Sentencia Penal 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 19/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación de don Porfirio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 37/2022, en la cual se le condena como autor de un delito de asesinato, cualificado por alevosía y ensañamiento, con las circunstancias agravantes de parentesco y por razón de género, a las penas de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, prohibición de aproximación y comunicación para con las hijas de la víctima, libertad vigilada, responsabilidad civil, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

Los motivos esgrimidos, al amparo del art. 846 bis a), b) c) y ss de la LECrim., son los siguientes:

1.- Por infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la sentencia ( art. 120.3 CE)

2.- Como segundo motivo de recurso alega el recurrente la infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por aplicación indebida del art. 139. 1º y 3º del CP, al estimar la sentencia recurrida la existencia de la alevosía y el ensañamiento en la conducta del condenado, y al estimar la agravante de parentesco recogida en el artículo 23 del Código Penal, y por ende, en aplicación indebida del precitado artículo del Código Penal, en cuanto a la determinación de la pena impuesta.

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la Defensa del apelante se sustenta al amparo del art. 120.3 de la CE, por infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la sentencia ( art. 120.3 CE), señalando al efecto el apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim.

En las alegaciones que efectúa el recurrente se señala jurisprudencia relativa a la necesidad de motivación de las sentencias condenatorias como la fundamentación, sucinta, que corresponde al Tribunal del Jurado.

No se efectúa ningua otra manifestación relativa al caso concreto que nos ocupa, salvo exponer que se refiere a la condena por el delito de asesinato concurriendo las circunstancias previstas de alevosía y ensañamiento y la agravantes de parentesco. Afirma que dichas circunstancias serán expuestas en el apartado siguiente de su recurso.

2.1.- A la vista de la inexistencia de argumentación concreta efectuada por la parte recurrente acerca del hecho que se discute, o la falta de él, en el cual sustentar su motivo de recurso, se procederá por esta Sala de apelación a fijar los pilares jurisprudenciales relativos tanto a la motivación de las sentencias como de los veredictos.

2.2.- La reciente STS 960/2022, de15 de diciembre, nos ilustra acerca de ambas motivaciones:

Venimos reiterando ( SSTS 509/2021, de 10 de junio y 658/2021) que no puede exigirse a los ciudadanos que integran un Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un juez profesional ( STS 694/2014, de 20 de octubre) y que conforme al artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, solo se precisa que en el acta de votación figure la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Por tanto, la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10-6, entre otras).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice también que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Por tanto en el caso de las sentencias del Tribunal del Jurado la motivación es plural en cuanto que viene determinada por el Acta de votación y por el complemento que realiza el Magistrado-Presidente.

La función del magistrado-presidente, de dar forma y complementar el veredicto del Jurado, es extremadamente relevante, en cuanto que el tribunal del Jurado está compuesto por un colegio de jueces legos que generalmente no está en condiciones de realizar una completa motivación de su decisión, de la misma forma que puede hacerlo un juez profesional. En la STS 651/2017, de 3 de octubre se precisó esta obligación. Dice la sentencia: "(...) la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos. Se añade en estas sentencias, sobre esa motivación complementaria atribuible al Magistrado-Presidente que para que pueda operar esta labor complementaria se ha de contar siempre con una mínima motivación probatoria que le permita actuar como instrumento técnico colaborador del colegio de legos. Sin que pueda, obviamente, desempeñar su función ancilar en la redacción de la sentencia cuando el Jurado no le proporcione los elementos de convicción de los que se valió para obtener el veredicto ni tampoco una sucinta explicación. De no entenderlo así, se dictaría una sentencia sin una intervención real del Jurado, puesto que éste no habría llegado a plasmar una convicción probatoria mínimamente razonada sobre los hechos, por lo que la decisión sobre la premisa fáctica solo contaría con la convicción de un juez profesional, que actuaría autónomamente y no como un mero complemento, desnaturalizando y adulterando la esencia del juicio mediante Jurado al no poder operar con la base de la convicción del Tribunal popular que decide sobre la certeza de los hechos (...)". Anclaje que en este caso resulta indiscutible.

Dicho lo anterior, hemos precisado en esa labor de complemento o de integración el Magistrado puede y debe poner en orden los indicios valorados por el Jurado y puede ampliarlos en función del resultado de la prueba, tomando en consideración la totalidad del veredicto.

En la STS 658/2021, de 3 de septiembre, recordábamos que sobre la complementación del veredicto, esta Sala, en interpretación del artículo 70.2 LOTJ ha conformado una doctrina que sitúa a la argumentación del Presidente en una posición autónoma y de reforzamiento de las cuestiones declaradas probadas en el objeto del veredicto (véanse, entre otras SSTS 1385/2011, de 22 de diciembre; 154/2012, de 29 de febrero; 144/2013, de 29 de enero; 486/2013, de 31 de mayo; o 875/2016, de 21 de noviembre), con base fundamentalmente en la diversificación de funciones, reflejada en el contenido de los artículos 3 y 4 de la LOTJ, que tiene una de sus más trascendentes consecuencias en la imposición al Magistrado Presidente de la obligación que describe el artículo 70.2 de la ley reguladora, una vez descartó la posibilidad de disolver el Jurado. En palabras que tomamos de la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, a la que se remiten las posteriores "En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto. No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado (...)".

2.3.- A la vista de cuanto antecede, advertimos que el veredicto del Jurado está suficientemente motivado en cuanto se precisaron respecto de la cada una de las preguntas que le fueron formuladas los elementos de convicción tenidos en consideración para establecer su pronunciamiento. En efecto, el Jurado no debe realizar una motivación extensa similar a la de un juez profesional. Debe precisar los elementos de prueba que le llevan el convencimiento de los hechos que declara probados o no probados y debe dar una explicación sucinta de su criterio y así lo viene proclamando de forma pacífica y constante el Tribunal Supremo.

En el caso sometido a nuestra consideración el Jurado cumplió con estas exigencias. En todas y cada una de las preguntas que le fueron formuladas el tribunal lego, éste identificó los elementos de prueba en los que sustentó y justificó sus conclusiones, generalmente por la interrelación de esos elementos probatorios, afirmación que realiza esta Sala con la mera lectura de los folios 188 a 191 de las actuaciones y que encontramos innecesario volver a plasmar, dándolos reproducidos.

No es sostenible, por tanto, la afirmación de que el veredicto no fue motivado o que su motivación fuera meramente aparente, cuestión distinta es que se discrepe de su criterio.

2.4.- En cuanto al Magistrado-Presidente, en la redacción de la sentencia lo que hizo, y nada cabe objetar a ello, fue recoger la valoración probatoria realizada por el Jurado y dotarla de fundamentación jurídica, que es la tarea que le compete en calidad de magistrado-presidente a tenor de lo que la LOTJ dispone al respecto.

Por lo tanto, no apreciamos falta de motivación del veredicto, ni tampoco falta de motivación en la redacción de la sentencia realizada por el Magistrado-Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, máxime si, como en el apartado anterior, realizamos una lectura de los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la resolución recurrida, los cuales damos por reproducidos, por lo que la discrepancia con el criterio del Jurado debe residenciarse en el análisis de la suficiencia de la prueba y de la racionalidad de su valoración, cuestiones a las que también hace referencia el motivo y a las que a continuación damos respuesta al proceder al estudio del resto de los motivos de recurso.

TERCERO.- Alega el recurrente alamparo del art.- 846 bis c) apartado b) de la LECrim., la infracción de ley, en cuanto se refiere a la aplicación del art. 139 1º y 3º relativos a la alevosía y al ensañamiento.

En cuanto al primero de ellos expone que la situación descrita en los Hechos Probados no es buscada por el encausado para cometer los hechos, que la discusión fue mutua y que la diferencia física con respecto a la víctima es ajena al autor de los hechos. Tampoco existe un acto agresivo concreto en el que haya eliminado las posibilidades de defensa de la agredida, careciendo de dolo la acción perpetrada.

3.1.- En primer lugar hay que decir que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado el Tribunal Supremo en en reiteradas ocasiones y concretamente en la sentencia 977/2016, de 11 de enero de 2017, ( SSTS. 171/2008? 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

Por ello, tal y como expone la STS 513/2022, de 26 de mayo: el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

3.2.- Y en cuanto a la alevosía en si, la citada sentencia 513/2022 señala que: Pues bien, con respecto a la alevosía podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son: Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa. b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía? es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

(...) En la sentencia antes citada de esta Sala se recuerda que "esta modalidad de alevosía «doméstica» está basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque. Relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día."

(...) En cualquier caso, también hemos señalado que:

a.- Incluso, aunque hubiera habido alguna discusión previa ello no desnaturaliza a la alevosía si la indefensión es patente como en este caso se dio con la alevosía convivencial ante lo inesperado del ataque y la virulencia empleada por el autor que consta en los hechos probados.

b.- Que la existencia de algunos rasgos defensivos tampoco desnaturaliza la existencia de la alevosía.

También señalar la STS 117/2019, de 6 de marzo: Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre) y dentro de esa categorización general se vienen distinguiendo distintas posibilidades. Se admite la alevosía por emboscada o acechanza, la súbita o sorpresiva y la alevosía por desvalimiento, pero, al margen de calificaciones y según se recuerda extensamente en la STS 299/2018, de 19 de junio, la circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13.3.2000).

3.3.- Pues bien, los hechos preestablecidos dibujan un inequívoco supuesto de autoría alevosa por parte del acusado. No es imprescindible la prueba directa cuando, como en el caso, hay prueba de indicios, suficiente y razonablemente valorada por el Tribunal popular que pasaremos a valorar, no sin antes dejar expuestos los Hechos Probados así como la fundamentación fáctica que lleva a cabo el Jurado para dar por probado tal hecho referido a la muerte de Andrea y la existencia de la alevosía:

Y así los hechos probados señalan que:

1º- El acusado Porfirio, sobre las 3'30 horas de la madrugada, del día 23 de Septiembre de 2020, encontrándose en el piso situado en la URBANIZACION000 nº NUM001 de San Cristóbal de la Laguna, con Andrea, de 50 años de edad, con ánimo de causarle la muerte, la introdujo en la bañera y la roció con gasolina y le prendió fuego, causándole quemaduras de segundo y tercer grado en el 85 % de su cuerpo, así como lesiones internas por inhalación de humo y por el calor, que determinaron su fallecimiento sobre las 11'45 horas el día 24 de Septiembre en el Hospital Universitario de Canarias".

El Tribunal del jurado declaró probado este hecho y fundamentó dicha afirmación en diversa prueba, y así consta en el Acta de votación del Objeto del veredicto:

APARTADO 4º : FUNDAMENTOS

El Jurado tras examinar las pruebas expuestas en el acta y en la vista oral, concluimos con los siguientes razonamientos:

PRIMERA:

El Jurado considera que el 23 de Septiembre de 2020, a las 3:30 horas de la madrugada, en el piso situado en la URBANIZACION000 nº NUM001 de San Cristóbal de La Laguna, D. Porfirio, comete los hechos descritos en el objeto primero.

Una vez llegado a esta conclusión, lo fundamentamos con los siguientes razonamientos:

Queda probado que los hechos sucedieron en el baño y que para ello, el acusado usó gasolina, nos basamos en la prueba:

TESTIGOS DE REFERENCIA:

AGENTE Nº NUM002/ NUM004/ NUM003/ NUM005/ NUM006/ NUM007

Coinciden en su versión que al llegar al lugar de los hechos, había un fuerte olor a gasolina y que el acusado portaba un bidón de iguales características a los que se encontraron en el interior del domicilio.

AGENTE Nº NUM008

Después de un análisis de la muestra de vestigios de la ropa de la víctima, dio resultado positivo en gasolina.

Tal y como se recoge en el acta, hay varios vecinos que aseguran que el domicilio olía a gasolina.

Con respecto a que el acusado es el autor de los hechos, consideramos la aportación de los testigosde referencia que escucharon a la víctima en todo momento: "me ha quemado y me quería matar":

AGENTES: NUM002/ NUM004/ NUM007/ NUM003/ NUM005/ NUM006.

Tal y como recoge el acta, los vecinos coinciden en haber escuchado de palabras de la víctima, que la había quemado.

Además, se encontró un machete con hoja de 46 cm y mango color naranja , en el lugar de los hechos, como se refleja en el acta Nº de REF NUM009

El jurado quiere destacar este dato, ya que la víctima repetía en varias ocasiones que la quería descuartizar.Testigos de referencia: NUM004 y NUM003.

CONCLUSIÓN: el Jurado concluye que las pruebas presentadas tienen suficiente veracidad para determinar que el acusado es culpable.

En cuanto a la alevosía, el objeto del veredicto, recogía en la pregunta segunda lo que sigue:

Sí Porfirio ejecutó el hecho anterior acorralando a su víctima en el interior del baño de pequeñas dimensiones, de modo que impidió su huida, así como también su reacción defensiva ante su mayor fortaleza física, estando a solas en su domicilio, al ejecutar su ataque de forma rápida, todo ello con la finalidad de asegurarse su criminal propósito.

También Jurado popular declaró por unanimidad probado este hecho y así lo sustentó:

El Jurado considera que el día de los hechos, el acusado actuó con alevosía debido a las siguientes circunstancias:

Los hechos se cometieron a las 3:30 de la madrugada, así que, todo estaba en silencio y con la nocturnidad era más difícil su auxilio.

El piso carecía de suministro eléctrico, con lo que la huída es más difícil. Todos los testigos afirman que el domicilio carecía de suministro eléctrico.

El baño, donde ocurrieron los hechos era de espacio reducido. Según fotografía aportada por los policías Nacionales Nº NUM010/ NUM011/ NUM012. Nº ref. fotografía: NUM009, (Reflejado en el acta)

Debido a la diferencia corporal entre el acusado y la víctima, se demuestra que había una superioridad del acusado sobre la víctima. (peso, tamaño,estatura.)

Hubo una obstaculización del acusado hacia la víctima para no dejarla salir del domicilio. Según relato del testigo: Jesús María.

CONCLUSIÓN: este Jurado considera que, tras las pruebas aportadas, existe un agravante claro de alevosía, ya que se emplearon medios que facilitan el delito, oprimiendo la defensa de la víctima y evitando que tuviera cualquier tipo de asistencia.

3.4.- Por su parte, el Magistrado-Presidente recoge en la resolución recurrida el complemento que le autoriza la LOTJ a tenor de lo declarado probado por unanimidad por parte del Tribunal del Jurado, y así califica los hechos como perpetrados con alevosía por parte del procesado, efectuado de forma sorpresiva y ejecutado con la intención de asegurar el resultado criminal sin el riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa de su víctima, ejecutando el crimen de forma y en encircunstancias en las que la agredida tenía dificil escapatoria. Expone igualmente que los elementos de la agravación han quedado reflejados en los hechos probados, con expresa referencia también al elemento subjetivo de la agravación. Y encuangto a las posibiildades de defensa de la víctima, éstas eran reducidas y que ni siquiera la intervención de terceros pudo evitar la ejecución criminal.

Las pruebas tenidas en consideración por el Magistrado-Presidente a fin de sustentar la agravante citada es recogida así en la mentada resolución:

La secuencia fáctica transcrita ofrece distintos asideros para la calificación del ataque descrito como alevoso. La vulnerabilidad de la víctima, en cuyo torrente sanguíneo se halló alprazolán, (amén de otros sedantes usados en su tratamiento hospitalario para sedarla, según expusieron los facultativos que realizaron el informe toxicológico, Dº Pedro Antonio y Dª Agustina), que pertenece al grupo de medicamentos llamados benzodiazepinas (medicamentos ansiolíticos) que sugieren la desactivación por su parte de los mecanismos de defensa y reacción capaces de enervar los efectos de un ataque. El violento comportamiento al agarrarle y meterla en el baño, rociarle con gasolina y prenderle fuego por parte de quien más joven tiene una complexión física superior. El carácter sorpresivo del ataque, sólidamente asentado en la ausencia de enfrentamiento físico previo, pues no existe signo alguno de lucha. Y, finalmente, la especial relajación de quien se encuentra al resguardo en el sosiego del que es su domicilio, acompañado de una persona con la que mantiene una relación afectiva, su pareja. Lo que nos conecta con lo que, en terminología acuñada por algunas resoluciones de esta Sala, se ha llamado alevosía convivencial o doméstica, para nominar la que deriva del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar. Una modalidad de alevosía sorpresiva en la que la relajación de los recursos defensivos viene impulsada por la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 299/2018, de 19 de junio). Como recordaba la reciente sentencia 59/2021, de 27 de enero, evocando la cita de la STS 527/2012, de 20 de junio, en la que se lee que "esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día". Se trata de una modalidad en la que la indefensión de la víctima se asienta en el clima de confianza normalmente inherente a la convivencia, con la consiguiente despreocupación sobre eventuales ataques provenientes de aquellos con los que se decide cohabitar y la consiguiente desactivación de los mecanismos de alerta respecto.

Todas estas circunstancias conscientemente aprovechadas por el acusado, de quien se ha descartado que se encontrara con sus facultades alteradas, son hábiles para sustentar un juicio ex ante sobre la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima y actuar en consecuencia. Se cimenta así sólidamente la subsunción de los hechos en el tipo previsto en el artículo 139.1 CP, sobre la base de un ataque frente al cualquier posibilidad de defensa eficaz por parte del mortalmente agredido se desvanece.

3.5.- Pues bien, como ya ha quedado señalado en el Fundamento anterior, los elementos del tipo alevoso han quedado consignados tanto por el Tribunal del Jurado como por el Magistrado-Presidente, pues en primer lugar se califica dicha alevosía como sorpresiva, al no esperar la víctima que tal hecho pudiera producirse, nada le hizo pensar que los bidones de gasolina que tenía el acusado en la vivienda pudieran ser utilizados para rociarla y matarla, pues se encontraba en el domicilio de Porfirio, que ésta compartía con él, propiedad del padre del condenado y sobre el que le pedia que la empadronara, concurriendo lo que la jurisprudencia ha dado en llamar la alevosía doméstica, cuyos requisitos se han expuesto en este Fundamento en el apartado 3.2.- al hacer referencia a la STS 513/2022 en su punto 14.

No puede esta Sala hacerse eco de la explicación expuesta por el recurrente en cuanto a que existió una discusión previa por cuanto que como recoge la sentencia que acabamos de citar, incluso, aunque hubiera habido alguna discusión previa, ello no desnaturaliza a la alevosía si la indefensión es patente como en este caso se dio con la alevosía convivencial ante lo inesperado del ataque y la virulencia empleada por el autor que consta en los hechos probados. Una acción tan repentina y mortal no pudo ser evitada por la víctima que además se encontraba medicada con alprazolan y con unas características físicas muy inferiores a las del agresor y que dio lugar a que no se encontrara vestigio alguno de defensa frente a la acción perpetrada. Es decir, Andrea no pudo en absoluto impedir la acción llevada a cabo por Porfirio, el cual la roció con gasolina y le prendió fuego. Desafortunadamente ante tal acción, cualquier acto posterior ya fuera de la víctima (como salir del baño y de la casa), como de los sanitarios primero y los médicos después, fueron totalmente intrascendentes, ya que frente a tal acción, ninguna reacción cabe si no es la muerte, que fue lo que efectivamente ocurrió. Finalmente, el modus operandi de la agresión fue determinante, pues se llevó a cabo en un lugar, pequeño y con una única via de escape que, ante tal brutal agresión, poco importaba dicha vía, pues nada pudieron hacer los médicos al haber sido alcanzado las llamas el 85% de su cuerpo, lo que lleva inevitablemente a la muerte.

Ninguna de las objeciones alegadas por el recurrente pueden ser admitidas, pues los propios testigos manifestaron que cuando salió Andrea del inmueble con el cuerpo ardiendo, en todo momento manifestó que había sido Porfirio el autor del hecho.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por cuanto se refiere al ensañamiento, del cuya existencia discrepa igualmente el recurrente, éste afirma, bajo el rótulo de la infracción de ley, que no existe prueba ni indicio que permita una condena en aplicación de la agravante del art. 139. 3º del CP, pues afirma que no se ha tenido en consideración las palabras pronunciadas por el recurrente y reconocidas por los testigos de que los hechos se debieron a un accidente y que prueba de ello es que el apelante sufriera quemaduras también en el torso y en los brazos tratando de apagar el fuego.

4.1.- Insistiendo en el motivo en cuestión, la STS 524/21, de 16 de junio nos recuerda que: " El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

El ensañamiento nos dicen las SSTS 919/2010, de 14 de octubre, y la ya reseñada 122/2015, de 2 de marzo, es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que los Tribunales han de sujetarse a los términos en los que el legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS 775/2005, de 12 de abril ).

El artículo 139 del Código Penal, tanto en su redacción anterior, como en la vigente, se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, "que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

De otra, antes de entrar en las cuestiones suscitadas, conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la agravante de ensañamiento, para perfilar que elementos o datos de carácter factico han de quedar suficientemente acreditados, tras un racional proceso valorativo por parte del Tribunal del Jurado, a la hora de apreciar, como aquí ocurrió, esta circunstancia de agravación de la responsabilidad penal.

La figura jurídica del ensañamiento, según reiterada doctrina jurisprudencial requiere la concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS núm. 74/2.005; STS. 19 noviembre 2003; STS de 31 de marzo de 2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2004, afirma que la agravación genérica del artículo 22.5º y la cualificada del asesinato del artículo 139.3º del Código Penal hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato, la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a la acción típica y por tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

La STS 81/2021, de 2 de febrero, recuerda que la STS 516/2020, de 15 de octubre se expresa así sobre esta agravación: " El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

4.2.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en infracción de Ley, lo cual hace devenir la intangibilidad de los Hechos Probados.

Del relato de hechos declarados probados por el Jurado se desprende la concurrencia de los requisitos que la ley y la jurisprudencia requieren para la existencia de la agravante de ensañamiento.

En cuanto al Objeto del veredicto, éste recoge la siguiente cuestión:

Si Porfirio, al elegir predenrle fuego con la intenciónde matarla, lo hizo de forma conscidnte de que ello le causaba un terrible sufrimiento, aumentando de forma deliberada e innecesaira los padecimientos tanto físicos como psíquicos para la ejecución de su muerte.

Contestando el Jurado:

TERCERA

El Jurado considera que el día de los hechos, el acusado actuó con ensañamiento debido a las siguientes circunstancias:

La víctima sufrió un dolor insoportable debido a las heridas por quemadura de 2º grado profundo y 3º grado, por lo que el personal sanitario tuvo que inducirle un coma y así aliviar su sufrimiento. Según testigos de referencia: Agentes NUM008/ NUM013/ NUM014.

También consideramos que hubo omisión del deber de socorro, por parte del acusado, al impedir que Dña. Andrea pudiera salir para recibir auxilio. Además consideramos, que el acusado, al mandar a callar a la víctima, redujo a la misma, la posibilidad de recibir atención.

El Jurado también observa que hay ensañamiento, ya que, de los medios disponibles por el acusado (gasolina y machete) optó por la forma más dolorosa de muerte. Tal como alega el Letrado de la acción popular: las muertes más dolorosas para un ser humano son el ahogamiento y morir quemado.

CONCLUSIÓN: Tras las pruebas aportadas, el Jurado concluye, que el acusado actuó con agravante de ensañamiento sobre la víctima, aumentando deliberadamente su sufrimiento y agonía.

4.3.- ?Los Jurados atendieron a los elementos de convicción que hemos detallado y, a su vez, el Magistrado-Presidente tomó en consideración no solamente la prueba que el Jurado detalló sino también los informes médicos, debidamente adverados en el plenario, y la declaración de los testigos, vecinos del inmueble que vieron de forma directa el cuerpo de Andrea, completando la valoración que de los hechos enjuiciados había efectuado el Tribunal del Jurado:

Con relación a la exposición de la prueba y su valoración, el Magistrado-Presidente expone:

Siendo fundamentales para la determinación de los hechos probados, según la explicación contenida en el acta de veredicto, las declaraciones de los médicos forenses, D. Demetrio, Dª Estrella y Dº Eleuterio, que se ratifican en el informe de autopsia de la víctima, Andrea, señalando que tenía 50 años y 1,57 cms y 50/55 kgs de peso, precisando que la causa fundamental del fallecimiento fueron las quemaduras del 2º y 3º grado, en el 85% del cuerpo, y así se observaron en cuero cabelludo y cara, tronco, ambos muslos superiores, en la zona de genitales, parches de quemadura en cara posterior de piernas y lo único respetado fueron los pies. También existen lesiones internas (vitales por el calor). Esas lesiones eran mortales de necesidad e ilustraron tanto de la naturaleza de las lesiones como la probable mecánica de su causación, relatando la secuencia de las mismas y aportando notas sobre el sufrimiento padecido, pues Andrea no murió al instante, sino que permaneció consciente hasta ser sedada, así como finalmente, según la pericial a cargo de los forenses Dª Otilia y Dº Landelino, quienes le examinaron y tuvieron a la vista el historial médico del mismo así como la reciente calificación de discapacidad, dictaminaron sobre la imputabilidad plena del acusado.Junto a la información aportada por los inspectores que llevaron a cabo la inspección ocular y ratificaron en el plenario la pericial practicada de cómo pudieron suceder los hechos en el domicilio del acusado. Precisamente, con el contenido de dicha información, así como a la vista de la declaración del acusado e inspección ocular y resultado del análisis de vestigios recogidos en la casa, fundamentalmente análisis de los restos de la camiseta y uñas de la víctima el Jurado se pronunció. Señalando los peritos (PN NUM010, NUM011 y NUM012), que "el foco fue en la puerta de la entrada del baño, no en la bañera. Se observa, puntualizan, que fue a un metro y medio de altura, según se desprende de las marcas. De mayor a menor daño, y se localiza el punto entre la bañera y la puerta, a media altura. De eso se infiere que tuvo que haber un tipo de acelerante que desprendió mucho calor y mucho humo en una zona. El acelerante pudo ser la gasolina y una fuente de ignición, una chispa. La cantidad de acelerante fue grande, unos litros. Concluyen que "pudo empezar sobre una persona pero fuera de la bañera, con total seguridad. Es un incendio de tipo simple: fuente de ignición y combustible y de pequeño tamaño. Ese bidón, que aparece desperfecto por la acción del calor, debía estar en el baño sin duda". Aclaran finalmente que "visionan un video - el grabado por la testigo, que se reprodujo en la vista- y oímos la explosión". Lo que confirma mi hipótesis (el baño y la altura), dijo el perito, pues"se ven llamaradas, y una deflagración que ilumina la vivienda. Más allá del cuarto del baño no había signos de incendio".?

?(...) Dicha prueba personal fue acompañada de la documentación obrante en las actuaciones que recoge los informes ratificados, tanto de la autopsia, como de la descripción de las lesiones del acusado, del acta de inspección ocular con fotografías y levantamiento e identificación de cadáver. Documentación que los jurados tuvieron a la vista y analizaron para emitir el veredicto. Los resultados de la autopsia, ratificados y descritos en el acto del juicio por los médicos forenses, pusieron de manifiesto que Andrea murió a causa de las quemaduras, datos todos ellos que, con el resto de las pruebas invocadas, permite inferir la intencionalidad homicida de la acción. Así se infiere del medio utilizado, el fuego, y de las circunstancias previas, concomitantes y posteriores. El acusado amenazó a la víctima con matarla, con quemarla (así lo atestiguan los vecinos Jesús María y Prudencio). A las 03.30 horas una testigo graba ante los gritos que se escuchaban desde el edificio de enfrente la deflagración. Se oían gritos de socorro:¡¡ "a la bañera otra vez no"!!. Incluso los hechos posteriores evidencian el acto voluntario contra la vida: no quiere que reciba ayuda, y el acusadoles dice a los vecinos que no pasa nada. La víctima, finalmente les dice a todos que le el acusado le metió en la bañera y le ha pegado fuego. Incluso ella manifestó que quería descuartizarla ( y Jesús María oyó que la quería cortar). Por contra, la actitud de él en la puerta era claramente negativa, como señaló el jurado, puesla mandaba callar y decía que había sido un accidente, siendo así quees insostenible que una persona se derrame y se prenda fuego y luego pida ayuda. Andrea no quería morirse, pidió ayuda, mientras él mantenía una actitud fría y lúcida.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la sentencia recoge:Con relación a esta circunstancia, los hechos que la describen y las pruebas que la sostienen son rotundas. El autor eligió para la comisión del crimen un procedimiento singularmente doloroso, utilizando un líquido altamente combustible sobre el cuerpo de su víctima, afectado en su práctica totalidad. La víctima permaneció consciente después del ataque y los testigos presentes han descrito estos signos de sufrimiento. Por lo demás, el informe médico forense es concluyente con relación a las consecuencias de este tipo de lesiones, afirmándose, desde el punto de vista científico, que las quemaduras generan un proceso de los más dolorosos que puede padecer el cuerpo humano. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo como se expone en la sentencia 10/2017 de 19 de enero, el ensañamiento es apreciable: 1º) por la causación del dolor mediante actos complementarios ejecutados a tal fin sin ser precisos para la consecución del resultado mortal. 2º) por la prolongación intencionada de la agonía retrasando la llegada de la muerte precisamente para aumentar el sufrimiento, o 3º) por la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento (805/2011), de 16 de julio). En este caso concurre la tercera situación, de forma que el autor del hecho, más allá de querer causar la muerte de su víctima, decidió utilizar un procedimiento que además provocara un especial sufrimiento y dolor, resultado que finalmente se produjo, y es que tenía a mano otro medio más expeditivo, como el enorme cuchillo hallado en el baño.

Pues bien, la desproporción y brutalidad del modo en que se ocasiona la muerte, ha sido entendido como evidente expresión de la concurrencia del ensañamiento, conforme se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1065/2002 (Sala de lo Penal), de 6 junio (RJ 2002\8604), que señala que "Es cierto que el Tribunal inferior fija su atención para poner al descubierto la despiadada actuación del culpable, dirigida a la producción al sujeto pasivo de males innecesarios para los fines propuestos, en el acto último tendente a ocasionar la muerte a través del fuego, disponiendo de otros medios menos crueles y dolorosos." Y confirma el criterio del Tribunal de instancia por cuanto que la resultancia fáctica refleja y transmite ese plus de sufrimiento provocado en la víctima con padecimientos adicionales que exceden ostensiblemente de los que hubiera llevado consigo la acción idónea para conseguir el fin delictivo propuesto.

Criterio que encontramos, igualmente, en otra resolución,la STS del 25 de Junio de 2009 que señala que "los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

Finalmente, la reciente STS 10/2017, de 19 de enero , afirma que entre las causas en las que el ensañamiento es apreciable se encuentra " la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento /895/2011, de 15 de julio)".

causándole las gravísimas quemaduras, que provocaron el fatal desenlace, siendo ésta una forma de causación de la muerte ciertamente excepcional, inusual, extremadamente cruel, inhumana, dolorosa y brutal como lo es el hecho de flamear la carne humana de un ser vivo. Tan despiadada e inhumana forma de causar la muerte a una persona con la que mantenía una relación afectiva, y a la que con anterioridad humillaba, no cabe duda, es acreedora de ser calificada como ensañamiento, existiendo otras formas de causación de la muerte menos crueles que la escogida por el acusado, con plena conciencia de causación del resultado perseguido y asumido.

4.4.- Esta Sala no tiene duda alguna sobre la causación de sufrimientos adicionales a la víctima que exige el ensañamiento. A ningún otro designio puede obedecer una agresión como la que describe en el veredicto del jurado y sobre la que se abundó en la vista de la prueba por cuanto que los testigos, polícias que acudieron al lugar de los hechos manifestaron que la víctima tenía su cuerpo quemado, que la ropa estaba quemada, el pelo, el pecho, las piernas. También los vecinos del inmueble en donde habitaba el agresor y la víctima depusieron exactamente los mismo, es decir, vieron en primera persona el estado en que se encontraba la víctima, con practicamente todo su cuerpo calcinado. Los médicos forenses que acudieron a la vista del juicio oral también relataron no solo la existencia de las graves quemaduras que tenía Andrea en el 85% de su cuerpo, sino también el sufrimiento y dolo que padeció la agredida como consecuencia de las quemaduras con un líquido altamente inflamble como es la gasolina. Igualmente afirmaron que la muerte fue producto de las quemaduras habidas en su cuerpo, que destruyeron sus órganos vitales, así como la inhalación de la sustancia inflamble. Del mismo modo describieron el terrible e insufrible dolor que supone la muerte por quemaduras, pues Porfirio la acción de verter gasolina por diversas partes de su cuerpo, incluida la zona genital, para posteriormente prenderla fuego, causándole las gravísimas quemaduras, que provocaron el fatal desenlace, es una forma de causación de la muerte ciertamente excepcional, inusual, extremadamente cruel, inhumana, dolorosa y brutal como lo es el hecho de flamear la carne humana de un ser vivo, tal y como lo acredita la prueba.

Tan despiadada e inhumana forma de causar la muerte a una persona con la que tenía una relación afectiva, y a la que con autoridad humillaba, no cabe duda, es acreedora de ser calificada como ensañamiento, existiendo otras formas de causación de la muerte menos crueles que la escogida por el acusado, con plena conciencia de la causación del resultado perseguido y asumido.

?

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Alega la parte apelante que no ha existido una relación de pareja entre las partes, que ninguno de los vecinos afirmó dicha existencia y que solamente ello se desprende de las declaraciones interesadas de las hijas de la fallecida y del yerno de una de ellas.

En consecuencia rechaza la agravante de parentesco por cuanto que nunca existió entre las partes una relación estable, debiendo decaer la aplicación de la misma.

5.1.- Conforme ya hemos expuesto en los dos Fundamentos inmediatamente anteriores, el motivo basado en la infracción de ley, requiere el respeto a los hechos declarados probados.

En este caso, preguntado el Jurado si Porfirio, de 36 años de edad, mantenía una relación de afectividad con convivencia o con un proyecto de vida común con Andrea, de 50 años de edad, en el piso que compartían en la URBANIZACION000 nº NUM001 de San Cristobal de La Laguna, el colegio de jueces legos por unanimidad declaró como existente la relación de parentesco entre ambos y sustentó dicha afirmación en suficiente prueba, concretamente en la declaración de los testigos que declararon en el plenario, aclarando que no consideraba que existiera una relación de pareja "común", pero sí, una relación de fectividad entre ambos.

Para considerar esta circunstancia, nos henos basado en los testimonios de algunos de los vecinos, que hicieron declaraciones tales como: "La piva lo está controlando", refiriéndose al generador que se encontraba encendido dentro del domicilio. Según el testigo: Prudencio.

Según la testigo, Elisa (vecina de Porfirio), escuchó a Andrea referirse a D. Porfirio como "cariño" y comenta que él le cantaba.

El acusado en su declaración afirmó que habia tenido una relaciónsexusl cvon la víctima y que la misma pretendía empadronarse en su domicilio. Por tanto, vecinos vieron que la obligó a entrar en el portal por la fuerza, lo que apoya la convivencia.

Además de todo esto, este Jurado ha tenido en cuenta el testimonio de Anibal, que dice que los habia visto en "Cinco Océanos" y que iban de la mano y se besaban en la boca. Dña. Andrea delante de Porfirio confirma que en ese momento el acusado era su pareja.

Según el testimonio de: Anibal (yerno de la víctima), apoyado por su pareja, Berta (hija de la víctima), D. Porfirio y Dña. Andrea mantenían una relación de pareja.

Además, para llegar a estas conclusiones, nos basamos en la declaración de Adriana (hija de la víctima), que aseguró que su madre había conocido a un chico y que éste era su pareja. A este chico lo identificó como Porfirio.

CONCLUSIÓN: este Jurado considera que existia relación de afectividad entre la víctima y el acusado, que demuestra el agravante de parentesco.

El magistrado-presidente igualmente fundamentó en la sentencia la agravante citada y añadió que: La relación existente ha sido considerada como una relaciónd e pareja, por atípica que pudiera considerarse, ha existido también la convivencia y una cierta estabilidad. En estos términos, debe tomarse en consideración la agravación, al exitir una relación estable análoga a la conyugal, situación que en la vigente redacción del precepto invocado (LO 11/20239 permite entender la concurrencia de la circunstancia de parentesco como agravante.

5.2.- Según expone la STS 326/2021, de 22 de abril, en cuanto a la función que le compete a un tribunal de apelación, dicha resolución nos ilustra así: Conforme señalábamos en la sentencia núm. 641/2020, de 26 de noviembre, con expresa referencia a la sentencia núm. 555/2014, de 10 de julio, "El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad.

Por otro lado y en cuanto a la valoración de la prueba en los procedimientos del Tribunal del Jurado, citar la STS 263/2018, de 31 de mayo: Frente a las legaciones del recurrente hemos de precisar, con la sentencia núm. 119/2018, de 13 de marzo, como tantas otras de esta Sala con cita de la STS 132/2004 de 4 de febrero, que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado- Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias? que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada? que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

No es dable, como pretende el recurrente, prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente? pues como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre : El Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente (véase el artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c? apartado a) párrafo segundo LOTJ ).

En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril , que "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado.

Es decir, que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un 07/03/2023 6 / 30 testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico".

5.3.- Por ello, en atención a lo expuesto, es adecuada la respuesta del Magistrado-Presidente, así como del propio colegio de jueces legos cuando, a la vista de las diferentes declaraciones llevadas a cabo en el plenario, opta por darle mayor credibilidad a personas cercanas al círculo de la fallecida, testigos que describieron a Porfirio como el novio de Andrea, concretamente una de las hijas de la fallecida, Violeta, y el yerno de su segunda hija, Anibal. Berta igualmente afirmó conocer esta relación por medio de su pareja, Anibal, que fue quien se lo dijo. Tampoco es de descartar que mas testigos ratificaron la relación tal como Lázaro que afirmó que Andrea vivía en el piso de Porfirio de forma continuada. El testigo Jesús María y el testigo Moises también reconocieron haberla visto en el inmueble. La testigo Elisa escuchó llamarse <>, y el testigo Rosendo relató que con respecto al aparato .... que estaba en el inmueble de Porfirio, causante de los ruidos y quejas de los vecinos, éste le dijo que <>, acreditativo de la existencia de ésta en el inmueble y, finalmente resultan bastante significativas las afirmaciones del recurrente por cuanto que éste manifestó que la discusión inicial ocurrida el día de los hechos se produjo debido a que Andrea le pidió que la empadronara en el inmueble y éste se negó, lo cual denota la relación de pareja existente entre ambos y que ésta vivía en el inmueble.

No considera esta Sala que, tal y como pretende la Defensa, el motivo de las manifestaciones de las hijas y el yerno de la fallecida se debieran a un interés pues ignora este Tribunal qué beneficio pudieran obtener de tal declaración ya que, descartado el económico por la propia situación del condenado, ningún otro se aprecia.

Como recoge la STS 840/2012, de 7 de julio: "la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales".

El ATS de 9 de diciembre de 2021 ( ROJ: ATS 17237/2021 - ECLI:ES:TS:2021:17237A ) expone: En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre ( STS 56/2018, de 1 de febrero, con cita de otras muchas).

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, si no puede ser tachada de ilícita, y se muestra bastante para alcanzar la convicción condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el tribunal "a quo ", no le es posible a esta Sala entrar a censurar el criterio de dicho tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Por tanto, la conclusión alcanzada por el Jurado es lógica y se apoya en fuertes indicios incriminatorios, sin que las alegaciones de la recurrente para destruirlos tengan suficiente entidad.

No se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por Tribunal Jurado y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada, evitando revalorar las pruebas personales cuya práctica no ha presenciado con la inmediación de la que ha gozado el Tribunal Popular.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, último de los motivos esgrimidos por la Defensa del condenado en la instancia, al no haber sido admitidos ninguno de los motivos de recurso, éste también decae.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,