Sentencia Penal 17/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado Carlos Jesús ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia condenatoria por la que se declararon probados los hechos que, en síntesis, consisten en que el acusado, en el periodo desde 2.015 a 2.022 y con una frecuencia semanal al menos, realizaba actos sexuales completos, (inicialmente tocamientos, luego penetraciones y felaciones) a la hija de su pareja, que contaba, en ese período, desde los 6 años hasta los 13 de edad, actos que terminaron cuando la menor ya se atrevió a llamar al 112, cuyos servicios policiales intervinieron deteniendo al acusado, privación de libertad convertida luego judicialmente en prisión provisional en la que se mantiene.

La citada Sentencia de instancia (aclarada por Auto de 5-12-13) le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado previsto y penado en el art. 181, ap. 2, 3 y 4 e del C.P., en régimen de continuidad delictiva ( art. 74 CP) a la pena de prisión de doce años, accesorias y más las medidas de seguridad anejas.

Su representación procesal, considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representación del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la Sentencia. La misma posición adopta la acusación particular, impugnando el recurso.

El recurso guarda, en parte, la adecuada técnica procesal, pues, además de la cita del precepto adjetivo en el que se apoya (aunque sufre un error material al ampararse en el art. 795, cuando debe ser el art. 790.2 LECr. ) se articula en un motivo de error en la valoración de la prueba, si bien omite el correspondiente motivo de censura jurídica.

Por tanto, apenas será necesario que esta Sala traiga a colación su doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, puesto que bastará añadir al recurso el motivo de critica jurídica que omite, si bien el contenido del mismo sí que se encuentra en la parte final del motivo revisorio.

SEGUNDO.- No se contiene, en el motivo de revisión, la habitual invocación de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ni señala ilicitud alguna en los medios probatorios, sino insuficiencia, como se va a ver seguidamente, lo que permite omitir, en este caso, los habituales razonamientos que este Tribunal expone cuando se alega tal vulneración (Sentencia de esta Sala de 29-1-24, rec. 144/23, por citar alguna de las más recientes), lo que permite abordar directamente los motivos revisorios, previa la motivación relativa al alcance de la potestad revisoria de esta Sala de apelación.

TERCERO.- Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresión jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, nº 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelación para examinar si el material probatorio contiene o no carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 10/88) para enervar la presunción de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

CUARTO.- La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados en el resultado de la declaración de la entonces sólo "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima, hoy día ya declarada como tal merced a la presente sentencia a falta de su confirmación por el TS, si fuere recurrida. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivado de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difícil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podrán detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) síquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial sicológica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revisión tras tres Sentencias condenatorias en la instancia, en apelación y en casación).

También tales déficits síquicos o de personalidad pueden aflorar ,por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaración incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algún interés espurio (que, de nuevo, tendría que ser detectado por indicios).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relación con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos periféricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresión de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr. ). La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Así mismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos periféricos de corroboracion, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoración concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, entre los cuales se ha de distinguir los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367) de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad técnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial sicológica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podría afirmarse que se acerca a la prueba directa.

También pueden erigirse en esta clase de elementos, los datos de las declaraciones del propio acusado/a, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la versión exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasión de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasión no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboración periférico ha de ser algo externo, ajeno a la declaración de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17) que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22) o "algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, nº 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos (aunque de detalle) que, "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" dado que la repetición de la declaración no puede ser "un mimetismo" ( STS 16-2-23).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaración de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.

QUINTO.- Procede, ahora, proyectar estas directrices doctrinales al caso, es decir, la aplicación de los parámetros y criterios jurisprudenciales expuestos en el precedente Fundamento.

1.- Respecto al primero de los elementos, ha de indicarse que no se detecta déficit alguno, dado que la doble probanza sicológica practicada (muy útil en este aspecto, como antes se ha dicho, no en cuanto a la veracidad de la declaración, vid. STS 28-4-22, nº 422) nada señala al respecto.

Alega la apelante que la joven no presenta un perfil de "víctima" sino que muestra unas claras inclinaciones de actividad sexual, impropias de su edad, como lo reflejan las ofertas explícitas de sexo que hace en la red social "Instagram". Es cierto el hecho alegado, y los mensajes de oferta que hace son, verdaderamente, del todo punto explícitos y de alto contenido sexual, utilizando términos soeces propios de la pornografía. Sin embargo, de ello no puede desprenderse unos rasgos de personalidad que induzcan a la mentira, a la fabulación o a la manipulación (a diferencia del claro caso de la reciente Sentencia de esta Sala de -24, rec. 138/23), y, hasta puede deducirse lo contrario, ya que el historial de agresiones sexuales sufridas por ella por parte de su padrastro, el condenado aquí apelante, durante nada menos que siete años seguidos, con una frecuencia semanal (al menos) puede haber influído en esa conducta. En todo caso, apartada esta posibilidad meramente especulativa, el hecho de que ahora, ya casi adulta y además carente de todo afecto familiar (está internada en un centro de menores), la menor tenga esa proclividad sexual no afecta a los hechos y, además, a ello debe sumarse el dato, muy relevante, de que los actos sexuales abusivos comenzaron cuando la menor contaba apenas cinco años, edad en la que, desde luego y por conocimiento común (las "máximas de la experiencia" a las que se refiere la jurisprudencia ( SSTS 13-6-08, nº 48 o 18-5-20, nº 55) descartan apetito sexual alguno.

Tampoco se puede detectar un móvil espurio sólo por la declaración de la joven que reconoce la conducta controladora y represiva que sobre ella tenía el acusado, dato insuficiente para poner en duda la veracidad de su declaración.

2.- En segundo lugar, respecto al segundo de los elementos de la tríada, la credibilidad objetiva, se constata la presencia de elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356) sobre los que luego se detendrá la Sala, al constituir el núcleo de la carga probatoria (además de la declaración de la joven).

3.- Y en relación al elemento de la persistencia, tampoco hay indicios algunos de alteraciones (siquiera marginales) de su discurso o vaguedades a lo largo de sus sucesivas declaraciones, ni internamente entre ellas.

Y, especialmente, concurren, como antes se ha indicado, suficientes elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto la jurisprudencia anterior ( SSTS 17.11.05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18.5.22 y 27.10.22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18.5.23, 10.5.23 o 11.5.23, nº 341 y 356), y que consisten, como con alta precisión indica la STS 13-10-22, en que el elemento se "halle localizado fuera de esas declaraciones" (donde el término "fuera" es el decisivo).

1.- El principal es la declaración parcialmente autoincriminatoria del acusado, prestada en sede judicial, con ocasión de su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

En ella, el hoy apelante reconoció que había tenido relaciones sexuales con la menor, si bien "sólo una vez" y con consentimiento de ella.

De entrada, tal consentimiento es irrelevante, pues la menor no alcanzaba la edad mínima para prestarlo válidamente, dada la presunción "iuris et de iure" (de las pocas que impone el Ordenamiento Jurídico).

En segundo lugar, la declaración autoincriminatoria debe ponerse en relación con la actitud del acusado en el acto del juicio, en el que se niega a declarar. Incluso entendiendo, en una postura favorable al acusado, que tal negativa (como derecho constitucionalmente reconocido) equivale a desdecirse de la misma, tal declaración inicial, prestada ante la Autoridad Judicial y con asistencia letrada, cumple con los requisitos jurisprudenciales que permiten darle valor probatorio ( SSTS 24-11- 10 y 27-10-05, nº 1241) y máxime cuando, precisamente por negarse a declarar, esta actitud puede valorarse, no sólo porque en ella el acusado podría haber alegado razones atendibles que justificaran una falsa confesión, sino porque esta posición procesal se erige en un elemento corroborador adicional (de poco peso, si se quiere) cuando la situación exige una explicación y aquí el acusado muestra una zigzageante posición procesal que permite aplicar la doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 6-6-12, 20-09-00 o 22-10-09, nº 463, 1.443 y 470, respectivamente.

2.- Respecto a la pericial de ADN, obran en la causa informes, que tienen la consideración procesal de pericial biológica, que concluyen la detección de muestras de ADN del perfil de varón, en la ropa de la menor y en la colcha de la cama.

Esta prueba, decisiva como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico anterior, ( SSTS 28-6-23 o 30-11-22, nº 510 y 927 y de esta Sala de 18-12-23, rec. 127/23) es objeto de crítica por la apelante, por cuanto no acredita nada en cuanto a la relación sexual. En este aspecto, hay que coincidir en la crítica, (si bien rebajándola en alguna medida) por cuanto las muestras no se obtienen en el cuerpo de la menor (particularmente en sus órganos sexuales o en zonas erógenas) sino en la ropa de cama en la que es normal que existan esos restos por cuanto el acusado y la menor convivían en el mismo domicilio, de manera que poco indica, en relación con el acceso sexual, el que existan rastros biológicos (no semen) en la ropa o en la colcha, dado que es perfectamente posible y hasta normal, que éste manipulara la ropa (para recogerla u ordenarla) o que sentara en la cama de la menor (para hablar con ella, simplemente, o para "hacer la cama" en el sentido de plegar la colcha o las sábanas, recogerlas o extenderlas).

3.- Sin embargo, tales argumentos serían de utilidad si sólo existiera este elemento corroborador periférico, lo que no es el caso, y no sólo por la declaración autoinculpatoria anteriormente expuesta como elemento principal (decisivo), al que la apelante no presta atención, omitiendo toda critica a su importantísimo valor incriminatorio (sólo se ocupa de ello a los efectos de señalar la discapacidad del acusado y la valoración de esta declaración como atenuante, cuestiones que se abordarán luego) sino por concurrir también otro elemento consistente en la declaración policial obtenida de la Agente que atendió a la menor inmediatamente después de aflorar los hechos. Tal Agente es clara al describir la situación de angustia y bloqueo de la menor, por lo que se erige en un elemento a considerar, si bien con carácter secundario, al poder ser calificada esta declaración como testifical de referencia directa, dada la objetividad y profesionalidad de la agente policial ( STS 6-10-22, nº 803, precisamente relativa a las declaraciones de policías en esta situación), distinta de los testigos de referencia puros o "auditio propio", respecto a los cuales indica la doctrina "que no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio de referencia, porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oídas de éste" ( STS 24-7-17).

Así, se cuenta con elementos probatorios periféricos corroboradores de la prueba directa, que es la declaración de la menor objeto de las agresiones sexuales, principalmente el reconocimiento parcial del acusado, apuntalado por la testifical de referencia directa policial. No basta por tanto que la declaración de la persona sea "creíble" para el órgano judicial de instancia, sino que es necesario que sea "fiable", diferenciación que realiza la doctrina jurisprudencial ( SSTS 18-5-22 o 28-4-22, nº 487 y 422) siendo la fiabilidad algo más que la mera credibilidad (en la que se concentra la Sentencia de instancia), lo que enlaza con a concurrencia de los elementos de corroboración periféricos, que aquí, se insiste una vez más, constan.

Por tanto, hay más que suficiente probanza incriminatoria para negar que la Sala de instancia haya errado en la valoración de la prueba, y, por ende, carga probatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 160/88) para alzar la presunción constitucional de inocencia del art. 24.2 CE, por lo que el motivo ha de decaer.

SEXTO.- Supliendo otro de los defectos formales de técnica procesal, que es el de la omisión del correspondiente motivo de censura jurídica, que debe completar al de revisión fáctica, añade la Sala que en este aspecto debe darse respuesta a dos de las alegaciones contenidas en el motivo revisorio, que aluden a la aplicación de dos atenuantes, si bien una de ellas sin citarla.

Ésta primera sería la del art. 20.1 CP, degradada según el art. 21.1, dado que alega que el acusado está calificado como discapacitado en un 57 %. Aparte de que tal grado es fácilmente alcanzable con alguna dolencia más o menos normal en personas de edad y en entornos sociales degradados, esta declaración es inocua a efectos penales y no sólo porque la declaración del grado de discapacidad puede deberse sólo a factores físicos (que aquí en nada incidirían) sumados a los legalmente llamados factores sociales complementarios (el entorno social degradado antes dicho: vivienda, nivel cultural, etc.) según la regulación del baremo aprobado por el R.D. 888/22, sino porque hay orfandad probatoria sobre las limitaciones síquicas que pudiera tener el acusado (fundamentalmente por probanza pericial médico-forense).

La segunda, a la que sí alude el recurso, es la del art. 21.4 CP, que en absoluto se da, ni por la concurrencia del elemento cronológico, ni por la entidad de la confesión, ni por su utilidad para la investigación, ( STS 25-10-16, nº 796) dado que el soporte fáctico en el que se apoya es precisamente la declaración efectuada en sede judicial de instrucción, reconociendo haber tenido un encuentro sexual con la menor, consentido según el acusado, base notoriamente insuficiente para erigirse en atenuante ( SSTS 20-2-02, nº 296 o 28-2-07, nº 145).

Por tanto, completando el recurso con el omitido motivo de censura jurídica, debe concluirse que no se produce infracción, sino fiel aplicación del art. 181, ap. 2, 3 y 4 (subapartado e) del CP, en relación con el art. 74, por lo que queda desestimado el motivo y, con él, el recurso, procediendo la confirmación de la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

??Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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