verá) una relevante reserva a la declaración de Adoracion (su hijastra), se cuenta con las declaraciones de las otras dos menores, que son las hijas naturales del condenado, sin que se aprecie falta de concurrencia de los otros elementos antes expuestos (incredibilidad subjetiva u objetiva y persistencia) y respecto a los elementos perifèricos, no los hay a favor de las declaraciones inculpatorias pero tampoco en sentido adverso y esta falta de concurrencia de elementos perifèricos se suple por esta Sala con [por] la circunstancia de la multiplicidad de las declaraciones (tres), si bien la fiabilidad de las declaraciones respecto de las otras menores ( Adoracion aparte) tampoco es muy alta, a la vista de ciertas actuaciones (la falsa denuncia referida a la tía Coral)".

El TS ante ello, "entiende que este armazón probatorio no es lo suficientemente consistente...la falta de credibilidad afecta, no a un elemento probatorio colateral, llamado a complementar o reforzar otros elementos de prueba, sino la principal -y única- fuente de prueba."

Por tanto, al no haber elementos perifèricos de corroboración y concurrir la falta de credibilidad de las menores que, dato relevante, no puede suplirse por su multiplicidad (tres declaraciones poco fiables no se convierten en una declaración fiable), el TS revoca, (respecto a este delito y a este recurrente) la condena que esta Sala había ratificado.

44.- STS 11-11-22 (n.º 891), confirmatoria de condena (agravando la pena por estimación parcial del recurso de la acusación), proveniente del TSJ de Navarra.

La Sentencia, amplia en aspectos ajenos a los extremos aquì objeto de análisis (imparcialidad del Tribunal, ilicitud de la prueba, etc.), se sustenta en probanza documental consistente en grabaciones de los actos sexuales efectuados a los menores, obtenidas en archivos informáticos en poder del condenado.

45.- STS 7-11-22 (n.º 873) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ Andalucía.

Tras insistir en el caràcter orientativo del "triple test", pero indicando que ni puede "sacralizarse" ni calificarse como una "fórmula totémica", apoya la declaraciòn de la víctima en probanza pericial biológica (restos orgánicos atribuidos pericialmente a ADN del condenado).

46.- STS 30-11-22 (n.º 930) confirma condena proveniente del TSJ Castilla y León.

La Sentencia es de gran complejidad, confirmando (con variaciones irrelevantes a los efectos del presente análisis) la condena por abusos sexuales que la STSJ de apelación había declarado estimando en parte la apelación. Sin embargo, los aspectos ampliamente debatidos (fundamentalmente relativos al error de hecho sobre la edad de la menor) resultan ajenos al presente repaso, ceñido al reflejo de la prueba de los hechos, y éstos, aparte de la declaración de la menor, se encuentran avalados por elemento corroborador perifèrico que es el conjunto de mensajes obrantes en el grupo de watsapp de los condenados.

47.- STS 24-11-22 (n.º 923), confirmatoria de condena, proveniente del TSJ de Cataluña.

La prueba directa concurrente (la declaracion de la afectada) cuenta con el apoyo de un elemento perifèrico relevante, consistente en la declaración de la persona que se encontraba durmiendo con la vìctima en la cama, que si bien no es testigo directo del acto por cuanto no presenció el propio acto sexual denunciado (la penetración, fugaz), sí presenciò, al despertarse por un brusco movimiento en la cama, el estado del condenado (bragueta desabrochada) y el estado de la víctima (bragas mal colocadas y muy afectada). Se trata de testimonio incardinable en elemento periferico del hecho nuclear, reforzado por cuanto la explicación del acusado respecto a esa situaciòn (bragueta desabrochada) parece inverosímil y, en todo caso, carece de prueba ("que era debido a una enfermedad").

48.- STS 15-9-22 (n.º 765) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ Cataluña.

La prueba de la agresión sexual se basa en la pericial médica de lesiones en zona interior genital ("infiltración hemorrágica").

49.- STS 15-9-22 (n.º 767) confirmatoria de condenatoria, proveniente de la AP Barcelona.

La prueba directa del testimonio de la vìctima, aparte de la pericial sicológica, se desprende de los elementos perifèricos consistentes en las declaraciones del acusado y su reconocimiento, su actitud procesal al no recurrir la condena aceptando los hechos, recurriendo sólo la acusación particular.

50.- STS 18-1-23 (n.º 1016/22), confirmatoria de condena, proveniente de la AP Barcelona.

En relación a los elementos de corroboración, señala la sentencia que son dos: el uno, el nùmero de declaraciones de las víctimas (seis) que describen un mismo patròn de comportamiento, razonando "que es muy difìcil que pudieran ponerse de acuerdo todas ellas y que no hayan incurrido en fisuras o contradicciones."; el otro, el reconocimiento, aún parcial de los hechos, por parte del propio acusado.

51.- STS 12-1-23 (n.º 1.011/22) confirmatoria de la sentencia condenatoria proveniente del STSJ Madrid, por un delito de abuso sexual (un tocamiento fugaz). La Sentencia confirma igualmente la absolución por otro delito de abuso sexual, éste continuado.

51.1.- En relación al recurso de la acusacion particular. La Sentencia lo repele indicando que el informe sicologico forense y el pediàtrico sólo apuntan a la posibilidad de los abusos; respecto al segundo informe sicológico razona que "tampoco....demuestra por sí mismo la realidad de los abusos ni su autoría."

51.2.- Sobre el recurso del condenado, igualmente queda rechazado. Analiza la Sentencia, con cita y análisis de brocardos clásicos latinos y de Derecho Comparado, la problemàtica del peso probatorio de la declaración incriminatoria de un único testigo-víctima, razonando que se hace "imposible fundar una condena sobre la base de una mera lt;creenciagt; en la palabra de un testigo, a modo de un acto de fè ciego, de una intuiciòn, de un lt;pálpitogt; bendecido irracionalmente con la invocaciòn a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora".

Concretamente, la declaracion del testigo-víctima, en este caso, se vé refrendada (aparte de testimonios de referencia, que no se detallan) por el elemento corroborador perifèrico de la propia declaracion del acusado, pues al requerírsele una explicación, en lugar de negarlo, manifiesta que "era solo un juego" y que "se pudo equivocar o meter la pata".

52.- STS 19-1-23 (n.º 18), confirmatoria (si bien agravando la pena al considerar continuidad delictiva) de Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Castilla-La Mancha.

Los elementos de corroboracion periférica derivan de las conversaciones documentadas en soporte informàtico consistentes en mensajes en red social y en grabaciones en terminal telefónica móvil.

53.- STS 19-1-23 (n.º 20) confirmatoria de la Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Galicia.

Los elementos probatorios sobre los hechos acaecidos, singularmente repugnantes (relacion sexual de padre a hijo, durante muchos años), no derivan sólo de la declaracion del menor, sino de la probanza pericial biológica, al detectarse el perfil genético del padre en zona anal y perianal del hijo.

54.- STS 19-1-23 (n.º 12)confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña (si bien revocatoria parcial en el sentido de agravar la condena entendiendo que hubo delito continuado).

No se discuten los hechos probados, incluso se reconocen de forma indirecta (al consignarse parte de la indemnizaciòn civil) reduciéndose el debate a la aplicación de la correspondiente atenuante y a otras cuestiones marginales a los efectos del presente analisis (otras agravantes/atenuantes, cuantìa de la indemnización civil y motivacion de la Sentencia).

55.- STS 26-1-23 (n.º 37) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Valencia.

Partiendo de la única prueba directa consistente en la declaracion de la víctima, ésta se apoya en elementos de corroboracion perifèrica consistentes (independientemente de la habitual concurrencia de informe sicológico) en testimonios de referencia obtenidos de varias personas en fechas cronològicamente próximas y, especialmente, en la correspondencia informàtica vìa mensajes en terminal telefònico móvil, en el que se presentan disculpas por el acusado (traduciendo, pues inexplicablemente, no se encuentran en idioma castellano, si bien fácilmente comprensible, "en primer lugar, pedirte disculpas").

56.- STS 30-1-23 (n.º 1019/22) confirmatoria de condena, proveniente de AP de Palma de Mallorca.

La declaración de la menor constituye una prueba de cargo pese a que en un estadio intermedio de la instrucción se desdijo, si bien luego en el acto del juicio ratificó los hechos, motivando la Sentencia las vicisitudes familiares que explican este puntual cambio. Los hechos están probados, aparte de las contribuciones marginales de los testimonios de referencia y la pericial sicològica, por dos datos, el uno, un informe mèdicos de lesiones físicas y otro, de máxima relevancia, que es el informe pericial biológico de ADN del condenado en la ropa ìntima de la menor.

57.- STS 20-1-23, (n.º 23) confirmatoria de sendas sentencias absolutorias de la instancia y del TSJ Navarra.

No se detecta falta consentimiento viciado en la afectada, ya que, aún estando bebida, pero consciente, invitò al acusado a consumir droga en el baño, al que accedieron y, dentro, mantuvieron largo rato el encuentro sexual.

58.- STS 26-1-23 (n.º 35) confirmatoria de sentencia condenatoria proveniente de AP Toledo.

Para apoyar la declaración de la víctima, la Sentencia (aparte de la acostumbrada pericia sicològica) se apoya en dos elementos corroboradores: el uno, la existencia "de unas cartas manuscritas de amor" que si bien no implican reconocimiento de los actos sexuales, sí que coadyudan en el segundo elemento, que es la vana hipòtesis exculpatoria que alega, pues su postura consistió "en negar categòricamente los hechos en cuanto a la participacion del acusado, pero reconocer que la menor ha sido vìctima de abuso sexual, si bien perpetrado por persona distinta", sin que identifique quièn y, sobre todo, sin aportar prueba o indicio alguno.

59.- STS 19-1-23 (n.º 7) confirmatoria de sentencia condenatoria proveniente del TSJ Madrid.

59.1.- Potestad revisoria del Tribunal de Apelación.

La STS describe la tarea revisoria del tribunal de apelación, indicando que es "resolver - y motivar- la queja sobre la insuficiencia y validez de las pruebas".

59.2.- Cuadro probatorio.

La prueba directa de los hechos viene constituída por la declaracion de la menor, pero apuntalada por la detección de comunicaciones de contenido sexual inequívoco, mantenidas por aplicaciones de telefonía móvil, además de fotografìas y videos en los que mostraba imágenes sexuales suyas.

60.- STS 19-1-23 (n.º 10), confirmatoria de condena proveniente del TSJ Navarra.

La Sentencia estima parcialmente uno de los recursos en cuanto a la penalidad, no afectando al aspecto que aquì, en el presente repaso doctrinal, resulta relevante.

La Sentencia, de gran extensión y detalle, condena a dos de los acusados; un tercero queda absuelto de agresión sexual, al acreditarse el consentimiento de la afectada, si bien condenado como cooperador necesario de la agresión de éstos otros dos; un cuarto acusado queda absuelto.

En cuanto al cuadro probatorio sobre el que se apoya la Sentencia, principalmente, en la prueba directa de la declaración de la víctima,si bien no se considera esta declaración suficiente para la condena (por agresión sexual) al primer acusado dado que se entiende consentimiento en el acto sexual respecto a él, pero no respecto a los otros dos.

En relación a èstos, (aparte de la habitual pericia sicológica) la resoluciòn judicial se sostiene apreciándose intimidaciòn ambiental y los elementos de corroboraciòn periféricos son la grabación de cámaras que muestran el sucesivo acceso de los otros dos condenados al lugar (escondido a la vista, entre unos matorrales de un parque) y una pericial médica de lesiones fìsicas en órgano sexual.

61.- STS 1-2-23 (n.º 45), confirmatoria de la Sentencia condenatoria proveniente del TSJ Madrid.

Al margen de la estimación parcial del recurso sólo a efectos de la pena (por aplicación de la L.O.10/22) el cuadro probatorio se sustenta en la declaración incriminatoria de la víctima, única prueba directa, pero refrendada, además de por lo inverosímil de la version exculpatoria, por un elemento de corroboraciòn perifèrica consistente en la remisión, vía aplicaciones informàticas de comunicación telefònica móvil, de fotografìas de inequívoco contenido sexual del acusado, así como explìcitas conversaciones sobre el acto sexual que consumaron.

-Como ya antes se dijo, haciendo un paréntesis en el repaso de la doctrina, para no exceder aún más su ya dilatada exposición, procede añadir sólo la más reciente disponible a la fecha de la redacción de la presente, que es la del mes de Mayo del corriente año. Alterando el orden cronológico, procede, por su relevancia, darles prioridad a las dos fechadas el 18 de ese mes.

62.- STS 18-5-23 (n.º 372), confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

62.1.- En relacion al primero de los aspectos analizados, el del margen revisorio con el que cuenta este Tribunal en sede de apelación, la Sentencia contiene algunas frases que parecen inclinarse, en contraste con otras Sentencias ya reflejadas antes, por una posición restrictiva con respecto a la inmediación ("..no puede realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia porque a este solo corresponde esa función valorativa") pero no excluye la tarea revisora, al continuar con la frase ("pero sí puede este Tribunal verificar si efectivamente el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio".

Y, luego aplica tal criterio, entrando a repasar la suficiencia de la prueba allí practicada.

62.2.- Además de justificar la demora en la presentacion de la denuncia, los elementos corroboradores consisten aquí en tres: la actitud del acusado que, en una conversación grabada y ante el recordatorio de la denunciante aludiendo a los hechos, no niega éstos, sino que guarda un significativo silencio; el reconocimiento parcial de los hechos y, en particular, la gran debilidad que se detecta en su relato defensivo, al negar todos los hechos, tanto los acaecidos a solas como aquellos en los que habían testigos, lo que se revela cuando éstos los refrendan.

63.- STS 18-5-23 (n.º 365) proveniente de la A.P. de Badajoz, en recurso de revisión.

El singular interés de esta Sentencia reside en que revisa la Sentencia de instancia, en su día confirmada por el TSJ de Extremadura y por el propio TS, que condenó a la madre de la denunciante y a su pareja, resultando luego que la menor declara que todo fué mentira, por lo que ahora el TS revisa la Sentencia y los absuelve.

Sobre las razones de su retractación, indica la menor que "el motivo de su declaraciòn [la inicial, la incriminatoria que diò lugar a la condena] fué no querer vivir con su madre...y contó esos hechos pensando que con esa actitud se quedaría con el padre".

Aún mayor interés guarda el repaso de los elementos que en la Sentencia en su día condenatoria afianzaron su declaración: dos testimonios de referencia (lo que contó a su padre y a su hermano) y la pericial sicológica, sobre la que es de destacar la frase que pronuncia la menor en su retractaciòn ("a los sicólogos les contó lo que querían escuchar").

64.- STS 8-5-23, (n.º 317) confirmatoria de condena, proveniente del TSJ Andalucía.

Hay prueba directa al sorprender la policìa al acusado en su vehículo en el acto sexual con la menor.

65.- STS 8-5-23 (nº 320) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

La agresión sexual previa al asesinato de la víctima se acredita mediante dos elementos corroboradores, la pericial médica forense y la conversacion grabada en la que la víctima manifiesta su negativa al acto sexual.

66.- STS 10-5-23 (n.º 341) confirmatoria de la revocación efectuada por el TSJ de Aragón.

66.1.- Sobre los màrgenes de la potestad revisoria en apelación, en apoyo de la decisión revocatoria del TSJ, y en relación con la inmediación, indica que éste dispone "de plenas facultades revisoras", que puede "valorar todas las informaciones determinando su suficiencia o no" y que "el alcance devolutivo contra la sentencia condenatoria, que no viene sometido a ninguna precondiciòn valorativa derivada de la no inmediación". Y reitera el pàrrafo contenido en otras muchas SSTS que acaba con la contundente frase "...La inmediacion no blinda a la resolucion recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

Añade un extenso párrafo relativo a la insuficiencia de la inmediación, haciendo alusión a la reproducción videográfica del juicio, insistiendo en que la inmediación "no justifica la reducción del efecto devolutivo", que declara que lo es "plenamente".

66.2.- Sobre la insuficiencia de la prueba, razona que la discapacidad que padece la persona denunciante no justifica las contradicciones de su declaración

67.- STS 10-5-23 (n.º 339) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cantabria.

El elemento periférico consiste en la declaración de uno de los condenados, sin que se profundice más, ya que el núcleo del debate se centra en las deficiencias siquicas concurrentes.

68.- STS 10-5-23, (n.º 334), confirmatoria de condena proveniente de TSJ Valencia.

Además de las declaraciones de testigos sobra las especiales circunstancias de los hechos, el elemento corroborador principal reside en el informe médico forense sobre lesiones físicas.

69.- STS 10-5-23 (n.º 324), confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

69.1.- En relacion con el alcance de la apelación, insiste en que en ella, "el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta".

69.2.- Sobre los elementos probatorios, señala la declaracion de la madre que presenciò desde lejos algunos tocamientos, y añade "por la propia declaraciòn del acusado".

70.- STS 10-5-23, (n.º 326) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

Además de repetir literalmente lo anterior en relacion con la apelación, el elemento corroborador consiste en testigos de referencia pero proximos en el tiempo de los hechos y cualificados, siendo los policías que acudieron al lugar presenciando el estado de la denunciante ("descanza, llorando").

71.- STS 11-5-23 (n.º 347) confirmatoria de condena proveniente del TSJ de Aragón.

Además de insistir en la potestad del órgano de apelación "plenamente devolutiva" para constatar la "suficiencia de la prueba", el elemento corroborador se centra en la prueba forense sobre lesiones, además de múltiples pericias sicológicas de profesionales variados, medicos inclusives, por la discapacidad de la victima.

72.- STS 11-5-23 (n.º 345) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

72.1.- En cuanto a las potestades revisorias en apelación, aborda la cuestión del visionado del juicio, en relacion con la inmediación, indicando que hay que distinguir dos planos, el de la inmediación y el control de la valoracion de la prueba, "de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en el que el visionado del juicio puede ser de utilidad. Si, como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato històrico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimaciònd el recurso de apelación".

72.2.- Sobre las probanzas que confirman la sentencia condenatoria, indica que hay otras pruebas aparte de las periciales sicológicas.

73.- STS 11-5-23 (n.º 356) confirmatoria de condena proveniente del TSJ de Madrid.

73.1.- Sobre la capacidad revisoria del òrgano de apelacion y en relacion a la inmediacion, declara que "la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba y menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolucion judicial frente al control cognitivo por parte de un tribunal superior".

73.2.- El elemento periférico corroborador consiste en la documental consistente en el envío a la menor por vía telemàtica, de una foto del pene del condenado.

74.- STS 11-5-23 (n.º 348) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

Además de reiterar el carácter "plenamente devolutivo" de la apelación, como "valoración primaria de las valoraciones probatorias", lo elementos de corroboracion periférica consisten en un archivo informático, declaraciones de testigos e informe pericial forense.

75.- STS 11-5-23 (n.º 349) confirmatoria de condena proveniente del TSJ Cataluña.

La prueba es mixta, directa y de referencia, ya que se trata de la declaracion de dos testigos que presenciaron una parte de los hechos (violaciòn de varios, por turnos, de la víctima) y de las manifestaciones de ellos mientras se producìan los hechos. Además, cuenta con conversaciones esclarecedoras de los hechos, reflejadas en un "chat" telemàtico.

76.- STS 16-5-23 (n.º 359), confirmatoria de condena proveniente del TSJ Murcia.

Los elementos perifèricos corroboradores son sólo los testigos de referencia y la mendacidad de la excusa exculpatoria del acusado, al ser contradicha por una testigo.

77.- STS 16-5-23 (n.º 358) confirmatoria de condena proveniente de AP Tarragona.

El elemento de corroboración se limita a la debilidad de la versiòn exculpatoria del acusado.

C.- Conclusiones del examen de la jurisprudencia reciente.

El panorama anterior, obtenido de las 77 SSTS dictadas en la anualidad Febrero de 2.022-Febrero 2.023 y Mayo 2.023 ofrece, en un muy sintético resumen, lo siguiente:

C.1.- Es amplio el margen revisorio del Tribunal de apelación, sobre las conclusiones fácticas de la Sentencia de instancia, vía valoración de la suficiencia de la prueba, incluso teniendo en cuenta el factor de la inmediación, permitiendo la conclusion revocatoria-absolutoria. Incluso este margen lo tiene el TS merced a la "casacionalización".

C.2.- En esta materia de delitos sexuales con la única prueba directa de la declaracion de la afirmada víctima, todas las SSTS vienen a insistir en que el "triple test" (credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia) no es más que un conjunto de pautas u orientaciones que operan de forma flexible, pero lo cierto es que todas los aplican. Quedan a salvo algunas STS (18.4.22, n.º 367, 18.5.22, n.º 487, 24.2.22, n.º 172 y 17.11.22, n.º 906) más exigentes al elevarlos al nivel de requisitos necesarios.

C.3.- Las 77 SSTS referidas anteriormente aluden, practicamente todas (las 54 confirmatorias y las 7 revocatorias), a la concurrencia de elementos de corroboración perifèricos, apoyándose en los siguientes: pruebas mèdicas biológicas o de lesiones fisicas, grabaciones de imàgenes o de conversaciones en soportes informàticos o telemàticos, reconocimiento parcial de los hechos, (expreso o tàcito), mendacidad o inverosimilitud de la versión exculpatoria (efecto de inversiòn de la coartada), testigos directos aunque no fueren presenciales del hecho sexual (pero sí encontrándose en el lugar y en el momento del hecho), así como actitudes o reacciones inmediatas del acusado incompatibles con su versión negatoria (petición de disculpas, huìda del lugar teniendo que ser perseguido por policias, etc.).

C.4.- Los informes sicológicos carecen de efectos acreditativos de la veracidad de las manifestaciones, sin perjuicio de su valor en cuanto a la ponderación de la credibilidad subjetiva, especialmente en menores de corta edad. La STS 18-5- 23, n.º 365, estimando el recurso de revision y anulando la Sentencia condenatoria (de instancia, del TSJ y del TS) en base a la declaracion de la menor (luego retractada, de ahi la revisión y absolución) es reveladora de la insuficiencia de estos dictàmenes.

C.5.- Los testimonios de referencia pueden erigirse en elemento de corroboración si se prestan por profesionales que tienen conocimiento de los hechos por su intervención en ellos en su función como tales profesionales (como policías, guardias civiles y mèdicos) concurriendo el elemento cronológico de la proximidad temporal o aportan elementos de conocimiento propios obtenidos inmediatamente de los hechos. La antes citada STS 18-5-23 estimatoria de la revisión por retractación de la menor, tambièn contaba con testigos de referencia que no reunían estos requisitos.

En el conjunto de las SSTS analizadas, hay tres (las n.º 872, 886 y 929, de 7 y 10-11-22 y 30-11-22) en las que la conclusión condenatoria se basa exclusivamente en testimonios de referencia que no se ajustan al doble criterio anterior (profesionalidad-objetividad y, además, proximidad cronológica) si bien concurren especiales circunstancias que lo justifican:

a) En todas ellas no se aprecia déficit alguno en los demás paràmetros del test.

b) En la primera los testigos de referencia no guardan la nota de la profesionalidad pero sí la de proximidad cronológica, además de ser muchos (cuatro) y contar con tres informes sicológicos (uno de médico pediatra).

c) En la segunda STS los testimonios de referencia son aún más (cinco, dos de ellos de médicos pediatras y otro de orientadora docente), además de informe sicológico.

d) En la tercera STS el testimonio de referencia se apoya tambièn en informe sicológico, pero sólo permiten la prueba del hecho de menor relevancia (rozamientos) no del de mayor entidad (penetraciones), con lo que se le dá un alcance limitado. De otro lado, esta aceptación parcial de los hechos (el de menor relevancia se dá por probado, el de mayor relevancia, no, pero ambos con igual soporte probatorio) contrasta con otra doctrina que concluye lo contrario (una muestra es la STS 17-11-22 (n.º 906).

Por tanto, estos pronunciamientos, aislados (tres en un muestra de setenta y siete) pueden enmarcarse en lo que la STS 27-10-22 (n.º 853) llama "distintos grados de los testimonios de referencia" (auditu propio o auditu alieno).

C.6.- Demora en la presentación de la denuncia.

Sin integrarse propiamente en el triple test, este factor debe "ponderarse", en proporción del tiempo transcurrido (especialmente si se trata de medirlo en años), salvo que ofrezca una justificación razonable y, además, que ésta se acredite.

Con el bagaje del anterior análisis, procede abordar el recurso.

TERCERO.- El recurso, aun sin la cita concreta de la doctrina, analiza la concurrencia, en el presente caso, de los criterios (los conocidos como el "triple test") que vienen siendo aplicados en los supuestos de delitos sexuales en los que sólo se cuenta con una prueba directa, consistente en la declaracion de la persona que se considera víctima. Tales criterios se van a exponer más adelante, así como su aplicación al caso presente.

A.- Primeramente, ha de hacerse mención al margen del que dispone esta Sala de apelación para la tarea revisora de los hechos probados de la sentencia, particularmente en relació al principio de inmediación.

En relación a estos límites que tiene esta Sala de apelación para la apreciación de la prueba, ya ha indicado este Tribunal (Sentencia de fecha 20-4-22) que específicamente, en orden a la citada tarea de apreciación de error en la valoración de la prueba, esta Sala ha: recordado la doctrina jurisprudencial al respecto, que se pasa a resumir. Ciertamente que la valoración de esta probanza constituye un espinoso tema, cuando, especialmente en este tipo de delitos, no se cuenta más que la declaración de la víctima como elemento probatorio incriminatorio, aspecto especìfico que se abordará en el apartado siguiente.

De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), "el sistema casacional" (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) "no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas".

En especial, es de destacar (además de la doctrina del último año, antes resumida, la STS 24-4-19, que admite expresamente la posibilidad de alteración de los "facti" de la Sentencia de instancia, vista la modificación operada por la Ley 41/15, sin perjuicio de que el efecto procesal sea, normalmente, el que la Sala, (pese al traumatismo procesal que conlleva), opte por la alternativa legal de declarar la nulidad de la Sentencia y del juicio, para que el órgano "a quo", con otra composición, valore nuevamente el material probatorio, todo ello siguiendo la previsión del nuevo texto del art. 792 LECr., en la modificación operada por la Ley 41/15, que positivizó la doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional proclamada al respecto (vid. STS 25-11-16).

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10-10-08), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal operada por la Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

No obstante, esta última afirmación puede modularse a la vista de la jurisprudencia más reciente, (a la que ya se ha hecho amplia referencia), de la que cabe deducir que quizás no sea la "única" oportunidad revisoria, sino más bien, la "ordinaria o idónea", puesto que el TS, aunque lo haga revisando la valoración efectuada por la Sala de apelación, viene a obtener un resultado distinto de la conclusión condenatoria ( SSTS 24-2, 18-8, 24, y 27-10, 18 y 28-4 y 18-5-22, entre otras), en base a la crítica efectuada, en sede casacional, a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de apelación.

Continuando con la Sentencia de esta Sala que se viene reproduciendo, se ha razonado que: desde luego que la inmediación da a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los "facti" materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, pero esta ventaja se debilita cuando hay (como en el presente caso) grabación videográfica del acto del juicio, en particular, de las declaraciones de la víctima, pues si bien la Sala en la mayorìa de las grabaciones se ve impedida (al carecerse de primeros planos) de apreciar los gestos faciales y algún otro matiz, sí que se ve y se oye, concretamente se pueden en los gestos de mayor entidad y el énfasis (o debilidad de la voz, sus inflexiones y demás aspectos propios de la inmediación). Y tal ventaja ya desaparece cuando se trata de prueba preconstituida, en la que la Sala de apelación se encuentra exactamente en la misma posición que la de instancia. La apreciación de error en la valoración de la prueba, según la doctrina clásica, requiere que sea preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión "en conciencia", referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096/96), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial "ad quem" puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8-11-93), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de la inicialmente denominada víctima, supuesto presente y cuya doctrina jurisprudencial se va a exponer seguidamente.

La doctrina citada, comienza recordando la jurisprudencia constitucional garantizadora de la doble instancia penal ("novum iudicium") con el carácter "de plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho....también para la determinaciòn de tales hechos a través de la valoración de la prueba" ( STCo. 184/13) y, por tanto, viene indicando que ese "alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación....la inmediación nunca puede concebirse como una atribuciòn al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario.....en suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior" (STS 28-4-22, n.º 422, entre otras mas recientes antes reseñadas, como las de 10 y 11-5-23, nº 324 y 347).

Insistiendo en esta amplitud valorativa del órgano judicial de apelación, puede indicarse que cabe flexibilizar la antaño rigidez de la apreciación de la declaración testifical, derivada de la citada inmediación ( STS 23-3-13), en la que el juez de instancia aprecia "de visu atque in situ", los gestos, énfasis de voz, actitudes y demás matices, y esta modulación se basa en un nuevo escenario: la grabaciòn en soporte videogràfico del juicio, dispuesto por los arts. 230.1 LOPJ y 146 LEC (además de las previsiones de los arts. 229.3 LOPJ y 306, "in fine", 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim. y SSTS como las de 26-10-06 o 27-2-07) de tal manera que el Tribunal de apelación dispone de tal grabación, que en la proporción o medida de su calidad (nitidez de las imágenes, planos cercanos y buena audición), ya no se encuentra en la posición lejana propia del antiguo sistema de fijación de la declaración por medio de acta levantada por el fedatario (que, por mucha diligencia que pusiera en reflejar lo declarado, era materialmente incapaz de captar tales detalles), sino que se encuentra en una situaciòn próxima, proximidad que -se insiste- será mayor o menor en funciòn de la calidad de la grabaciòn (nitidez de las imágenes, primeros planos y buena audición) y que, incluso, puede llegar a ser cercana a la del órgano de instancia cuando los testigos no se sitúan en la Sala, sino que declaran mediante sistema videográfico o, aun más claramente, cuando se trata de prueba preconstituida ( art. 449 ter LECr. y STS 22-2-22) mediante grabación efectuada en sede de instrucción, supuesto en el que la posición del tribunal superior es, en estos casos, exactamente la misma que la del órgano de instancia. En esta linea, incluso la grabación puede ser utilizada para que el òrgano de apelación sirva para reconstruir el relato fáctico, conduciendo a la absolució ( STS 11-5-23, n.º 345).

Concretando a la vista de la reciente jurisprudencia, cabe indicar que la STS 27-10-22 recuerda las limitaciones que el recurso de casación impone al propio TS, (que ha de partir de la sentencia de este Tribunal Superior, no siendo una tercera instancia en sentido pleno, e invocando las precedentes SSTS 26-6-17 o 24-9-19) pero tanto la una como la otra vienen a efectuar un control de la valoración de la prueba (y de su motivación) que hizo este Tribunal Superior, incluso llegando a suplir al tribunal de apelación en lo que el propio TS denomina la "casacionalización" del recurso ( SSTS 27-6- y 28-4-22, numeros 648 y 422).

La STS 24-10-22 comienza con una introducción en la que se recuerda la doctrina jurisprudencial constitucional relativa al derecho a la doble instancia penal ( SSTCo. 105/03 y 136/06) y en lo dispuesto en las fuentes de génesis jurídica internacional (incorporadas al Ordenamiento Jurídico interno ex art. 1.5 CC, que son art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y politicos y el art. 2 del Protocolo del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos, que la segunda instancia lo es de "plena jurisdicción" ( STCo. 157/95) y que permite la revisión de la valoración de la prueba a modo de un "novum iudicium" ( STCo. 21/93), jurisprudencia que se complementa con la del TS, que indica que la hermenéutica de los motivos revisorios de los arts. 790.2 y 843 ter LECrim (similares al menos en los que abren el cauce a la revisión fáctica a través del motivo de error en la apreciación de la prueba, éste vía alteración de la presunción de inocencia), indicando que esta posibilidad revisoria de la prueba debe hacerse en "sentido amplio", incluyendo "los errores de valoración evidentes", "las apreciaciones inexactas", "las inferencias erróneas", y, particularmente, la comprobación de la "base probatoria suficiente" y el "análisis crítico de la valoración probatoria".

Cierto es que reduce este control a los medios probatorios vinculados a la inmediación, indicando que "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación", pero tal reducción, atendiendo a su texto, debe ceñirse -dice- solo y "exclusivamente" a los que dependan de la inmediación (se repite) y tal exclusividad pocas veces se d, porque:

-De un lado, concurren otros medios probatorios (de entrada, los documentes provenientes de la fase de instrucción, sean o no efectuados mediante prueba preconstituìda) es decir, la documental que se reproduce en el acto del juicio, como los atestados, la propia denuncia y las declaraciones o pericias prestadas con anterioridad.

-De otro lado, no puede predicarse el término "exclusivamente" sólo a la valoración efectuada "de visu" ante el órgano de instancia y ello porque la realidad impone modularla en una exégesis sociológica (la "realidad social" al tiempo de aplicación de la norma, ex art. 3.1 CCiv, y STS 28-2-89 y las que cita, que en este caso, es la realidad tecnológica), la cual se impone, como antes ya se adelantó, en la medida de la grabación de los actos del juicio en soporte audiovisual, que no sólo se produce habitualmente en la praxis judicial, sino que viene normativamente prevista (pero no impuesta) por los preceptos antedichos ( arts. 230.1 LOPJ y 146 LECv.). Con ello, se debilita, por su cimiento, la interpretación que deja sólo en manos del Tribunal de instancia tal valoración, porque ya no se cuenta con el magro e insuficiente soporte escrito del acta levantada por el actuario judicial, como antes se indicó.

-En tercer lugar, pronunciamientos como los antes expuestos, presentan reservas al llamado (críticamente) "privilegio de la inmediación", razonando que ello "no blinda del control congnitivo del tribunal superior" ( STS nº 422, de 28.4.22, o 10- 5-23, n.º 341).

Por tanto, la función de revisión de hechos probados, a efectuar por el Tribunal de apelación, es amplia incluso en estos casos de valoración judicial de la prueba de testigos (o la de declaración del acusado). Es más, es que, como se viene indicando, aún puede extenderse al propio TS (la "casacionalización"), pues en la Sentencia que reiteradamente se está invocando (la reciente de 24-10-22, n.º 841) en el caso concreto que allí se trataba donde la probanza clave fué la declaración de la denunciante, el TS procedió, para razonar su decisión absolutoria a "revisar si..se soporta en prueba de cargo suficiente", afirmación ésta que tiene relevancia, si bien opera sobre la valoración que ha hecho la Sala de apelación, dada la diferente naturaleza de los recursos de apelación y de casación.

Se trata, pues, de un control casacional limitado, pero efectivo por cuanto sobre la crítica a la valoración probatoria efectuada por este Tribunal, se revocan estas Sentencias (como igualmente se hace en las SSTS 24-2 18-4, 28-4, 18-5, y 24 y 27-10-22, numeros 172, 367 y 422, 487, 841 y 853). Y, siendo esto así, desde una posición funcional (y jerárquica) inferior, como es un recurso de apelación, con mayor razón debe tener esta Sala de apelación margen suficiente para tal revisión crítica sobre la valoración probatoria de la Sala de instancia.

En resumen, esta Sala de apelación cuenta con un amplio margen revisorio y, en el presente caso, aun con mayor amplitud, dado que la única prueba directa es la declaración de la menor objeto de los pretendidos tocamientos y esa declaración se prestó como prueba preconstituida, con lo que la inmediación del Tribunal de instancia es exactamente la misma que la de este Tribunal de apelación.

B.- Valoración de la declaración de la persona a la que se atribuye la condición de víctima.

1.- Criterios generales. Cautelas especiales ante la situacion en la que se trata de ùnica prueba directa.

Señala el TS que "se permite la revisión de la legalidad y de la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración. procede revisar si si el órgano de apelación ha dado respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales", hace referencia (con cita de la STS 15-3-18) a los criterios de ajuste a lo "racional, la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos" y añade que "corresponde ahora determinar si, al margen del cumplimiento formal del deber de motivación, la condena tiene un fundamento racional y se soporta con prueba de cargo suficiente".

Específicamente, en referencia concreta a la existencia de una única prueba de cargo (la de la parte tildada inicialmente como víctima) la prueba de su declaración puede ser suficiente (cita la STCo. 347/04), pero advierte que en la decisión valorativa se ha de ser "especialmente cuidadoso..no vale la creencia subjetiva de que el testigo no miente, pues no es un problema de fé, sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble". Esta precaución ya había sido objeto de alguna jurisprudencia anterior como la STS 14-7-16, que aludía a la "extremada atención" que debe prestarse.

En esta valoración de las declaraciones testificales, la jurisprudencia que se comenta distingue entre fiabilidad y credibilidad, en base al criterio distintivo según el cual la primera contiene un "plus" de objetividad, necesario, sobre la segunda, que viene a ser la convicción subjetiva del órgano judicial, que simplemente cree en el testigo.

En esta tan difícil tarea de acoger la única declaración testifical de quien denuncia, tan frecuente en este tipo de delitos, es relevante indicar lo que razona la STS 29-12-97, que sigue a las de STS 23-3-99 y 20-3-14, que se reproducen en las tan citadas y recientes SSTS del último año ( STS 18-10-22) que la llama "situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" y se remarca en tal jurisprudencia que "dicho riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso de constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. En estos casos, bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a la prueba de carga integrada únicamente por la palabra de quien le acusa". Y añadía tal jurisprudencia que "cabe alcanzar un supuesto aún más extremo, en aquellos casos en los que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del delito, sino también de la propia existencia del delito del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación, llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

Las recientes SSTS 24 y 27-10-22, después de recordar la doctrina jurisprudencial del "triple test" (credibilidad objetiva, subjetiva y persistencia, con los elementos integrantes de cada uno de ellos), siempre con una perspectiva flexible que evite la prueba tasada (triple test al que luego se hará más referencia), alude a la valoración conjunta de ellos, concluyendo que "una deficiente superación de uno de ellos ( STS 28-5-15) impide que la declaración pueda ser apta, por sí misma, para enervar la presunción de inocencia", y, vinculándola con la conocida doctrina de la valoración de la declaración del coimputado, indicando que, como en ésta, "una única prueba, sin elementos de corroboración, pues, carece de la aptitud necesaria para provocar la certidumbre". Es una llamada a la concurrencia de uno de los elementos integrantes de la credibilidad objetiva: la detección de algún elemento externo, algún dato objetivo que confirme la sola declaración incriminatoria, en especial cuando ésta ofrece alguna fisura. En esta línea se pronuncian las más recientes SSTS como las citadas de 24-2 y 28-4 y 18-5-22). Más adelante, esta Sala se centrará en la concurrencia de este elemento externo corroborador.

De estos párrafos conviene destacar que, en varias ocasiones, el TS reserva para el recurso la posibilidad de revisar la "suficiencia" de la prueba, término relevante, decisivo ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) que es la clave en esta materia.

2.- Criterios específicos en los supuestos de única prueba directa consistente en la declaració de la afirmada víctima en los delitos contra la indemnidad sexual.

A.- Consideraciones generales.

Estos criterios han sido sentados en multitud de pronunciamientos jurisprudenciales ( SSTS 7-5-88 y 8-6-88, seguidos por las aqui examinadas dictadas en este ùltimo año, como las de 24-2-22 o 28-4-22 ( numeros 172 y 422/22) y reflejados ampliamente (en cuanto al abundante numero de resoluciones expuestas) en el precedente Fundamento Jurídico I.

a.- En palabras de esta última "la afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de informaciòn. Incluso de la única información directa disponible sobre lo que pudo acontecer. Pero esta posición congnitiva, prima facie aventajada, no supone ni que la informaciòn pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada, ni tampoco que pùeda o deba resultar creíble o fiable".

Y prosigue: "la pretensión de condena...exige poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la informaciòn suministrada por éste es altamente fiable...la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte....la fiabilidad....se nutre, en buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas", con lo que se realiza una llamada a la concurrencia de elementos externos corroboradores, a los que luego se hará referencia.

b.- Flexibilidad de los criterios.

La aplicacion de los criterios jurisprudenciales (el "triple test") no puede imponerse con total rigidez. El Derecho, y en particular su aplicacion pràctica, no cuenta con los instrumentos propios de las ciencias empíricas a modo de fórmulas matermáticas, leyes fisicas o de situaciones como la concurrencia de catalizadores, imprescindibles en determinadas reacciones quimicas. Esa exactitud o certeza sólo se dá en estas áreas del conocimiento humano, no en el campo jurídico.

El "triple test" es una pauta, un conjunto de indicaciones, que deben aplicarse no sólo con la "prudencia y tino", expresión a la que hace referencia la conocida STS,I, 10-12-84, sino con la flexibilidad a la que hace referencia la STS 13-7-16, y operando con la institucion general de la equidad del art. 3.2 CCiv.

Sin embargo, no debe dejar de indicarse que alguna línea jurisprudencial reciente es más rígida en este aspecto: "es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobacion de la concurrencia de los siguientes puntos o requisitos" ( STS n.º 367, de 18-4-22) o "debe someterse a un exigente test" ( SSTS 487 y 906, de 18.5 y 17.11.22).

B.- Criterios concretos del "triple test".

La cita de la jurisprudencia que se ha ocupado de sentar esta doctrina puede limitarse, por abundante, a las SSTS 7-5-y 8-6-98, que ha sido perfilada ("punto de inflexiòn", segùn la doctrina arriba citada) por el reciente cuerpo de jurisprudencia tantas veces aludido y referido al último año (SSTS 24-2, 27-1, 18-4, 28-4, 18-5, 24-10 y 27-10, todas del año 2.022, antes ya citadas, más las reseñadas de Enero y Mayo de 2.023). Los criterios son los siguientes:

1.- Credibilidad subjetiva.

Es la traducción, volviendo la frase en positivo, de lo que la jurisprudencia denomina "ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva", que la doctrina llama "características fìsicas o psicoorgànicas") que se pueden desglosar en dos aspectos:

a.- elementos externos, de carácter objetivo (y, por ende, fáciles de detectar), como lo pueden ser la edad, las deficiencias sensoriales o síquicas, o lo que las tan citadas STS del ùltimo año (la de 28-4-22) a "trastornos sicoemocionales", o "inestabilidad emocional" (caso de la STS 18-4-22, n.º 367).

En este segundo aspecto debe enmarcarse la probanza pericial sicológica, tan frecuente en esta materia y que -.debe resaltarse- no constituye un elemento perifèrico, sino la valoracion pericial de las características sicológicas de la persona que declara. Y sobre esta pericia, la citada reciente jurisprudencia (con apoyo en anteriores pronunciamientos) se muestra crítica, razonando que no puede suplir la decisión judicial en la que "para bien o para mal" reside en los órganos jurisdiccionales.

b.- Elementos internos, de carácter subjetivo (y, por contra al anterior, de difícil detección) que son los eventuales móviles espúreos, como lo pueden ser los de resentimiento, venganza o interés de cualquier tipo, principalmente orden econòmico. Como acontece en ellos (de singular relevancia en el orden penal, por la normal exigencia del dolo, derivado del art. 5 CP), y salvo raras excepciones (la confesión), sólo pueden aflorar mediante probanza indiciaria ( STS 10-10-04).

2.- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio.

En palabras de la doctrina citada al inicio, "objetivamente es necesaria la concurrencia de lo que podemos llamar verosimilitud del testimonio, basada en la consistencia de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos".

Siguiendo a tal doctrina, este elemento se desdobla en dos componentes:

a.- Desde una perspectiva interna la declaración debe ser ló en sí misma, no contradictoria, ni internamente (cuando es una única declaraciòn) ni externamente confrontada con otras vertidas a lo largo del proceso (denuncia, indagatoria, manifestaciones ante peritos cuando se trata de l sicológica o la mèdica), si bien esta contradiccion externa o falta de coherencia se suele ubicar comúnmente en el criterio de la persistencia; y, además, no puede ser contraria a las reglas de la comùn experiencia (las llamadas "máximas de la experiencia", en numerosìsimas SSTS como la de 24-10-22, n.º 841, que aquí se sigue), unida ésta a los conocimientos científicos, comunes (arts 281.4 LECv.) o no (en cuyo caso opera la prueba pericial, sea mèdica, que es la más frecuente en esta materia, o sea de otra disciplina).

b.- Desde lo que la doctrina llama "una perspectiva externa, la declaracion de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones perifèricas de carácter objetivo".

Sobre su concurrencia: además de la afirmación que se acaba de transcribir ("ha de estar", en tèrminos imperativos), este elemento es otro de los perfilados o reforzados por el reciente cuerpo jurisprudencial antes descrito, que denota mayor intensidad y nitidez frente a jurisprudencia anterior. Así, si bien antes existía nutrida jurisprudencia ( SSTS 28.2.94 o 3.10.94) que indicaban su "ineludible concurrencia" ( SSTS 20-10-19 o 15-12-16, 21-3-94, entre tantas) otras, en cambio, ni siquiera aludìan a este elemento. Ahora, su concurrencia resulta de mucha mayor relevancia, muy en especial cuando se detecta alguna fisura en la aplicación de los demás criterios, como ya reiteradamente se ha dicho antes.

Debe recordarse, con la STS 24.2.22 n.º 172) revocatoria-absolutoria, que desechó el argumento de la Sentencia de instancia rechazando la afirmación de ésta según la cual "es imposible no creerlo", pese a la concurrencia de los elementos de coherencia, persistencia y ausencia de ánimo espùreo, afirmando la citada STS que "la declaracion de la víctima ha de estar corroborada por otras circunstancias perifèricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/07 de 29 de Septiembre y 115/98, de 1 de Junio; y SSTS de 13 de Julio de 1986 y de 15 de mayo de 1.999, es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial, que la doten de objetividad bastante" ( STS 27-10-22, n.º 853), afirmación exactamente igual a la de la doctrina cientìfica antes citada). La jurisprudencia incluye una frase contundente: "la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa" ( STS 24-2-22, n.º 172).

Igualmente, entre la reciente jurisprudencia del ùltimo año cabe destacar las afirmaciones de la STS n.º 367 de 18-4-22 ("hemos de analizar el aspecto objetivo de corroboraciones perifèricas que dotan de credibilidad a la declaracion de la vìctima. Seguramente este aspecto es el más consistente porque permite afirmar que que el relato acusatorio está revestido de objetividad...onstatación de la concurrencia de corroboraciones perifèricas de carácter objetivo obrantes en el proceso"), especialmente cuando se detectan fallos en la credibilidad, "por lo que precisará elementos relevantes de corroboración" con cita de la STS 28-1-16; o, cuando, ante la sola declaración de la denunciante, que "no alcanza suficiente tasa de fiabilidad objetiva....no decimos que responda a causa mendaz, sino lo que decimos es que no ha alcanzado niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes para que la conviertan en manifiestamente fiable".

La doctrina ( STS 28-5-15) equipara la sola declaración de la llamada víctima a la del coimputado, sobre el que se afirma que "una ùnica prueba, sin elementos de corroboraciòn, pues, carece de la aptitud necesaria para provocar certidumbre".

La STS 28-4-22 (n.º 422) igualmente afirma que "la declaracion de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones perifèricas de carácter objetivo obrantes en el proceso....que la Sala exige desde antiguo, desde las Sentencias de 5 de Junio 1.992, 11 de Octubre de 1.995, 17 de Abril y 13 de mayo de 1.996 29 de Diciembre de 1.997 y otras muchas posteriores"

-Sobre la calificaciòn de elementos perifèricos.

Otro aspecto en el que tal reciente cuerpo jurisprudencial se muestra preciso es en la expresión del concepto de elementos perifèricos de carácter objetivo, precisando que "significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestaciòn subjetiva" ( STS 24-2-22, con cita expresa en las SSTS 11-10-95, 5-6-92 o 29-12-97).

Tal jurisprudencia precisa que debe referirse al propio hecho, no "a otro distinto" ( STS 24-2-22) y que se refieran "al hecho concreto objeto del análisis" ( STS 15-12-16) y añade "Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaracion de la vìctima, que ha de ser verosímil por sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza para destruir la presunción de inocencia".

Por tanto, debe descartarse la calificación como tal de la pericia sicológica, antes ubicada en el elemento subjetivo, pues se trata del analisis técnico de la declaración en relación a la personalidad y demás elementos sicològicos concurrentes en la persona que declara, pero no opera sobre la veracidad o no de la declaraciòn. La STS de 28-4-22, haciéndose eco de jurisprudencia crìtica anterior, devalúa el dictamen pericial sicológico como probanza de cargo, afirmando la doctrina citada al inicio del presente fundamento que "no constituye, por sí, una prueba de (ni sobre) la credibilidad del testigo. La prueba pericial sólo puede servir para aportar máximas de la experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen. Pero no, añadimos nosotros, respecto a la veracidad de lo expuesto por el testigo."

También debe descartarse, con la reserva o matiz que ya se ha dicho, las declaraciones de testigos de referencia, pues éstos no saben más que lo que la pretendida vìctima les cuenta, sin conocimiento propio, directo o indirecto, del hecho.

Estas declaraciones son repelidas, no considerándose elementos de corroboraciòn, por la reciente STS 18-4-22 (n.º 367), que razona, al referirse a los testimonios de dos familiares, que "no pueden tomarse como corroboraciones las declaraciones de su madre y de su abuela, pues ellas no tuvieron conocimiento alguno del hecho, aparte de esa confidencia", y previamente a este texto, tal STS afirma "contar a otro un suceso no corrobora el hecho denunciado".

Ahora bien, en alguna ocasión, y como antes se indicó en el Fundamento Jurídico segundo de la presente Sentencia, en su apartado final dedicad al resumen de la más reciente jurisprudencia 2.022 y 2023, cabría calificar de elemento periférico indirecto la declaracion de un testigo de referencia siempre que se dé, en suficiente medida, la concurrencia de dos elementos: de uno, el subjetivo, siendo el testigo un sujeto profesional y personalmente alejado de la afirmada víctima y, segundo, cronológico, de forma que conozca los hechos referenciados por la afirmada víctima de forma lo más próxima posible al acontecer de los hechos. Así, tendría tal carácter la declaraciòn de un funcionario policial (testigo profesional y cualificado ex STS 12-11-96) que atiende a la víctima en los momentos inmediatamente posteriores a los hechos, o el profesional sanitario que actùa en iguales circunstancias de proximidad temporal y percibe ("de visu atque in situ") el estado emocional, anímico y físico de la persona, ( STS 19.12.22, n.º 975), teniendo en cuenta que en estos casos, el testigo de referencia aporta algo de su propia percepción, obtenida momentos después de los hechos, y no solamente relata lo que la afirmada víctima le ha relatado; y tal carácter se va difuminando a medida que el transcurso del tiempo enfrìa esa percepción (en caso contrario, tambièn sería un testigo de referencia el funcionario policial que recoge la denuncia, lo que muestra el absurdo, e igualmente, (en la jurisprudencia de la que es muestra la STS 24-7-17), al referirse a los testigos de referencia en general, razona que "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostraciòn de la que,se obtendría del propio testimonio referenciado porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oídas de éste".

En cambio, elementos de corroboración perifèrica pueden ser, como, antes se dijo, la actitud o posición del acusado en los momentos anteriores o posteriores a los hechos, incluso tan débiles como un mensaje de disculpas emitido por el acusado ( STS 26-1-23, numero 37), entre ejemplos recientes.

De otro lado, no debe dejarse de lado el análisis de la concurrencia de elementos perifèricos de descargo, ofrecidos por el acusado, que operan en sentido adverso, y en este aspecto, debe recordarse que la tan citada doctrina reciente razona que el peso de los elementos probatorios de cargo no es el mismo, sino más intenso, que los de descargo. En tal sentido, la STS de 15-9-22 es resumida por la doctrina citada al inicio en el sentido de que "la presuncion de inocencia no exigem, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica funciòn polìtico-constitucional como garantìa....que la hipótesis alternativa defensiva se acredite más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipòtesis extintiva o excluyente de la acusatoria"; y abunda sobre las referidas hipòtesis: "la primera, la acusatoria...debe quedar acreditada de toda duda razonable. La funciòn de la segunda, la hipòtesis defensiva, es muy diferente: es la debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera, No, de forma necesaria, excluirla".

En el mismo sentido, la STS 18-5-22 se ocupa con cierto detalle de esta materia, razonando que "de ahí que una hipòtesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la posibilidad concluyente", dice, con cita de la STS 11-3-21 o 17-2-22), con lo que, en síntesis, el aporte del contraindicio o elemento probatorio de descargo puede ser suficiente para excluir el de cargo, aun siendo aquel más débil.

Entiende la Sala que la concurrencia de elementos periféricos de corroboración ha de ser, generalmente, necesaria, pero, desde luego, imprescindible cuando se aprecian fisuras en alguno de los demás elementos integrantes del "triple test"; la STS 18-4-22 (n.º 367) dice que, en estos casos, los elementos de corroboraciòn han de ser "relevantes"; y así lo concluye la reciente STS 24-10-22 (numero 841), que es la referencia o "guía" que debe seguirse aquí por las razones ya repetidas (similitud fáctica y jurídica, incluso identidad en algunos aspectos), incluso prescindiendo de cita de doctrina que incide en la concurrencia de este elemento (en algunos casos requiriendo que sea "ineludible" SSTS 20-10-09 o 15- 12-16, o que haya sido, su ausencia, elemento coadyudante para la valoración de la única declaración de cargo, como la reciente STS 28-4-22), dado que igualmente hay doctrina anterior que no alude a tal elemento corroborador perifèrico.

3.- Elementos cronológicos.

Siguiendo este cuerpo jurisprudencial reciente, igualmente este elemento se puede disociar en dos.

a.- Persistencia en las declaraciones: en este aspecto, no es preciso que la versiòn fàctica de la persona que acusa sea exactamente igual durante las fases de sus declaraciones, cuando se prestan varias, pues cabe que haya detalles que pasen desapercibidos o en los que la memoria falle, pero sí que es preciso que haya persistencia en el núcleo de los hechos y en los elementos temporales y espaciales relevantes.

b.- Tardanza en denunciar.

Este criterio constituye una novedad en el análisis doctrinal, en el que se afirma, como elemento de base, que tal tardanza ( STS 28-4-22, n.º 367) "comporta una significativa disminuciòn de posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narración", si bien puede justificarse en razones que han de quedar suficientemente acreditadas y que ofrezcan suficiente consistencia, pues en caso contrario, se produce el supuesto de "riesgo extremo" ( SSTS 23-3-99 y las antes citadas en el análisis general) para la operatividad de la presunción de inocencia, cuando, por la imprecisiòn derivada de tal lejanía temporal, se deja prácticamente indefenso al acusado.

La STS 24-2-22 (n.º 172), alude a que debe "ponderarse", y de otro lado, la STS citada indica que "y el riesgo es ya máximo cuando por circunstancias del tiempo en el que se sitùan los hechos denunciados o la imprecisiòn de de la imputacion en las circunstancias de su comisiòn, impidan la defensa del acusado. Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que deben exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados". Al efecto, debe resaltarse que ante tales retrasos, deben concurrir elementos corroborativos (en plural) y además, ser de especial peso ("poderosos" o "relevantes").

b.- Debe tomarse como referencias concretas dos de las 77 antes reseñadas:

Una, la de 18-5-23, (n.º 365) por la que se absuelve, vía estimacion del recurso extraorodinario de revisión, a dos personas condenadas, revocacion que se basa en la retractación de la menor (antes "victima"), siendo de resaltar que la condena se basó en la declaracion de ésta "reforzada" por la pericial sicologica ("les dije lo que querían oir", palabras de la menor al retractarse) y por dos testigos de referencia a los que se les dio crèdito pese a que sólo relataban lo que la menor les había relatado). Ello es un elocuente ejemplo de la debilidad de estos dos elementos de apoyo y, por ende, la necesidad de que los testigos de referencia tengan proximidad cronológica con los hechos y lejanía personal con qien denuncia (ser, por tanto, profesionales).

La otra es una de las tres recientes SSTS (de 24.2 y 24 y 27.10.22, números 172, 841 y 853, respectivamente, de ese año), que han revocado las Sentencias condenatorias provenientes de este TSJ, (que confirmaban las de la AP), eligiéndose la segunda por ser la de mayor similitud al caso.

En éste, se trataba de un abuso sexual en el que la probanza nuclear (prácticamente única) residía en la declaración de la denunciante en cuanto a la existencia o no de relación sexual en el espacio de tiempo en el que denunciante y denunciado estuvieron juntos, a solas, en una habitación. Como en el presente caso, se enfrentaban dos versiones, la acusatoria, y la del acusado, que, reconociendo la ocasión y todas las circunstancias de los encuentros en la casa, si bien no a solas, en la que niega que existiera acceso sexual.

Concurría también probanza testifical de referencia, (dos jóvenes que se encontraban en la misma vivienda, amigos de la denunciante y el denunciado, en el momento de los hechos) que el TS descarta como elemento periférico de la prueba de cargo y más bien apunta a que opera como descargo, indicando que no se oyeron signos propios de la versión de la denunciante, como "gritos, gemidos, protestas, llantos".

De igual manera, en aquella Sentencia hubo pericial sicológica, si bien la STS referenciada la devalúa (más bien la aparta), al indicar que la leve afección síquica detectada por los peritos podría deberse a otros motivos, como la separación de sus padres ("la situación de conflictividad familiar, dado que en aquellos [períodos] la menor vivía el conflicto derivado de la separaciòn de sus padres"). En este punto, la STS, ya con carácter general, degrada con cierto vigor el peso probatorio de estos dictámenes, al afirmar que "carecen de relevancia alguna para acreditar la credibilidad del testigo, salvo que se trate personas de escasa edad," y, con cita de otra jurisprudencia anterior ( STS 20-7-02, n.º 741, a la que se puede añadir, por esta Sala, otra reciente (como la de 28-4-22, n.º 422) añade que el criterio judicial "no puede ser sustituído por especialistas, que sólo pueden diagnosticar la personalidad en abstracto, pero no sobre el comportamiento en el caso concreto...para bien o para mal, los jueces según el imperio de la Ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud.". Esta perspectiva, crítica con este medio probatorio es compartida tambièn por la Sentencia de instancia cuyo examen aquí se aborda, en tèrminos prácticamente idénticos.

De otro lado, como segundo factor, la STS de referencia (con antecedente reciente en la STS de 24-2-22, n.º 172) tiene en cuenta la demora en la presentación de la denuncia (al igual que en el presente caso, si bien en éste es superior), que fué de seis meses, sin atender el TS a la excusa ofrecida por la denunciante para justificarlo, según la cual existía una superioridad física del denunciado y recibió la advertencia de éste sobre los perjuicios que a ambos les podría ocasionar la denuncia.

Con estos dos factores, o sea, las no nucleares contradicciones ("es cierto que en lo esencial la versión fuè igual"), más la ausencia de elementos periféricos y más la "ponderación"·de la demora en la denuncia (demora sin explicación razonable y, además, no acreditada) termina esa STS 24-10-22 (n.º 841) resumiendo la motivación de su signo revocatorio de la Sentencia de esta Sala y, por tanto, absolutorio.

Hay semejanza con el presente caso pues, resumiendo, se trata de abuso sexual en el que el denunciado reconoce el marco de las relaciones cuasifamiliares y de presencia en el domicilio de la menor, pero negando lo que ocurrió allí según ésta, sin otra prueba directa de cargo y constando informe sicológico y contando, como en el caso de la STS de las declaraciones prestadas en la denuncia, en el Juzgado y en el juicio por parte de varios testigos de los hechos perifericos a los nucleares (no hay testimonios directos, salvo el del menor). Concurre también la demora (aquí superior) en la presentación de la denuncia. Y, por último, no hay elemento alguno de corroboración periférica.

D.- Proyectando, con mayor concreciòn, tales criterios al caso:

a.- Debe partirse de los hechos conformes en las versiones de denunciante y denunciado, que coinciden en que aquél frecuentaba el domicilio de la familia de la menor, ("acudí con frecuencia al domicilio") pero negando tajantemente que se produjeran las varias ocasiones de tocamientos en el pecho y el concreto hecho de acercar, en una ocasiòn, la mano de la menor a su pene, para tocarlo (al margen del otro hecho contenido en la denuncia, pero que la sentencia no acoge, que es el de haber efectuado el acusado contacto boca-vulva ("cunnilungus") a la menor.

b.- La sentencia, sin embargo, condena al apreciar la veracidad del testimonio de cargo, pero a esta Sala de apelación se le plantean dudas sobre ello, en base al siguiente análisis:

1.- Primeramente, en cuanto al elemento orientativo de la credibilidad subjetiva (edad, deficiencias síquicas, etc.) ha de indicarse que no se aprecia ningún déficit en este concreto aspecto aun contando con la insistencia o presión de la madre para que le explicara las manchas observadas en su ropa interior ("mi madre me estaba preguntando un montón de veces y me estaba empezando a sentir fatal, fatal, fatal").

2.- Pero sí que concurren defectos en el cumplimiento del segundo criterio orientativo del "triple test". Es en relación a la credibilidad objetiva donde hay otros dos datos que restan credibilidad a la declaración de la denunciante. En esta línea, la tan citada STS 24-10-22 indica que "el segundo parámetro de la valoración consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales deberá estar basada en la lógica de su declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico".

En relación a esta necesariedad de la concurrencia de elementos de corroboración periféricos, (como ya se ha expuesto repetidamente en la presente sentencia con ocasión de la exposición de la última doctrina del TS y del análisis del panorama jurisprudencial anterior) y aún prescindiendo de la textual frase indicada (que tiene precedentes en otras SSTS como las de 20-10-09 y 15-12-16, que indican que deben concurrir de manera "ineludible, si bien hay doctrina que no los requiere de manera tan terminante o ni los cita y también otra reciente que, como la del 24-10-22 que aquì se sigue, incide en su concurrencia que es la STS 28-4-22) lo que es claro es que, al menos, ante la debilidad de cualquiera de los otros parámetros (credibilidad subjetiva, contradicciones o imprecisiones integradas en la credibilidad objetiva) sí que será precisa la concurrencia ("reforzada") de estos elementos externos de corroboración periférica.

a.- En primer lugar, lo que la reciente STS 24-10-22 que se viene siguiendo llama "las contradicciones y lagunas", que (para esta Sala) son, aquí, al menos iguales a las detectadas en la citada Sentencia cuyas enseñanzas aquí se aplican:

En la citada STS bastaron (se reitera) el que la allí denunciante no fuera coincidente, respecto al modo de acaecer la agresión, entre sus declaraciones policiales, las de instrucción y las del juicio, no aclarando en qué habitación ocurrieron los hechos, el tiempo que estuvo con el denunciado y el hecho de si la puerta estaba entreabierta o no, imprecisiones o contradicciones que no fueron suplidas por la prueba pericial periférica que se practicó en las dos personas que se encontraban en la vivienda, que no percibieron signos externos ("gritos, protestas, gemidos, llantos", dice) que mostraran una situación como la versión sostenida por la allí denunciante.

b.- En el presente caso las contradicciones que se detectan afectan al núcleo de los hechos son:

La principal, que en la única ocasiòn en la que la menor sitúa los hechos con alguna precisión, que son los tocamientos hechos en la fiesta celebrada el fin de año 2019/2020, a la que asistieron invitados provenientes de la isla de Tenerife, resulta que la propia madre y la tía de la menor (las nacionales nigerianas señoras Andrea y Luisa) afirman nítidamente que no hubo fiesta alguna en ese año (ni ninguno otro tras el "Corona" [el coronavirus]) y que, evidentemente, no vinieron invitados algunos.

La propia Sentencia de instancia constata tal contradicción, pero la despacha con la frase "sin embargo, estas divergencias no merman su solidez", frase de la que este Tribunal de apelación ha de disentir, porque su conclusión es precisamente la contraria: estas divergencias sí merman su solidez. La Sentencia de instancia luego se explaya sobre generalidades en relación a su libertad de valoraciòn de la prueba, pero no ofrece explicación concreta alguna a esta grave contradicción, sino que se extiende ampliamente sobre generalidades relativas a la posibilidad de que las contradicciones no invaliden los testimonios, a la potestad de valoracion de la credibilidad (olvidando que la jurisprudencia indica que ésta es insuficiente, siendo encesaria la fiabilidad), a la posibilidad de fallos de memoria dado el tiempo trasncurrido y a la larga duración de los (presuntos) tocamientos,. Tampoco se apoya en otras pruebas, salvo la creencia (a modo de acto de fè ciego, que es criticado por la jurisprudencia, segùn se ha visto antes) en la declaración de la menor y una especulación acerca de la posibilidad de equivocación de fechas, al decir que "hierra (sic) la defensa cuando sostiene que no pudo equivocarse la menor en la fecha y tratarse de un año anterior a 2020 porque segùn ella, la aplicaciòn DIRECCION004 no estuvo operativa hasta el 2019, cuando realmente la aplicación se lanzó en 2017 para IOS y Android.".

Para esta Sala de apelación, el amplio esfuerzo expositivo del Tribunal de instancia no llega a disipar las serias dudas que nacen de la contradicción indicada, al situarse por la menor la ùltima vez que -según ella- hubo tocamientos, en una fecha concreta, con detalle de referencias (la noche de fin de año, con detalle de la causa de la ausencia de la madre y tìa al ir a una fiesta africana y con la visita de familiares de otra isla), que son desmentidas por su madre y su tía, siendo además muy dificil de comprender (siguiendo las máximas de la experiencia) que se confundiera de año, pues lo sitùa en el fin de año anterior a la denuncia (fin de año 2019, denuncia en Junio de 2.020), confusiòn que sería acaso comprensible si se refiriera a años anteriores, pero no al ùltimo acaecido antes de la denuncia.

Y, de otra parte, aún admitiendo la explicación dada por la Sentencia de instancia, y superando, así, en hipòtesis, esta contradicción, resulta que no hay en absoluto ningún elemento de corroboraciòn externo, más allá de las declaraciones de las dos testigos de referencia que, ni guardan la objetividad o profesionalidad (son madre y tìa) ni la proximidad cronológica entre los pretendidos hechos acaecidos y su comunicación por la menor.

Súmese otro dato que no es precisamente el que la Sentencia señala (y luego, insuficientemente, excusa); siguiendo la Sentencia, resulta que se trata de algo que, sin ser una contradicción pura, resulta ser una omisiòn tan relevante como inexplicable: en el examen practicado en el Hospital con ocasión de los reconocimientos mèdicos (folios 14, 19 y 45), la menor refiere tambièn que el acusado le practicó un "cunnilungus" mientras que en su declaración judicial (la prueba preconstituìda) nada refiere, segùn la Sentencia. La citada Sentencia tambièn excusa esta anomalía indicando que "no se le preguntó", pero evidentemente, tal acceso sexual tiene tanta relevancia (mucha más que los "tocamientos en los pechos") que aún sin alguna pregunta especìfica al respecto, tenía que haber aflorado ante las preguntas generales que le fueron formuladas y màxime cuando se le pregunta ampliamente. La Sentencia, ante la omisiòn de ello (según la Sentencia, se insiste) opta por declarar expresamente como "no probado" tal hecho, sino sólo dá como probados los otros, de menor entidad (tocamientos en pecho y coger su mano para llevàrsela al pene).

Sin embargo, resulta que la Sentencia yerra en este extremo, pues en la declaración (preconstituìda) sí que manifiesta tal contacto (folios 115 y ss.) afirmando, aunque sea una manifestación aislada y escueta, que " Diego...me chupó las partes íntimas", con lo que no se produce la omisión puesta de relieve por la Sentencia y que tan forzadamente ("no se le preguntó") se esmera en excusar.

Pero, por contra, visionada y escuchada por la Sala la grabaciòn de la declaraciòn (acciòn para la que encuentra singular apoyo en la STS 11-5-23, n.º 345 espècìficamente aplicable al presente caso, como antes se indico extractándola en el Fundamento Juridico segundo) efectuada por prueba preconstituìda con una gran calidad de imagen (con lo que, como ya se ha apuntado, coloca a esta Sala de apelaciòn en una posiciòn exactamente igual a la de la Sala se instancia, por lo que ésta no disfruta del privilegio de inmediaciòn) sí que se produce otra fisura en la declaración de la menor sobre los hechos declarados probados.

Concretamente, esta fisura es una declaración insegura respecto al tocamiento del pene, que no sabe si fué una vez o más veces, pues el diálogo entre su entrevistadora, la sicóloga y ella, transcurre así: a la pregunta de si le había tocado el pene ("penis") responde la menor: "una sola vez, me acuerdo", a lo que sigue la pregunta: "¿crees que ocurrieron más veces?", responde: "creo que ocurrieron más veces". Y siguiendo la pregunta ulterior de la profesional sicóloga entrevistadora "¿crees que le tocaste el pene màs veces pero no estàs segura?", a lo que responde. "no estoy segura".

Como se ve, se trata de una inseguridad, vaguedad o imprecisión de caràcter relevante en una menor que no ha tenido experiencia sexual y que (de ser cierta la hipótesis inculpatoria) es la primera vez que tiene la experiencia de tocar el órgano sexual masculino (aunque no estuviera en erecciòn, que sería lo normal en esas hipotèticas circunstancias, en cuyo caso la impresión sería aún mayor) con lo que no es explicable tal imprecisión e inseguridad en el concreto extremo si fuè solo una vez o más de una. Sería explicable que, si hubieran sido varias veces, no recordara el número de veces, pero no si fu una sola vez o fueron más.

Los dos datos aquí puestos de manifiesto son cualitativamente relevantes, en especial el primero, y no pueden sino ocasionar recelo poniendo en duda la fiabilidad de la versión de la joven denunciante. Y más comparándolas con las menores contradicciones o lagunas apreciadas en la tan citada STS 24-10-22 (n.º 841), tomada como referencia, se repite, al ser una de las tres recientes STS revocatorias-absolutorias de las tres Sentencias confirmatorias-condenatorias de esta Sala aquì sentenciadora, habiendo sido escogida por su similitud del supuesto fáctico. Y este recelo, como se indicó en el apartado anterior en relación a la (más leve) deficiencia en el repaso al elemento de la credibilidad subjetiva, vuelve a llamar a la concurrencia de elementos de corroboración periféricos a los que tanto se ha aludido, elementos que no concurren.

b.- Así, ante esta situación, igual que la que aconteció en la tan repetida STS 24-10-22 alude a la eventual existencia de elementos de corroboración periférica, indicando que allí no los habían (los que se apreciaron en la Sentencia de la Audiencia y se confirmaron por esta Sala fueron apartados por el TS por inexistentes o irrelevantes) ni aquí los hay en absoluto.

Aún prescindiendo (se reitera), de la doctrina que los requiere incluso tildándolos de "ineludibles" al menos sí que deben concurrir, y, además de forma reforzada, como ya se ha dicho, cuando se aprecie alguna debilidad en el resto de los parámetros orientativos del "triple test". Y, en esta línea, la doctrina más reciente (SSTS 24.2, 18 y 28.4 y 18.5, todas de 2.022, aparte de las de 24 y 27.10) se basan en la ausencia de estos elementos para revocar las Sentencias condenatorias de los respectivos TSJ.

c.- Hay otro factor al que la citada STS de 24-10-22 (además de otras varias, antes referidas) da cierta incidencia ("debe ponderarse" según dice) en su decisión revocatoria de la de esta Sala, y es el factor cronológico.

En el presente caso, tal demora consistió en el transcurso de varios meses entre el acaecer de los hechos y su denuncia. En ese caso, al TS no le bastó la explicación allí dada (la superioridad física del allí acusado y la advertencia de los perjuicios que le traería a ambos la denuncia).

En el caso presente, pues, la situación es similar: la demora es de seis meses y aún podrìa ser más, de año y medio, si se aceptara la explicación de la contradicción detectada en la declaraciòn (que la fiesta de fin de año en la que se produjo el último de los supuestos episodios de tocamientos no fue la del año 2.019, sino del anterior 2.018), y ello sin contar los años anteriores en los que, segùn la versiòn incriminaroria, comenzaron los tocamientos, con que la demora en denunciar es aùn superior.

Tal lapso, además, dificulta la defensa del acusado, y deja con pocas referencias cronològicas a los hechos (que la Sentencia, con la imprecisiòn derivada de tal largo perìodo, se ciñe al "periòdo de tiempo comprendido entre el año 2016 y el fin de año 2019/2020....le realizaba tocamientos") con lo que, a excepción de la ocasiòn concreta del fin de año 2019/2020, carece de suficientes datos para ofrecer una mínima defensa ( STS 23-3-99 antes referida), y, encima, precisamente la contradicción se produce en el único momento situado con precisiòn (ese fin de año) lo que realza la contradicción antes puesta de relieve (no hubo fiesta de fin de año).

No se indica con ello que este sea un factor decisivo en el análisis de estos difíciles casos, sino que debe "ponderarse" tal demora (similar a la del elemento referencial de la STS 24-10-22), sin una justificación razonable (y en esta linea también operan otras STS reciente, las de 18-5 y 24-2-22), y, así, aquí como allí, contribuye a sembrar la duda en las intenciones de quien denuncia (así lo consideró esta Sala en su Sentencia de 17-11-21); además, puede añadirse, tal retraso produce ciertos efectos negativos en orden a la averiguación de la realidad: de entrada, impide la práctica de la tan fiable prueba de ADN (de especial valor, vid. acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala II TS de 31-1-06) que, en este caso, hubiera servido para conocer con casi total seguridad, si hubo o no contacto de la mano de la menor en el ene y si hubo o no tocamientos en los pechos; de otro lado, la dificultad de la prueba de descargo se acrecienta, puesto que el tiempo transcurrido tiene un doble efecto: de un lado, permite a la parte denunciante presentar lagunas o fallos (justificándolos en la pérdida de memoria) y, de otro, hace más laboriosa, por esa misma razón cronológica, buscar probanza de descargo, tal como afirmó la STS 23-3-99 antes transcrita ("situación límite de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia...supuesto aún más extremo... cuando se trata de la propia existencia del delito").

No implica ello, debe insistirse, que el retraso en denunciar los hechos pueda impedir ni dificultar la persecución de los delitos contra la indemnidad sexual, sino que un retraso, largo e insuficientemente justificado, debe, en los términos de la tan citada STS 24-10-22 (con otro antecedente reciente en la STS 28-4-22) "ponderarse".

De otro lado, entiende la Sala, por contra a lo alegado en el recurso, que carezca de relevancia el hecho, reconocido por la menor, de la insistencia de su madre en cuanto a si había tenido o no relaciones sexuales dado que la menstruaciòn le había llegado demasiado pronto, lo que podria justificar la simulación de los hechos denunciados para encubrir alguna conducta que quisiera ocultarle. Esta hipòtesis exculpatoria (que operaría como factor de falta de credibilidad) la califica esta Sala de apelación como irrelevante, irrelevancia que esta Sala deduce al provenir de una mera especulación de la defensa, sin soporte suficiente, pues no puede ser la razón por la que la madre interrogara insistentemente a su hija, que lo era por la sospecha de que el pequeño sangrado que venía observando regularmente en su ropa interior se debiera a una precoz llegada de la menstruación, impropia de su edad, y, a su vez, la totalmente infundada creencia de que tal menstruación se debiera al inicio de relaciones sexuales.

Por ùltimo, desde la perspectiva de agotar las posibilidades de sostener la conclusión valorativa probatoria de la Sentencia de instancia, puede razonarse que ni siquiera podrìa sostenerse sobre la base de la aislada doctrina antes expuesta (las tres SSTS, en el conjunto de las setenta y siete analizadas antes, que son las de 7, 10 y 30-11-22, n.º 872, 886 y 929) porque en ninguna de estas se detectaron contradicciones o lagunas en las declaraciones de las afectadas (aquí sí, dos) y los testimonios de referencia allí eran de mas personas y, además, de cierta cualificacion profesional (médicos pediatras y educadora docente) y además, se prestaron con proximidad cronològica, mientras que en el presente caso sólo son dos, de familiares (madre y tìa) y sin proximidad cronológica.

Súmese a ello la tardanza de seis meses en denunciar, desde la fecha de fin de año 2.019, que se denuncia como la del ultimo tocamiento, hasta el 30-6-29, dìa en el que se presenta la denuncia, sin suficiente justificacion (y menos aun prueba alguna de la causa de la demora) por lo que ni siquiera cabria aplicar este aislado criterio jurisprudencial, dadas las relevantes diferencias entre los supuestos de hecho.

Concluyendo, cabe aludir, una vez más, a la citada STS 24-10-22 (n.º 841) cuando afirma que en el recurso cabe revisar no sólo la legalidad y la valoración de la prueba, sino la "suficiencia" de ésta (término éste que repite a lo largo de su contenido) y ésta no resulta, aquí, suficiente, como allí tampoco resultó, siendo (se repite) esa STS una guìa o referencia de especial valor por la identidad de delito (agresión sexual), la identidad de signo de la Sentencia de instancia (condenatoria), de la de esta Sala (confirmatoria de la condena), y prácticamente igual el soporte probatorio practicado: el denunciado reconoce la relacion de familiaridad y permanencia en el domicilio de la menor, pero niega los hechos nucleares, es decir, el acceso sexual, detectándose contradicciones y lagunas en la unica prueba de cargo (la declaracion de la menor), no contándose con elementos periféricos de apoyo, devaluándose la utilidad de la prueba pericial sicológica, de forma que la única prueba directa de cargo es la citada declaración de la víctima, concurriendo adicionalmente una demora injustificada de muchos meses (seis) en la presentación de la denuncia desde la ultima de las presuntas acciones sexuales, plazo que serìa aún mayor si se atiende a la excusa utilizada para justificar la contradicción (que la fiesta de fin de año fue el año anterior), porque en tal caso, la demora alcanza ya el año y medio, sin contar desde que comenzaron los presuntos tocamientos segùn la denuncia, muchos años antes.

En palabras de esa doctrina, "se ha de revisar si hay fundamento.. y se soporta en prueba de cargo suficiente", y, en las de la STCo. 347/06, se indica que es aceptable una única prueba de cargo (la declaración de la víctima), pero es necesario ser "especialmente cuidadoso", de forma que no vale la creencia subjetiva de que el testigo no miente, sino que ese testimonio sea objetiva y racionalmente creíble, recordando los criterios o paràmetros (pero no presupuestos necesarios, segùn la doctrina mayoritaria que, por el peso de su número, parece que se impone a la que los reclama imperativamente, según se ha visto antes) de credibilidad objetiva, subjetiva y persistencia ( STS 28-5-15) de forma que su deficiente superación impide que la declaración pueda ser apta por sí misma para superar la presunción de inocencia.

La doctrina antes citada ( STS 24-10-22), se reitera, equipara el testimonio de la víctima, cuando siendo la única prueba directa, presenta fisuras al triple test, la conocida doctrina de la valoración del testimonio del coimputado, requiriendo que concurran "elementos de corroboración" ( STS 24-10-22).

La comparacion del presente caso con la STS 18-5-23 (n.º 365) la de revisión, es aún más concluyente, pues en ésta la condena (luego revocada ante la confesion de la menor de que había mentido) se impuso sólo por la declaracion de la menor acompañada por los testigos de referencia familiares y la pericial sicológica, es decir, igual que en el presente caso; y, encima en aquél no hubo contradicciones en la declaración de la menor; aquí, sí.

No se llega, pues, a afirmar que la de la joven haya sido mendaz (caso de las dos Sentencias de esta Sala de 9-12-19, rec. 51/19 y 20-12-21, en la que la decisiva prueba de ADN así lo demostró), y aquí es posible (y, hasta, si se quiere estirar la posibilidad, probable) la versión incriminatoria, pero se presentan dudas, más dudas que las que la tan repetida STS de 24-10-22 detectó para, revocando el criterio de este Tribunal, absolver al allí condenado.

Para concluir en palabras de la tan citada, reciente y similar STS de referencia "Cuando estamos, como en este caso, ante una prueba directa, como la declaración de quien afirma haber sido victima de un delito, la valoración de la razonabilidad del crèdito que se le confiere es, una parte, tributaria de la percepción inmediata del tribunal que presencia del testimonio. Sin embargo, no basta con afirmar como creíble la declaración. Debe revalidarse con criterios objetivos". Y, concluye: "...en estas condiciones la declaración de la menor no es prueba suficiente para afirmar, con la necesaria solidez la culpabilidad del acusado," criterio de la citada STS 24-10-22 (n.º 841) que, al igual que las igualmente recientes de 27-10 y 24-2-22 (números 853 y 172, respectivamente), han revocado la Sentencias condenatorias de esta Sala en sendos casos de agresiones sexuales cuya única prueba directa fué la declaración de las victimas, siendo, se repite, el primero de estos dos casos, prácticamente igual que el presente con dos diferencias que abundan en el criterio revocatorio: aquí la demora en la denuncia es muy superior y concurren indicios de incredibilidad objetiva por las contradicciones y lagunas detectadas en la declaracion incriminatoria de la menor, más la demora en la presentaciòn de la denuncia.

En conclusión, se debe estimar el motivo revisorio por cuanto se ofrecen dudas suficientes ( SSTS 6-4-17 y 4-6-14 y de esta Sala, las recientes de 14-2-23, 24-2-22 y 26-10-22, en casos muy similares al presente, al contarse con esta única prueba de cargo en delitos contra la indemnidad sexual), entendiéndose que existe una situacion objetiva de duda que conduce a no dar por probados los hechos objeto de imputación.

CUARTO. Procede ahora abordar el motivo de censura jurídica (infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, en la dicción del art. 790.2 LECr.), partiendo de la alterada relacion fáctica que, en síntesis, queda reducida a la conclusiòn de no dar como probados los actos sexuales citados.

El recurso se limita, en un escueto párrafo que confirma su defectuosa técnica procesal, a deducir que tras el análisis de las deficiencias de la prueba, procede la absolución del condenado, pero omite, al igual que en el motivo ("alegacion") primero, citar precepto adjetivo o sustantivo alguno, ni siquiera cita jurisprudencial.

Colmando la Sala, de nuevo, tal omisiòn, es claro que la conclusiòn juridica de lo razonado en el precedente motivo es que, por parte de la Sentencia recurrida, se ha infringido, por aplicación indebida, el art 183.1, en relacion con el 74, del CP.

Ello arrastra la correspondiente revocaciòn de la Sentencia merced a la decisión de este Tribunal de apelación, de estimación integra del recurso de apelaciòn interpuesto por el condenado, lo que, a su vez, conlleva la absolución de éste, con los efectos procesalea y legales correspondientes.

QUINTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, incluso en Sentencias de signo confirmatorio, no ha lugar a condena en costas.

En el presente caso, siendo revocatorio el sesgo de la presente Sentencia, obvio es que el efecto debe ser igualmente la exoneración de condena en costas.