Sentencia Penal 104/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 95/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Defensa de don Constancio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2022 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 83/2021, en la cual es condenado como autor criminalmente responsable de un delito de frustración de la ejecución (alzamiento de bienes), previsto y penado en el artículo 257.1, incisos 1º y 2º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y accesorias.

Que asimismo, la citada Sentencia absuelve a don Constancio de delito continuado de falsedad en documento oficial del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Con fundamento en a tenor de lo previsto en los arts. 846 ter.1, 846 ter. 3 y 790 de la LECrim., el recurrente denuncia como único motivo el error en la valoración de la prueba juntamente con el quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE

SEGUNDO.- La parte apelante denuncia, en primer lugar el error en la valoración de la prueba y, como consecuencia de dicho error, entiende que no se ha producido la enervación de la presunción de inocencia.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva, nos llevan a alterar el orden del motivo único del recurso presentado.

Sostiene al efecto el apelante que a través de este motivo, basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, se pone en cuestión la declaración de culpabilidad que el Tribunal ha deducido del contenido de la prueba practicada, siendo errónea su valoración, lo cual provocará el decaimiento de la presunción de inocencia.

Añade que, en primer lugar, por la parte perjudicada se está exigiendo una responsabilidad civil de 794.600 €, a pesar de no haber devuelto los bienes que adquirió a D. Constancio por ese importe, a través de unos negocios jurídicos cuyo soporte documental fue extraviado por el Juzgado por razones que se desconocen, incurriendo de este modo en un latente enriquecimiento injusto, obteniendo por duplicado la responsabilidad civil. Por tanto, el crédito no sería exigible por haber sido satisfecho.

En segundo lugar, ha de traerse a colación que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial acordó por Decreto de fecha 16 de junio de 2017 el embargo de la participaciones sociales de las que era titular Constancio en las sociedades mercantiles "La Vida Bonita SL", anteriormente denominada "Dinastía del Coronel Gustavo SL", "Perito Judicial Inmobiliaria Tenerife SL", "Bojar of Transilvania SL", "Museo Militar del Coronel Gustavo SL", "La Hacienda del Conde Gustavo SL", "Imperio del Coronel Gustavo SL" y "Advanti Canarias SL", en cantidad suficiente como para hacer frente al pago de la indemnización de 861.00 € que le fue impuesta en Sentencia, cantidad ésta que quedó reducida a 794.600 €. De este modo, a tenor del valor nominal de las indicadas participaciones sociales, con dicho embargo quedaba sobradamente cubierto el importe de la responsabilidad civil, ya que sólo las participaciones sociales de "Bojar of Transilvania", sin contar con el resto de las sociedades, tienen un valor nominal de 1.300.000 €, es decir, casi el doble de la responsabilidad civil pendiente de satisfacer.

En tercer lugar, añade el recurrente, el delito de frustración de la ejecución exige la concurrencia de un elemento tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar a sus acreedores, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de sus créditos. Explica el apelante que la existencia de las deudas no obliga al deudor a mantener intacto e inmóvil su patrimonio y actividad empresarial o negocial, por lo que al existir patrimonio embargado, con las participaciones antedichas, podía llevar a efecto las operaciones por las que ha sido condenado.

2.1.- Comencemos iniciando por la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para abarcar a continuación el error en la valoración de la prueba que expone el recurrente en su recurso.

Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, hemos de recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), el 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio <>, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Es decir, dicho principio lo que entraña es que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente

Así las cosas, debemos señalar que el análisis de la prueba testifical, en sede de examen del recurso de apelación interpuesto ante un tribunal superior, exige algunas consideraciones de principio, para plasmar su convergencia con la previa valoración realizada por el tribunal sentenciador y las diferencias con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El tribunal ad quem tiene una limitación, que es la derivada del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La STS 162/2019, de 26 de marzo, lo expresa así: "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECrim. la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación.

2.2.- Alega igualmente el recurrente que no concurren los elementos del tipo delictivo del alzamiento de bienes, por lo que citaremos cuales son éstos y qué jurisprudencia consta al respecto.

La STS 138/2011, de 17 de marzo realiza una recopilación de la doctrina relativa al delito de alzamiento de bienes y así expone que: Aunque el art. 257.1.2 habla expresamente de acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda "dificultar" la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la "prisión por deudas". Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia, STS. 984/2009 de 8.10 , siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

(...) El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002).

También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2 , de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido?

y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero).

En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10). La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9).

La STS 7534/2021, que vuelve a recoger todo lo expuesto en la sentencian antes citada, señala que: Igualmente, la fundamentación jurídica explica el ánimo que guiaba al acusado con la realización de tales actos y la evidencia del perjuicio que ello supuso para la AEAT, obstaculizando con su acción las posibilidades de resarcimiento de ésta. Parece indicar el recurrente que podría ser titular de otros bienes o activos sobre los que trabar embargo, pero ello no convierte en atípica su conducta, como defiende. De hecho, como se expresaba en el anterior fundamento, al día de la fecha, o al menos el día de la celebración del juicio la deuda aun persistía.

2.3.- En las presentes actuaciones el tribunal de instancia ha contado con suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pues no solamente ha tenido en consideración la declaración de las partes acusadoras, sino que se ha servido de abundante prueba documental y testifical que avalan la condenada impuesta.

a) Así, hemos de partir de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de fecha 13 de julio de 2007 en la cual el recurrente es condenado al pago de la suma de 861.000€, que al no haber abonado, dio lugar al inicio del procedimiento de ejecución de sentencia, incoado por los acreedores, Don Alvaro y doña Paulina. Este hecho no ha sido contradicho por el Sr. Constancio.

b) La ejecución de la sentencia se llevó a cabo a través de la Ejecutoria nº 60/2009, (folio 5 y 6, Tomo I de las actuaciones) acordándose por Decreto de fecha 16 de junio de 2017 el embargo de las participaciones sociales que el deudor ostentaba en las siguientes entidades: La Vida Bonita SL, antes denominada Dinastía del Coronel Gustavo SL; Perito Judicial Inmobiliaria Tenerife SL; Bojar of Translvanea SL; Museo Militar del Coronel Gustavo SL; La Hacienda del Conde Gustavo SL; Imperio del Coronel Gustavo SL y Advanti Canarias SL, así como la intervención de la administración de dichas sociedades, designando para tal cargo al perjudicado, Don Reinald Hermann Weinbeer. Igualmente se acordó requerir al condenado a fin que identificara las participaciones sociales de la que era titular, así como que aportara los títulos, escritura de bienes inmuebles y los correspondientes libros de actas y participaciones sociales de cada entidad.

c) La fecha del Decreto en cuestión es: 16 de junio de 2017. Y, el día 22 de junio de 2017 a presencia de la LADJ fue notificado el condenado del anterior Decreto y requerido a fin que en el plazo de 10 días aportara la documental ya reseñada (folio 7).

La respuesta del Sr. Constancio en la citada comparecencia fue:

- Que no es administrador ni socio de la entidad La Vida Bonita SL, antes denominada Coronel Gustavo SL.

- De la sociedad Perito Judicial Inmobiliaria Tenerife SL, actualmente denominada Slymarg Inversiones SL, ya no es administrador y si socio con participaciones por valor de 346.000€.

- De la sociedad Bojar Transilvania SL es administrador único y posee participaciones por valor de 1.269.000 €.

-De la sociedad Museo Militar del Coronel Gustavo SL es administrador único y tiene una participación de 6.000 €.

- De la sociedad Hacienda del Coronel Gustavo SL no es socio ni administrador.

- De la sociedad Imperio del Coronel Gustavo SL, no es socio ni administrador.

- De la sociedad Advanti Canarias SL ni es socio ni administrador.

En dicha comparecencia alega que ya ha abonado a los acreedores la cantidad restante pendiente, por lo que formulará recurso.

d) Formulado recurso de revisión contra la ejecutoria, la Sección Quinta de la AP dicta Auto en el cual se rechaza la afirmación de pago por cuanto que se trata de una mera afirmación gratuita al no haber presentado el recurrente los documentos acreditativos de haber efectuado dicho pago, puesto que mantiene que se han efectuado transmisiones de bienes para saldar la deuda, si bien no aporta copia de las citadas transmisiones (folio 10 y 11) y así dicho auto finaliza manifestando: De estos argumentos, o mas bien de la falta de ellos, no puede extraerse que se haya extinguido de alguna forma la responsabilidad civil en vía de ejecución, en términos que justifiquen la revisión del decreto dictado por la Letrada de este Tribunal y que responde a la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia firme dictada en este proceso.

Entiende esta Sala que si se trata, como dice afirmar, de transmisiones de bienes, ya sean bienes o inmuebles, las mismas estarían recogidas en documento debidamente autorizados, protocolarizados y formando parte de archivos oficiales, por lo que su identificación carecería de complicación alguna y daría lugar a poder demostrar que efectivamente los acreedores han sido resarcidos.

e) En comparecencia del deudor ante la Sección Quinta de la AP de fecha 11 de diciembre de 2017 don Constancio manifiesta:

-Que carece de libros originales de las sociedades, manifestando que se encuentran en el Registro Mercantil y en la Hacienda Pública. Afirmación inexacta en por cuanto que al Registro lo que se aportan son las escrituras públicas que sustentan la inscripción a realizar. En cuanto a la Hacienda Pública, tal entrega da lugar a un documento de presentación de lo libros depositados o entregados. Documento que no aporta el compareciente, por lo que se trata, en consecuencia, de una afirmación gratuita.

- Que las entidades Bojar SL y Museo Militar SL no tienen sede social. Afirmación del todo imposible e incierta. Imposible debido a que todas las sociedades están obligadas por Ley a tener domicilio social. E incierta debido a que en todas las transacciones efectuadas por el deudor, concretamente las recogidas en documento público, aparece el domicilio social de las citadas entidades

- Manifiesta igualmente que no es administrador ni socio del resto de la entidades que cita el Decreto.

La certificación del Registro Mercantil obrante a los folios 389 a 391 vlto., de fecha 25 de abril de 2018, nos ilustra de la actividad de las diferentes sociedades en las que ha participado el Sr. Knap:

La Vida Bonita, no es administrador y se encuentra de baja por no presentación de cuentas anuales desde 2012 por lo que se ha procedido al cierre provisional.

La compañía Bojar of Transilvania SL tiene como administrador único al condenado.

Sylmarg Inversiones Tenerife SL, antes Perito Judicial Inmobiliar SL, tuvo como administrador hasta el 16 de septiembre de 2014 al Sr. Constancio y a partir de dicha fecha a don Justo, encontrándose sin depositar las cuentas anuales de 2014 a 2016 inclusive. En consecuencia se ha procedido al cierre provisional de su hoja registral.

Museo Militar SL tiene como administrador único al Sr. Constancio

La Hacienda del Conde Gustavo SL, hoy denominada Bacaly Investment SL tuvo como administrador único al condenado hasta el día 16 de febrero de 2006, y también se encuentra el baja provisional por falta de presentación de impuestos de los ejercicios 2005 a 2007 y sin depositar las cuentas anuales de los ejercicios 2012 a 2016.

La sociedad Imperio del Coronel Gustavo SL, hoy denominada Anlagfonds Reiffeisen SL tuvo como administrador, primero solidario y luego único, al Sr. Constancio hasta 19 de agosto de 2005. Se encuentra en baja provisional y sin depositar las cuentas anuales de los años 2012 a 2016.

La entidad Advanti Canarias SL, hoy denominada Citianlagebank SL, no ha tenido ni tiene como administrador al Sr. Knapp. También sin depositar las cuentas anuales en los mismos ejercicios fiscales.

f) El día 13 de diciembre de 2017, el acreedor don Alvaro acepta ante la Audiencia el cargo de administrador de las entidades reseñadas en el Decreto de fecha 16 de junio de 2017, si bien dicho cargo no se inscribe en el Registro Mercantil de las mentadas entidades.

Y, si bien es cierto que el nombramiento del Sr. Paulina no se inscribió en el Registro Mercantil, es igualmente cierto que el Sr. Constancio era plenamente consciente que había dejado de ser administrador de las entidades Bojar of Transylvanea SL y Museo Militar SL desde que le fue comunicado y notificado personalmente dicho cese en fecha 22 de junio de 2017.

g) Aún así, el 23 de enero de 2018 ante el notario don Nicolás Castilla García y al número 377 de su protocolo, el condenado en calidad de administrador único de la entidad Bojar of Transylvanea SL, asegurando al notario que su cargo sigue vigente (folio 27, párrafo 2º), eleva a público la permuta, en la cual el condenado cede un terreno en Adeje, adquirido en documento privado a la entidad Perito Judicial Inmobiliario Tenerife SL por cesión en pago de deudas, por un valor de 170.000 €. La otra parte, don Salvador, que no compareció, haciéndolo en su nombre don Juan María, sin poder y en calidad de mandatario verbal, permutó la mitad indivisa de un terreno en Macanet de Cabrenys.

Al no haber acreditado la representación alegada, la eficacia de esta escritura quedó pendiente de acreditación de la representación alegada o de su ratificación por parte del titular de la finca (folio 25).

La citada finca se encuentra, según consta en la escritura, con diversas cargas de alrededor de 20.000 €. Cargas que no son recogidas en el documento privado que se adjunta a la escritura.

El documento privado tiene fecha 21 de noviembre de 2010 y no fue liquidado. En 2018 es cuando se produce la elevación a público.

h) El día 5 de diciembre de 2017, destituido de su cargo de administrador de la empresa Bojar (al día de la firma GAK Vertriebs SL) desde el 22 de junio de 2017, y sin embargo manifestando estar al día en su cargo (folio 94), el ejecutado procedió a efectuar ante la notaria doña Beatriz Eugenia Cabello Mestres, bajo el número 2958 de su protocolo, escritura de dación en pago de deuda una finca rústica situada en Pileta, Güimar, finca nº NUM001, valorada en 43.500 € a favor de don Juan Ramón. El documento privado donde se plasmaba la deuda, se encontraba fechado a 8 de noviembre de 2017 y en él se recogía las deudas por importe de la misma cantidad (folio 119), documento que tampoco consta liquidado.

i) El día 22 de enero de 2018, ante la misma notaria y al número 136 de su protocolo, el ejecutado lleva a cabo escritura de dación en pago de deudas, actuando como administrador único de la entidad Gak Vertriebs SL ( antigua Bojar ) y manifestando la vigencia de su cargo (folio 169), lo cual no era cierto, (volvió a ser administrador con fecha 11 de octubre de 2018) eleva a público el contrato privado, sin liquidar, de dación en pago de deudas, a favor de don Juan María, las fincas siguientes: NUM002, NUM006, NUM004. Según consta en escritura, los exponentes manifestaron que el préstamo que ascendía a la suma de 27.328 €, se hizo efectivo entre diciembre de 2016 y noviembre de 2017. Que el préstamo principal fue de 41.228 €, entregándose como dación en pago las fincas señaladas que ascienden al montante de 29.300 € quedando saldada la deuda (principal e intereses), aportando el Sr. Constancio una certificación con fecha 8 de enero de 2018, en calidad de administrador de la entidad Gak, antigua Bojar, manifestando las deudas pendientes con el Sr. Juan María, y con recibos de papel timbrado (folios 187 a 190).

La cesión se llevó a cabo aún cuando el condenado era plenamente consciente de que no podía ni actuar a nombre de la entidad Gak, antigua Bojar, como también de que las participaciones de las que era titular en dicha sociedad se encontraban embargados a fin de saldar la deuda que desde 2009 mantenía con sus acreedores. Participaciones sociales que correspondían a un capital social en función de los bienes de los que Gak era propietaria.

j) El Decreto de fecha 31 de enero de 2018, (folios 199 a 200) acuerda, a instancia de los acreedores, la traba sobre determinados bienes inmuebles del demandado, concretamente las fincas, entre otras, números NUM002, NUM004 y NUM006, fincas que había ya transmitido por escritura pública justamente 8 días antes, en dación en pago de deudas, a don Juan María. Este Decreto quedó sin efecto por Decreto de fecha 14 de enero de 2019, al no ajustarse a lo dispuesto en el art. 692 de la LEC.

Estas fincas habían sido transmitidas (como veremos en el apartado subsiguiente) a la entidad Slymarg Inversiones SL, denominada anteriormente Perito Judicial Inmobiliaria Tenerife SL, mediante escritura pública de fecha 4 de julio de 2014.

k) Por lo que atañe al mencionado acuerdo llevado a cabo entre el deudor y los acreedores, en el que, realizado en comparecencia ante la LADJ, se salda la deuda, dicho documento fue denunciado por los propios acreedores, al haberse efectuado sin traductor jurado, realizando la traducción el propio deudor, traducción no correspondida entre ambos idiomas y además sin la presencia de ninguno de los letrados de las partes. Los acreedores interesaron dejar sin efecto el citado acuerdo y la continuación de la vía ejecutoria contra el deudor. Por resolución de fecha 15 de junio de 2018 dictado por la LADJ se dejó sin efecto el citado acuerdo, así como también en el Decreto de fecha 14 de enero de 2019 (folio 535 a 537), corregido por Decreto de fecha 22 de enero de 2019 en cuanto a la cantidad adeudada 794.600 € y el artículo a citar, el 592 y no el 692 de la LEC y, la Audiencia Provincial deja sin efecto el acuerdo la citada comparecencia.

l) Con fecha 4 de julio de 2014 se lleva a cabo la escritura de elevación a público de dación de bienes en pago de deudas entre el deudor, don Constancio, que actúa en nombre de la entidad Bojar, y don Justo, que actúa en nombre de la entidad Slymarg SL, antes Perito Judicial Inmobiliaria SL, en el que el primero cede al segundo, en la calidad en la que actúan, las siguientes fincas: NUM006, NUM001, NUM004, NUM002, NUM005, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014.

En la citada escritura pública (folio 622 y 623) se hace constar en el Expositivo II que la deuda mantenida entre las partes asciende a la suma de 515.000 €, que así consta en el documento privado que le entregan y que une a la citada escritura, advirtiendo el notario en este documento público, que el documento privado se encuentra sin liquidar y que <>. Es decir, aportan un documento privado, sin liquidar y no aportan documento alguno acreditativo de la deuda que dicen mantener, pero aún así, se efectúa la dación en pago de Bojar a favor de Slymarg SL, antes Perito Judicial Inmobiliaria, en la cual don Constancio es socio fundador, como consta en la certificación registral (folio 389 vlto).

Tampoco en el documento privado aparece unido o anexado a él los documentos acreditativos de la deuda (folios 630 a 640).

No se acierta a comprender cómo la entidad Bojar, constituida ante notario el día 25 de enero de 2006, con un capital social que manifiesta el recurrente/condenado, asciende a la suma de 1.3000.000€, puede continuar teniendo el citado capital social, una vez que se ha desprendido de multitud de bienes inmuebles, todos ellos en cesión en pago de deudas (contenidas en documento privado, sin liquidar y provenientes de entregas de dinero en efectivo), y, como afirma el apelante, continuar manteniendo el mismo capital social de 1.300.000 € que, por otro lado, nunca ha sido objeto de auditoría a fin de acreditar la veracidad de la citada afirmación, que por tal motivo, consideramos gratuita.

m) Al folio 715 de las actuaciones consta certificación del Registro Mercantil en la cual se hace constar que en fecha 17 de diciembre de 2018 el Sr. Constancio vendió todas sus participaciones sociales de la entidad Museo Militar del Coronel Gustavo SL ( certificación obrante al folio 389 y 390), en el que era socio fundador y administrador único, a don Vicente, encontrándose las mismas embargadas por Decreto de fecha 16 de junio de 2017.

n) El documento aportado por la parte en esta segunda instancia consistente en el Decreto dictado por el LADJ, procedimiento de origen: Ejecutoria 60/2017, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el que también es parte el condenado y siendo los perjudicados don Celso y doña Natividad , ha acordado el embargo de las fincas registrales NUM014, NUM013, NUM012, NUM011, NUM010, NUM007, NUM008 y NUM009, con una valoración total de 207.951 €, a fin de ser sacadas a subasta para el resarcimiento de los acreedores citados.

Todos los documentos citados han formado parte de las actuaciones y han sido traídos al Plenario ya sea por la Acusación Pública como por la Acusación Particular, salvo el último que recoge este apartado n), al haber sido aportado por el apelado en tramite de oposición al recurso de apelación formulado por el condenado/recurrente.

2.4.- A la vista de la citada documental como del resto de la prueba practicada, especialmente la testifical del propio ejecutante, así como de los Srs. Juan María y Juan Ramón, concretamente y en cuanto al primero, éste reconoció en el Juicio oral que actuaba como mandatario verbal de una persona que no conocía, que no sabía quien era el Sr. Salvador y que actuó siguiendo instrucciones del propio Sr. Constancio, por lo que ante tales afirmaciones rechazamos cualquier traza de validez del documento que dicho testigo llevó a cabo para con el ejecutado, en cuanto al contenido de lo que dicho documento recoge, ratificando lo que a tal fin se expone en la resolución recurrida (folio 6 y 7 de la misma).

En cuanto al testigo, Sr. Juan Ramón, y coincidiendo igualmente con lo que la sentencia de la instancia expone respecto a la actuación del mentado testigo respecto de los documentos públicos en los cuales intervino, nula fiabilidad damos a su testimonio por cuanto que se consignan préstamos de tan escaso importe, 400 € o 700€, y que justamente el más importante en cuanto a cantidad, 26.500 €, el justificante de préstamo se realice por la entidad del testigo, no a la entidad del Sr. Constancio, Gak Vertriebs SL, sino a la cuenta corriente personal del Sr. Constancio, máxime cuando el motivo alegado para efectuar dicha transacción al propio ejecutado es que la citada empresa, Gak, carecía de cuentas corrientes abiertas en banco alguno. Esta afirmación resulta totalmente imposible e inadmisible por cuanto que la contabilidad de una persona jurídica requiere necesariamente la existencia de una cuenta bancaria en la cual realizar su actividad económica, no solo para atender los gastos, sino también los ingresos, además del resto de las obligaciones fiscales y contables.

La imposibilidad, hasta la fecha, de haber podido cobrar los acreedores la deuda que mantienen con el condenado, según sentencia de fecha 13 de julio de 2007, y las continuas actuaciones de éste, haciendo desaparecer de su patrimonio y del patrimonio de las entidades de las cuales es partícipe, realizando operaciones para dilatar y dificultar e impedir la eficacia de los embargos trabados, como se aprecia de los múltiples documentos citados, fundamentalmente las daciones en pago y las cesiones de bienes y fundamentalmente en documentos privados (sin liquidar) que curiosamente se elevan a públicos en los años 2017 y 2018, una vez que se ha producido el embargo de los bienes del deudor, dan lugar al cumplimento del tipo penal que recoge el artículo 257 del CP por cuanto que no se ha tratado, como se pretende por el apelante, de poder mover su patrimonio, sino de despatrimonializarse en perjuicio de sus acreedores, pues como ya sabemos, no se requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución, sino a la de agotamiento del delito (STS 138/211, de 17 de marzo), y ello es así por cuanto que cuando el hecho de ocultar o sustraer los bienes que han de responder del cobro implica de por sí el entorpecimiento o la dificultad de que se ejecute el derecho de crédito, concurre ya el delito, sin esperar a que la ejecución resulte totalmente fallida ( STS 670/2012, de 19 de julio), pues este delito está configurado como una infracción criminal de tendencia o de mero riesgo, mas que de resultado real y lesivo, cuya consumación no exige, por tanto, el absoluto, insuperable y definitivo perjuicio del acreedor, de tal modo que, producida la ocultación de bienes con probada intención de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito ( STS 229/2006, de 28 de febrero).

2.5.- En consecuencia, a la vista de la prueba practicada, la presunción de inocencia ha quedado enervada, sin que pueda ser estimado el motivo alegado, por cuanto que esta Sala de apelación ha procedido a la revisión de la resolución sometida, verificando la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

TERCERO.- Denuncia igualmente la parte recurrente el error en la valoración de la prueba al entender dicha parte que se equivoca la resolución recurrida en el sentido de que el condenado en la instancia poseía bienes suficientes para atender el importe económico al que había sido condenado mediante sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial.

Asimismo sostiene que los apelados, don Alvaro y doña Paulina, ya habían sido resarcidos con bienes por parte del Sr. Constancio, por lo que el crédito no sería exigible por haber sido satisfecho, alegando haber presentado documental al efecto, aportando al inicio del juicio oral una resolución.

En cuanto a la operación de permuta, efectuada el 23 de enero de 2018, fue una permuta que, lejos de despatrimonializar la sociedad, supuso una plusvalía de su valor patrimonial, por lo que ningún alzamiento produce dicha operación por cuanto que ésta lo que evidencia es que un nuevo inmueble ha entrado en el patrimonio del deudor, sustituyendo al permutado.

En cuanto a la cesión en pago, sostiene que existe prueba que acredita la existencia de la deuda que el apelante mantenía para con el Sr. Juan María, lo que dio lugar a la cesión de la finca registral nº NUM002, del Registro de la Propiedad de Gu? ímar, autorizada por escritura de fecha 22 de enero de 2018, dación que obedecía a una serie de préstamos por el Sr. Juan María al Sr. Constancio entre el 31 de mayo de 2017 al 7 de noviembre de 2017, cuyo fin era saldar deudas que las sociedades en cuestión tenía con la Hacienda Pública y para poner al corriente las mismas con el Registro Mercantil con la presentación de las cuentas anuales.

Y en cuanto a la finca registral NUM001 afirma que la diferencia entre el valor escriturado y el valor tasado no es relevante, por cuanto que tal diferencia es aceptable en cuanto a la fluctuación del mercado, (valor en el informe pericial de la mencionada finca: 20.785,85€, y valor ofrecido en la escritura pública: 43.500€).

3.1.- Pues bien, antes de entrar a analizar el presente motivo de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del "ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada revisio prioris instanciae,pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos fácticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

En relación a la valoración de la prueba y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano ad quem no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal 35/2020, de 6 de febrero, reiterada por otras muchas como la STS 65/2020, de 20 de febrero, y la STS 68/2020, de 24 de febrero, señalan que, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

3.2.- Ningún error aprecia esta sala de apelación en cuanto a la prueba practicada en el plenario y que recoge la sentencia recurrida, la cual dada su elocuencia y amplia fundamentación, hace necesario traerla a colación, concretamente en cuanto a los puntos denunciados por la parte apelante:

(...) el acusado vendió las fincas nº NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Güímar que fueron objeto de transmisión en las operaciones de 5/12/2017 y 22/01/2018 y la permuta con relación a la finca n.º NUM005 del Registro de la Propiedad de Adeje.

Resulta claramente incriminatorio que con relación a la última de las operaciones (la del 23 de enero de 2018) en la que se lleva a cabo una permuta de bienes inmuebles; el testigo Sr. Juan María, que fue uno de los intervinientes, reconoció, en el plenario, haber actuado como mandatario verbal de una persona a la que no conocía.

En el interrogatorio, D. Juan María manifestó que no sabía quien era el Sr. Salvador -al que representaba como mandatario verbal- llegando a afirmar que desconocía lo que firmaba y que actuó bajo las instrucciones del acusado.

Esta manifestación invalida cualquier credibilidad acerca del objeto de la escritura de elevación a público de un documento de permuta de 21 de noviembre de 2010 entre la sociedad Bojar de Transylvanea, S.L. y el Sr. Salvador.

Es significativo que dicha elevación del documento privado de permuta se efectúe tras el embargo acordado por el Decreto de 16 de junio de 2017, así como la salvedad (respecto del mandatario verbal) que se realiza en la propia escritura pública por el Notario cuando indica "No me acredita la representación alegada, Yo, el Notario, autorizo esta escritura a ruego de los comparecientes, a quienes advierto, de que su eficacia queda pendiente de la prueba de la representación alegada, sin perjuicio de la posibilidad de ratificación, si recayere..."

De otro lado, y con relación a la cesión y dación en pago de inmueble de la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Güímar, de fecha 22 de enero de 2018, en la que intervino igualmente, en su propio nombre y derecho, el Sr. Juan María, figuran igualmente en la escritura unos préstamos realizados por el testigo al acusado entre el 31 de mayo de 2017 al 7 de noviembre de 2017.

No cabe aceptar por la Sala dicho negocio jurídico que conlleva, a la postre, una deuda de 43.500€ de principal.

Primero, por que no quedó acreditado que existiera una auténtica relación negocial entre el Sr. Juan María y el Sr. Constancio.

Existe una sola referencia a dicha deuda a través de un reconocimiento de deuda del acusado de 8 de enero de 2018; es decir, de escasos días previos a la escritura notarial (de 22.01.2018)

Además, si acudimos a la propia declaración del testigo (Sr. Juan María), éste dice que la deuda se acredita con documentos bancarios (entendemos que de transferencias). Pues bien, de todas las cantidades prestadas, en dicho reconocimiento realizado por el acusado, sólo una de ellas lo fue por transferencia, las demás son entregas en efectivo.

No se ofreció, a juicio de la Sala, un testimonio coherente y contundente acerca de las relaciones previas entre el testigo y el acusado para la realidad de dichos préstamos.

Se intuye que las firmas de las escrituras notariales en las que interviene el Sr. Juan María responden a una organización, dirección y concreción por el acusado.

Se afirmó por el testigo que desconocía los antecedentes del Sr. Constancio; dato que resulta corroborador de la escasa credibilidad de las declaraciones del testigo pues denota una falta de veracidad la posibilidad de hacer préstamos, sin más, a terceros desconocidos.

La otra de las escrituras notariales, la de 5 de diciembre de 2017, en la que interviene el testigo Sr. Juan Ramón junto al acusado merece poca fiabilidad pues atendiendo al valor de la finca n.º NUM001 ofrecido en el informe pericial acompañado por la Acusación Particular el valor de la mencionada finca sería de 20.785,85€ lo que, obviamente, no casa con el valor ofrecido en la escritura pública (43.500€); es decir, muy por encima de su valor real.

El testigo refirió que mantenía actividad mercantil con el acusado, de ahí la adquisición del capital social de la empresa "Sonnenparadies Inmobilien, S.L.U. (antes, Constancio Holding International, S.L.U.); sin embargo, desconocía si el Sr. Constancio tenía deudas lo que no casa con las cantidades entregadas en concepto de préstamos -según consta en la escritura-, algunos de escasos importes: 400 y 200€, en un plazo de 7 meses (mayo-noviembre de 2017).

Resulta extraño que alguien con la suficiencia y poderío económico como se deduce de las declaraciones del testigo (pues refirió desconocer que el acusado tuviera deudas) le solicitase préstamos de tan escasas cuantías.

Es llamativo, además, que el justificante que se refiere del préstamo de 26.500€ lo realiza la empresa del testigo no a la entidad mercantil del acusado (Gak Vertriebs, S.L.) sino a la cuenta personal del Sr. Constancio y ello (según el contrato privado de dación en pago de deudas) porque la empresa prestataria carecía de cuentas bancarias, dato más que sospechoso de una empresa que, ante esta situación, carecería cuando menos de actividad. Sin embargo, al testigo no le sorprendió dicha situación. Prestaba dinero a una empresa que carecía del más mínimo instrumento bancario para operar en el mercado.

Nos dice la STS n.º 670/2012 que en la comprobación del elemento subjetivo cumplen una relevante función práctica en esta clase de delitos ciertos hechos periféricos que suelen acompañar a la conducta delictiva cuando presenta tintes defraudatorios: constitución de sociedades instrumentales; transmisiones y donaciones de bienes a parientes próximos; otorgamiento de capitulaciones matrimoniales; otorgamiento de contratos simulados sobre los que los testaferros son incapaces de aportar datos concretos; enajenaciones en cadena de los bienes evadidos a precios inferiores a los de mercado; tiempo específico en que se formalizan las operaciones jurídicas ficticias o simuladas; ignorancia de los detalles de las distintas operaciones por parte de las personas que no se benefician de ellas; permanencia en la posesión del bien inmueble por parte del autor del delito que formalmente lo había enajenado; otorgamiento de varias escrituras en una misma fecha o en fechas muy próximas; etcétera.

Con respecto a la concurrencia en este caso de esos datos indiciarios objetivos de los que se vale usualmente la jurisprudencia para inferir el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes.

De otro lado, es importante destacar que en el delito que nos ocupa conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SSTS de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos ( STS n.º 1107/2007).

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS de 6-5-89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

En cuanto al sujeto activo de este tipo penal, el criterio jurisprudencial de esta Sala es pacífico y reiterado en numerosas resoluciones que declaran que no sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autores del delito, sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación ( SS.T.S. de 17 de octubre de 1.981 y 16 de diciembre de 1.982).

Cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aún cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS de 26 de julio de 2.006). En este sentido, la introducción del art. 15 bis C.P . (hoy art. 31) ha querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto ( STS n.º 1107/2007).

En el caso de autos, se constata que los acreedores no han cobrado sus deudas (la responsabilidad civil reflejada en la ejecutoria de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial)."

?

3.3.- Este tribunal ad quem comparte la valoración que de la prueba practicada en el juicio oral y que concluye con la condena del recurrente. Y ello es así por cuanto que:

1.- Por cuanto atañe a la repetida afirmación que el ejecutado realiza en cuanto a que el posee bienes suficientes para atender el importe económico al que había sido condenado mediante sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial y que las participaciones de las que es titular en la entidad Bojar, actualmente Gak, ascienden a la cantidad de 1.300.000 euros, tal alegación carece por completo de sustento documental alguno ya que en ningún momento se ha aportado prueba acerca de tal particular, no constando en las actuaciones auditoriá o documento similar que avale tal afirmación, máxime una vez que el ejecutado ha procedido a hacer desaparecer el patrimonio, en todo o en parte, con el que ésta contaba, pues tampoco ha aportado una relación de los bienes que dicha entidad poseía y actualmente posee.

2.- Respecto del resarcimiento que dice el Sr. Constancio haber llevado acabo para con los acreedores, hoy apelados, ninguna documentación aparece en las actuaciones, como tampoco se desprende tal resarcimiento del documento aportado consistente en una fotocopia de una escritura de compraventa de fecha 31 de diciembre de 2003, entre la entidad DINASTÍA, parte vendedora, en la que actúa como administrador el condenado y la parte compradora, don Alvaro Apple. Dicha escritura recoge que el comprador ha abonado al vendedor la cantidad de 360.000€ que el vendedor confiesa haber recibido en el acto, si bien, y así se hace constar expresamente por el notario autorizante, que no se ha podido acreditar la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca transmitida.

Pues bien, dicha escritura, como acabamos de citar, se llevó a cabo en el año 2003, por lo cual y difícilmente puede afectar a la controversia que hoy se ventila, la cual dimana de la sentencia de la Audiencia Provincial, unida a las actuaciones.

Respecto del resto de esta afirmación, como ya se ha expuesto en el Fundamento anterior, no se ha aportado documental alguna acreditativa de tal resarcimiento por parte del deudor para con los acreedores por cuanto que si ello fuera cierto, obviamente se encontraría debidamente documentado, ya sea en documento privado como en documento público, o se hubiera señalado los archivos en donde apareciera la transmisión de bien mueble, inmueble, fungible o no, acreditativa de tal particular.

Tampoco podemos sustentar la supuesta liquidación de la deuda pendiente en el documento que dice haber sido extraviado por el Juzgado de instrucción, pues no se expone dato alguno que contuviera dicho documento, (ya sea fecha, tipo de compensación, tipo de documento...) y lo que a tal efecto se recoge en las actuaciones se encuentran al folio 458, Tomo II de las actuaciones, en las cuales la LADJ en Diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2018 << reafirmando que el rollo correspondiente a la instrucción de la presente causa (Diligencias Previas 752/04, Procedimiento Abreviado 14/06, del Juzgado de Instrucción nº 1 de S/C de Tenerife) no se encuentra en el Archivo Territorial, desconociendo su destino y no teniendo acceso esta Letrada a la documentación que se solicita>>.

Y, como en el caso anterior, dicha supuesta documental no hace al caso por cuanto que se refiere a la primera declaración, como dice el propio ejecutado, efectuada en las DP 752/2004, que nada desvirtúa lo acordado en la presente ejecución.

Y al folio 358 del Tomo II de las actuaciones, consta la certificación emitida por la LADJ de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 25 de junio de 2019 en la cual se expone que el importe adeudado por el Sr. Constancio asciende a la suma de 794.600 €

El resto de la documental aportada en nada se refiere al punto en cuestión.

3.- Por lo que se refiere a la afirmación relativa a que el apelante y condenado en la instancia poseía bienes suficientes para atender la deuda existente, nos remitimos a lo que la resolución de la Audiencia expone al respecto por cuanto que lo que consta en las actuaciones es la despatrimonialización por parte del ejecutado, y el mantenimiento de la deuda, que a fecha de la vista oral, 11 de julio de 2022, seguía latente. La sentencia de la Audiencia Provincia condenó al recurrente en fecha 13 de julio de 2007, lo que dio lugar a la Ejecutoria 60/2009, con embargo de los bienes acordado por Decreto de fecha 16 de junio de 2017.

Según consta en el Decreto de fecha 5 de octubre de 2022, al ejecutado le han sido embargados los bienes que aparecen en el citado documento, del cual ya hemos dejado constancia en el Fundamento anterior, y que no afectan al procedimiento principal del que trae consecuencia esta Ejecutoria, sino que se trata de otro procedimiento diferente y de otra ejecución diferente en el que, sin embargo, el deudor es el mismo, el Sr. Constancio, pero que sí son relevantes por cuanto que es patrimonio que no puede servir para liquidar la deuda que el Sr. Constancio mantiene con los acreedores, don Alvaro y doña Paulina, ya que sirven a otros acreedores, los Sres. Celso, y a otras deudas diferentes, objeto de proceso judicial diferente.

4.- En cuanto a la operación de permuta, efectuada el 23 de enero de 2018, afirma el recurrente que fue una permuta que, lejos de despatrimonializar la sociedad, supuso una plusvalía de su valor patrimonial, por lo que ningún alzamiento produce dicha operación por cuanto que ésta lo que evidencia es que un nuevo inmueble ha entrado en el patrimonio del deudor, sustituyendo al permutado.

No comparte esta Sala tal afirmación y, sin embargo, participa totalmente de lo que la sentencia recurrida expone al efecto: (...) el acusado vendió las fincas nº NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Güímar que fueron objeto de transmisión en las operaciones de 5/12/2017 y 22/01/2018 y la permuta con relación a la finca n.º NUM005 del Registro de la Propiedad de Adeje.

Resulta claramente incriminatorio que con relación a la última de las operaciones (la del 23 de enero de 2018) en la que se lleva a cabo una permuta de bienes inmuebles; el testigo Sr. Juan María, que fue uno de los intervinientes, reconoció, en el plenario, haber actuado como mandatario verbal de una persona a la que no conocía.

En el interrogatorio, D. Juan María manifestó que no sabía quien era el Sr. Salvador -al que representaba como mandatario verbal- llegando a afirmar que desconocía lo que firmaba y que actuó bajo las instrucciones del acusado.

Esta manifestación invalida cualquier credibilidad acerca del objeto de la escritura de elevación a público de un documento de permuta de 21 de noviembre de 2010 entre la sociedad Bojar de Transylvanea, S.L. y el Sr. Salvador.

Es significativo que dicha elevación del documento privado de permuta se efectúe tras el embargo acordado por el Decreto de 16 de junio de 2017, así como la salvedad (respecto del mandatario verbal) que se realiza en la propia escritura pública por el Notario cuando indica "No me acredita la representación alegada, Yo, el Notario, autorizo esta escritura a ruego de los comparecientes, a quienes advierto, de que su eficacia queda pendiente de la prueba de la representación alegada, sin perjuicio de la posibilidad de ratificación, si recayere..."

De otro lado, y con relación a la cesión y dación en pago de inmueble de la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Güímar, de fecha 22 de enero de 2018, en la que intervino igualmente, en su propio nombre y derecho, el Sr. Juan María, figuran igualmente en la escritura unos préstamos realizados por el testigo al acusado entre el 31 de mayo de 2017 al 7 de noviembre de 2017.

No cabe aceptar por la Sala dicho negocio jurídico que conlleva, a la postre, una deuda de 43.500€ de principal.

Primero, por que no quedó acreditado que existiera una auténtica relación negocial entre el Sr. Juan María y el Sr. Constancio.

Existe una sola referencia a dicha deuda a través de un reconocimiento de deuda del acusado de 8 de enero de 2018; es decir, de escasos días previos a la escritura notarial (de 22.01.2018)

Además, si acudimos a la propia declaración del testigo (Sr. Juan María), éste dice que la deuda se acredita con documentos bancarios (entendemos que de transferencias). Pues bien, de todas las cantidades prestadas, en dicho reconocimiento realizado por el acusado, sólo una de ellas lo fue por transferencia, las demás son entregas en efectivo.

No se ofreció, a juicio de la Sala, un testimonio coherente y contundente acerca de las relaciones previas entre el testigo y el acusado para la realidad de dichos préstamos.

Se intuye que las firmas de las escrituras notariales en las que interviene el Sr. Juan María responden a una organización, dirección y concreción por el acusado.

Se afirmó por el testigo que desconocía los antecedentes del Sr. Constancio; dato que resulta corroborador de la escasa credibilidad de las declaraciones del testigo pues denota una falta de veracidad la posibilidad de hacer préstamos, sin más, a terceros desconocidos.

Ningún error en la valoración de la prueba se observa por esta Sala que, como hemos expuesto, participa de la valoración llevada a cabo por el tribunal a quo.

5.- En cuanto a la cesión en pago, sostiene que existe prueba que acredita la existencia de la deuda que el apelante mantenía para con el Sr. Juan María, lo que dio lugar a la cesión de la finca registral nº NUM002, del Registro de la Propiedad de Gu?ímar, autorizada por escritura de fecha 22 de enero de 2018, dación que obedecía a una serie de préstamos por el Sr. Juan María al Sr. Constancio entre el 31 de mayo de 2017 al 7 de noviembre de 2017, cuyo fin era saldar deudas que las sociedades en cuestión tenía con la Hacienda Pública y para poner al corriente las mismas con el Registro Mercantil con la presentación de las cuentas anuales.

No aparece documentación alguna que ampare las afirmaciones, recogidas en documentos privados y sin liquidar, máxime cuando de la certificación registral no aparece que las sociedades en cuestión se hayan puesto al día en sus obligaciones fiscales o administrativas, (certificación registral de fecha 25 de abril de 20189, por lo que la prueba practicada en el Plenario rechaza las afirmaciones del recurrente.

6.- Y en cuanto a la finca registral NUM001 afirma el apelante que la diferencia entre el valor escriturado y el valor tasado no es relevante por cuanto que tal diferencia es aceptable en cuanto a la fluctuación del mercado, (valor en el informe pericial de la mencionada finca: 20.785,85€, y valor ofrecido en la escritura pública: 43.500€). Pues bien, tampoco podemos dar por satisfactoria esta argumentación del recurrente, puesto que si efectivamente ella fuera cierta, el recurrente poseía herramientas en su mano a fin de interesar una valoración contradictoria que avalara dicha afirmación.

3.4.- ?Esta valoración conjunta del material probatorio y la racionalidad que exhibe la sentencia apelada cuando desgrana pormenorizadamente el análisis de esa prueba, es la que nos lleva al convencimiento de que no es detectable el invocado error en la valoración de la prueba.

Frente a ello la parte recurrente en su escrito de oposición, tan solo pretende dar una versión distinta, pero ciertamente interesada, de los testimonios realizados en el juicio oral, así como del resto de la prueba. Es en este punto donde debe imponerse la imparcialidad e inmediación con la que el Tribunal sentenciador apreció el material probatorio, que además fue realizado con la contradicción propia de las garantías derivadas del proceso judicial.

A nuestro juicio, lo anteriormente expuesto, como extracto de lo más profusamente relatado en la sentencia apelada, es muestra clara de que ha habido una correcta valoración de la prueba practicada, siendo así que el recurrente no pretende en su recurso, más que un relato de los hechos distinto y basado en la negativa de los hechos, muy lejos de la valoración realizada por órgano judicial de la instancia, que con inmediación e imparcialidad presidió el acto de la vista durante la fase de enjuiciamiento del proceso penal del que dimana este recurso.

Por tanto el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,