Sentencia Penal 67/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 85/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación del condenado don Maximiliano ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2023 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 73/2021, en la cual resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y accesorias y, considerando la misma contraria a derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los siguientes motivos de recurso:

Primero.- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales, concretamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Segundo.- Sin rotular, realiza una serie de manifestaciones en las que expone que ha existido error por cuanto que el encausado desconocía la edad de la menor.

SEGUNDO.- Expone la parte recurrente como primer motivo de recurso la vulneración de las normas y garantías procesales por cuanto que, respecto a las fotografías aportadas a las actuaciones y que, a su entender, acreditan que la menor aparentaba mas de 16 años de edad, la Sala no ha atendido a dicha prueba documental.

Pues bien, la denunciada vulneración no puede ser atendida.

La Sala a quo ha tenido en consideración la prueba presentada consistente en unas fotografías de la menor en compañía de otra chica, fotografías que se encuentran unidas a las actuaciones al folio 70 de las mismas, así como el resto de las fotografías aportadas por la Defensa, incluso ante esta Sala de apelación. Estas fotos constan igualmente unidas a las actuaciones a los folios 36 a 40 (anverso y reverso) del rollo 73/2021 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Y decimos que ha tenido pleno conocimiento de las mismas y que las ha valorado porque, en contradicción a lo que afirma la parte apelante, la propia sentencia recurrida en el Fundamento Tercero razona y fundamenta la prueba de descargo de la Defensa:

Así Maximiliano en sus primeras declaraciones en el Juzgado de Guardia y con posterioridad en el Juzgado competente negó no solo las relaciones sino también conocer a María Milagros y solo fue en la declaración indagatoria (una vez conocida la evidencia de los resultados del "test de paternidad) cuando reconoció las relaciones, pero con un "añadido", esto es que María Milagros le manifestó tener 16 años quién sabe si apercibido (por quién fuera) de la redacción del artículo 182 del Código Penal a la fecha de los hechos, más no existe dato alguno que corrobore esta versión (o por mejor decir que enerve las circunstancias antes expresadas sobre el conocimiento de la edad de la niña). En este sentido indica el procesado que María Milagros parecía mayor por su forma de expresarse y lo tatuajes, sin embargo tampoco se aporta dato objetivo alguno que avale esta declaración y es que las fotografías obrantes al folio 70 y obtenidas de la red Instagram no son coetáneas a la fecha de los hechos, sino que se obtuvieron años después, como tampoco lo son las aportadas junto con el escrito de defensa.

Es decir, la prueba ha sido admitida y valorada, sin embargo dicha valoración no ha sido la que hubiera querido la Defensa del encausado, por lo que ninguna vulneración al derecho de defensa ha sufrido el apelante toda vez que la prueba aportada ha sido tenida en consideración como prueba de descargo, lo que da lugar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- La parte recurrente realiza en su escrito de recurso un segundo apartado que sin rotular y sin fundamentar procesalmente, es decir, sin señalar cual es dicho motivo a tenor de lo que a tal fin señala el art. 790.2 de la LECrim., expone una serie de manifestaciones que vienen a decir que desconocía la edad de la menor y que le pareció, por su apariencia física, que contaba con más de 16 años de edad, por lo que entendemos que lo que está denunciando es el error aún cuando no especifica a qué clase de error se refiere, suponiendo igualmente esta Sala que se refiere al error de tipo. Añade que las relaciones siempre fueron consentidas y que la propia menor así lo ha declarado de forma reiterada, negando ésta cualquier tipo de violencia o coacción al llevar a cabo las mismas.

3.1.- Resulta indiscutible a tenor del contenido de las diversas declaraciones efectuadas por María Milagros, que ambos mantuvieron relaciones sexuales, concluyendo la Sala que dichas relaciones sexuales fueron consentidas por la menor. La menor explicó en el juicio las diferentes ocasiones en las que Maximiliano y ella mantuvieron relaciones sexuales así como relatando toda una serie de detalles acerca de las mismas y el desenlace de aquellas que no fue otro que el embarazo y posterior nacimiento de dos varones que al momento de ser dictada sentencia aún no habían sido reconocidos por el encausado. Éste al inicio de la causa negó la existencia de dichas relaciones sexuales, si bien una vez que conoció la existencia de las pruebas de paternidad, terminó por reconocer la existencia de las mismas.

En cualquier caso, y al tratarse de una menor de dieciséis años, la existencia de consentimiento no excluye la relevancia penal de los hechos enjuiciados. En este sentido dice la STS 916/21 de 24 de noviembre que " como señala la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6-7-2018 : "... el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encajan sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala."

Sigue diciendo la referida sentencia, en relación a los delitos tipificados en los artículos 189.1 a) y 189.2 a) -corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico- y 183 ter 1 -acoso sexual sobre menor de 16 años, pero que creemos extrapolable también a los hechos ahora enjuiciados "...que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (verSTS 147/2017, de 8-3 ).".

3.2.- La cuestión que plantea la Defensa es que el procesado desconocía que María Milagros contaba con 14 años de edad cuando se produjo el primero de los encuentros sexuales mantenidos entre ambos, por lo que a tenor de dicho desconocimiento no se cumpliría el elemento del tipo del art. 183, actual 181, del Código. El procesado manifestó en el juicio que la menor nunca le dijo que tuviera 14 años; que nadie le dijo nada al respecto y, es mas, que la menor le manifestó tener 16 años de edad, por lo que no se planteó que ello no fuera cierto, además de que a tenor de las fotos existentes en redes sociales, María Milagros no aparentaba tener 14 años de edad, pues su vestimenta y sus posturas no demostraban tal edad.

Pues bien, con relación a dicho error de tipo respecto de la verdadera edad de la víctima de un delito de abuso o agresión sexual, la STS de 97/2015, de 24 de febrero dice al respecto, aunque en relación a tipos penales distintos al 183, pero en doctrina aplicable también a éste, que " Como hemos dicho en STS 392/2013 de 16.5, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris ) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10; 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

El error de que habla el citado art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente el TS, la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice al respecto la STS 163/2005, de 10 febrero: "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual".

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales"

El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien por lo que al dolo eventual se refiere y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia, y mas allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Por otro lado, la doctrina de nuestro Alto Tribunal ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. "El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado...".

El ATS 304/2018, de 1 de febrero insiste en que no es preciso que el autor actúe con dolo directo respecto a este elemento del tipo, bastando con la presencia de dolo eventual. Se dice en esta resolución que " hemos dicho en relación con otros delitos contra la libertad e indemnidad sexual que es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de que se trate "puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( STS 94/2015, de 24 de febrero )".

Resumiendo: El ATS núm. 925/2022 de 13 de octubre con amplia cita jurisprudencial nos indica que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales viene catalogándose como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo; 478/2019 de 1 de octubre). Añadiendo igualmente que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo). Ha de tenerse en consideración que el error exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual ( STS de 2 de junio de 2015); la sospecha de ilicitud excluye el error ( STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

3.3.- Pues bien, a partir de esta doctrina, y como ya hemos avanzado, consideramos que el procesado conocía, o en todo caso, pudo haber sabido, que María Milagros contaba con 14 años de edad o, al menos, que no era mayor de dieciséis años.

Y para ello tenemos la declaración de la propia menor, firme y persistente a lo largo de todas las actuaciones, en las cuales siempre ha manifestado que Maximiliano era amigo de su padre por lo que la conocía desde mucho antes de producirse estos hechos, luego igualmente sabía la edad que tenía. Y así la Sala de instancia fundamenta y razona los motivos por los cuales considera que no se ha producido tal error, fundamentación que esta Sala de apelación comparte en su totalidad pues ha quedado acreditado que la menor en su declaración facilitó todo tipo de detalles acerca del acusado, su nombre, datos, domicilio, demostrando así que lo conocía desde que era niña, comentando también este particular a doña Marcelina, directora del centro de menores, a la que le dijo que el padre de sus hijos era un amigo de su padre, es decir, manteniendo siempre y en todos los casos que conocía al acusado desde antes de que ocurrieran los ilícitos que hoy se dilucidad. También la menor manifestó conocer a la esposa de éste, Penélope, a la que identificó perfectamente. Es decir, la menor, al contrario que el procesado que negó siquiera conocerla hasta que la evidencia le obligó a rectificar su negativa, ha dado una explicación razonable acerca de la inexistencia del pretendido error denunciado.

La propia sentencia de la instancia igualmente lo razona acertadamente de esta forma:

... Por tanto en un apretado resumen el procesado afirma que se trató de un encuentro sexual con una menor pero que la manifestó ser mayor de 16 años.

Esta versión es evidentemente contraria a lo sostenido por María Milagros quién afirma que se conocían previamente y que Maximiliano sabía su edad al "parar" con su hija, y si la versión de aquel carece, más allá de lo dicho por su cónyuge, de cualquier hecho, acto o declaración que lo refrende, si existe este refrendo en la versión de María Milagros (que en lo esencial ha mantenido en todo momento su versión) y es que si trato de un único encuentro casual, como es posible que casi dos años después de los hechos (la denuncia se presentó el 25 de junio de 2019 y las relaciones se mantuvieron en agosto de 2017) que identifique tanto a Maximiliano como a su mujer Penélope y que con los datos que ofreció "vive en la zona de Schamann en un piso segundo en los últimos bloques verdes, por donde está el supermercado DIRECCION001" y que en base a estos datos se proceda a la identificación del entonces denunciado, denuncia palmariamente cierta a la vista del fruto de aquellas relaciones.

Entendemos como plenamente creíble la versión de María Milagros y no solo por la persistencia en su versión, sino también por circunstancias accesorias que apoyan la conclusión de veracidad; en primer lugar lo expuesto en el párrafo precedente, la aportación de datos que posibilitaron la identificación del acusado y que evidencian que ambos se conocían con anterioridad; del mismo modo abunda en la veracidad el que María Milagros no demuestre un ánimo espurio de perjudicar al procesado, véase en este sentido que una vez conocido el embarazo se negó a identificar a la persona con quién había mantenido relaciones y véase que solo denunció por consejo de la Trabajadora Social del Centro en el que estaba internada al hilo de esta denuncia no esta de más el poner de manifiesto que se tardó casi dos años en presentarla y en muchas ocasiones se argumenta que esta dilación evidencia la falsedad de la denuncia, es evidente que no es así pues los hechos denunciados en el presente caso son ciertos pese a la tardanza en denunciar; y la ausencia de esta voluntad de perjudicar se ha evidenciado también en el juicio, recuérdese "el no le forzó en ningún momento" o "ella mantenía relaciones consentidas, no la violó", concluyendo con que, "no fue violación ninguna" y bien podría haber "exagerado" o "adornado" los hechos y nada hizo, incluso se manifiesta en contra de que el procesado vea a los niños. Y del mismo modo abunda en esta veraz declaración el modo en que cesó la relación, una vez que a María Milagros le suspendieron las salidas y le prohibieron el uso del teléfono móvil.

Y frente a estos datos que nos permiten concluir con que el procesado conocía la edad de María Milagros antes de mantener relaciones nos encontramos con las evasivas del procesado y no se trata de valorar su silencio a las preguntas de la acusación y es que nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 724/20 de 2 de febrero de 2021

"...cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna". No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero).

Las reglas Murray han sido recepcionadas por nuestro TC ( STC 26/2010, de 27 de abril). De la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: "...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

Aunque las premisas legales de que parte son divergentes, resulta también pertinente evocar la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del TEDH (asunto GRAYSON y BARNAHM). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta retener sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal (" El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido... era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal... y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa": STEDH de 1 de marzo de 2007 -asunto GEERINGS-). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas -o, como en este caso, con otro variado abanico de actividades delictivas lucrativas-, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos sea capaz de generar alguna duda al respecto".

Así Maximiliano en sus primeras declaraciones en el Juzgado de Guardia y con posterioridad en el Juzgado competente negó no solo las relaciones sino también conocer a María Milagros y solo fue en la declaración indagatoria (una vez conocida la evidencia de los resultados del "test de paternidad) cuando reconoció las relaciones, pero con un "añadido", esto es que María Milagros le manifestó tener 16 años quién sabe si apercibido (por quién fuera) de la redacción del artículo 182 del Código Penal a la fecha de los hechos, más no existe dato alguno que corrobore esta versión (o por mejor decir que enerve las circunstancias antes expresadas sobre el conocimiento de la edad de la niña). En este sentido indica el procesado que María Milagros parecía mayor por su forma de expresarse y lo tatuajes, sin embargo tampoco se aporta dato objetivo alguno que avale esta declaración y es que las fotografías obrantes al folio 70 y obtenidas de la red Instagram no son coetáneas a la fecha de los hechos, sino que se obtuvieron años después, como tampoco lo son las aportadas junto con el escrito de defensa.

Es cierto que la mujer del procesado, Penélope, igualmente afirma que María Milagros parecía mayor, pero esta declaración nada aporta, pues en la medida en que señala que conoció a María Milagros "por la denuncia" no puede adverar su aspecto dos años antes.

Por fin lo manifestado por Elena, negando, si se permite la expresión, ser la "madame" de María Milagros, podría hacer dudar del testimonio de esta. Entendemos que no es así y es que si la testigo hubiera afirmado esta condición la deducción de testimonio por corrupción hubiera sido obligada (de hecho se le investigó en este procedimiento) por lo que bien cabe hablar de la inexigibilidad de otra conducta, razón por la que no nos hemos planteado el deducir testimonio frente a dicha testigo por un posible delito de falso testimonio.

3.4.- En atención a todas estas consideraciones, creemos que no cabe apreciar el error alegado por la parte recurrente, pues éste conocía o pudo conocer la edad de la niña a quien ya había visto y conocía personalmente antes de tener relaciones sexuales con ella. La Defensa no ha acreditado la existencia del error de tipo denunciado; al contrario, consideramos, como ya hemos apuntado, que el procesado tuvo conocimiento de la verdadera edad de María Milagros y que, en todo caso, tuvo elementos de juicio suficiente como para haberse percatado de cuál podía ser realmente su edad real.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito tipificado en el art. 183.1 y 3. del CP en la redacción dada por la LO 1/2015. El acusado llevó a cabo un acto de indudable naturaleza sexual sobre una menor de 16 años, en concreto una menor de 14 años de edad, que implicó penetración vaginal de la menor. Ese acto lo llevó a cabo el procesado con consciencia no solo de la conducta que estaba llevando a cabo, sino también, aunque sea con dolo eventual, de la edad de la persona con quien estaba manteniendo relaciones sexuales.

En consecuencia, el motivo se inadmite.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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