Sentencia Penal 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Darío interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 61/2021, en la cual fue condenado como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual sin acceso carnal en la persona de una menor de 16 años a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesorias.

Con sustento en el art. 846 ter en relación con el art. 790.2, ambos de la LECrim., alega los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, así como la omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas. Añade en este primera apartado la omisión en la motivación fáctica en referencia a la relación de hechos alegados por el acusado.

2º.- Omisión en la relación fáctica de la sentencia de las contradicciones en el relato ofrecido por la denunciante.

SEGUNDO.- Como primer motivo denuncia el apelante el error en la valoración de la prueba. Sostiene al efecto y en primer lugar que la resolución recurrida no hace referencia a la prueba de descargo pues el recurrente ha mantenido en todo momento que venía de efectuar sus necesidades fisiológicas, motivo por el cual se estaba subiendo los pantalones. Que si bien existe un baño en la casa, éste casi nunca es utilizado por los trabajadores, que suelen hacer sus necesidades en el campo.

En cuanto a la relación fáctica, éstos aparecen en los hechos probados divididos en dos momentos: uno en que la denunciante relata tocamientos por encima de la ropa y un segundo en otro lugar diferente con tocamientos por dentro de la ropa, lamiéndole la cara, mostrándole el pene e introduciéndole un dedo en la vagina.

Manifiesta que todos estos hechos fueron negados por el procesado e insistiendo en su argumento defensivo por cuanto que el baño existente en el interior no suele ser usado por los trabajadores.

Finalmente alega que cuando el progenitor e Octavio volvieron de efectuar la reparación de la averia, Mario encontró a su hija tranquila y jugando, como la había dejado.

2.1.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, como ya ha plasmado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías. La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005,rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

2.2.- En las presentes actuaciones el recurrente denuncia, en primer lugar, que no se ha tenido en consideración sus argumentos defensivos en la sentencia recurrida y, por ello, denuncia la falta de motivación de la misma.

Pues bien, tal afirmación no se corresponde con lo que efectivamente recoge la sentencia, pues en ésta se plasma la alegación de la parte y se rebate y motiva de forma amplia la misma: SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Juan Pedro, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P.), y si bien este, y como es legítimo en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, negó en el plenario los hechos que se le imputaban, aunque si admitió que ese día y a esas horas se quedó a solas con la menor en la finca donde trabajaba al tener que ausentarse su padre, en compañía de otro trabajador, para arreglar una avería que en una finca cercana en la conducción del agua había surgido, a dicha conclusión llegamos con base a lo expuesto por la menor en la vista oral.

Ciertamente la exposición negatoria del enjuiciado chocó frontalmente con la de la víctima, quien narró en el plenario que, al quedarse a solas con Darío, este comenzó a decirle que si quería ser su novia, contestándole que no porque era muy mayor, que acto seguido comenzó a tocarla por encima de la ropa en los pechos y zona genital para luego hacer lo mismo pero por debajo de ella, saliendo entonces corriendo hacía un cuarto de aperos que había en las proximidades, al que también entró él, donde, tras bajarse los pantalones y pasarle su lengua por la zona de su oreja, le enseñó su pene, pidiéndole que se lo tocase, cosa a la que ella se negó. Añadiendo asimismo que en ese instante llegó su padre en compañía del otro chico - Octavio-, que al oírlo la dejó, cosa que ella aprovechó para salir del cuartó, y que Darío, subiéndose los pantalones, salió al encuentro de ellos.

Declaración la suya con relación a los tocamientos a los que esta Sala otorga plena credibilidad al concurrir en su persona los requisitos que la jurisprudencia ha señalado para que el testimonio de la víctima pueda ser tenido como prueba de cargo en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado en los supuestos, como por desgracia suele ser frecuente en las acciones delictivas de contenido sexual, aunque también acaece en las de otra naturaleza puesto que el autor normalmente trata de buscar la impunidad de su acción, donde la única fuente incriminatoria de la culpabilidad es la declaración de la perjudicada ( STS. de 17 de enero, 26 de abril del 2000, 21 de Noviembre de 2002 o la mas reciente de de 12 de febrero de 2019, nº 76/19, entre otras muchas), a saber:

a).-Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b).- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior sino también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

c).- Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Efectivamente en el caso enjuiciado, y como ya apuntamos, concurren cada uno de los referidos condicionamientos.

Ninguna razón tenía la menor para atribuir al enjuiciado unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y además de la trascendencia y gravedad como los que le atribuye, sobre todo teniendo en consideración que únicamente lo conocía de la finca, como este expuso en el plenario, y hasta el día en el que acaecieron no consta que hubiese tenido problema alguno con él como para querer atribuirle tales actos, sobre todo teniendo en consideración su corta edad (10 años) y tampoco consta, es más, ni siquiera se ha insinuado, que tuviese o hubiese padecido algún problema en su desarrollo sexual que nos lleve a pensar que pudo ser una invención suya , y así lo refrendaron las psicólogas forenses Sra. Lucía y Marta, en el informe que sobre la credibilidad de su testimonio le realizaron, al concluir que no le apreciaron patología clínica que le llevasen a pensar que pudo distorsionar o tergiversar la percepción de la realidad (folio 128).

En segundo término, su descripción de lo sucedido viene adverada en parte por lo declarado por el padre de la menor y el trabajador que el día de autos lo acompañó a arreglar el problema surgido en la finca aledaña a la suya - Octavio-, al declarar ambos que cuando llegaron de solucionarlo, Darío salió a su encuentro subiéndose los pantalones, comentándoles que venía de hacer sus necesidades. Encuentro que no solo tuvo lugar en las proximidades del mentado cuarto de aperos, como así depusieron los referidos testigos y el enjuiciado, sino que coincide con lo dicho por Olga en esos términos, es decir, que al oír a su padre, subiéndose los pantalones, pues se los había bajado para enseñarle el pene, salió al encuentro de ellos.

Tampoco nos puede pasar inadvertido el contenido del informe pericial antes aludido, esto es, el elaborado las psicólogas forenses Sras. Lucía y Marta, y que obra a los folios 105 y ss de las actuaciones, convenientemente ratificado en el juicio por sus autoras, y en el que llegan a la conclusión, después de valorarla en persona y de realizarle las pruebas que a tales efectos creyeron pertinentes, que era "probablemente creíble" o, como en él también reflejaron, en una escala de probabilidad de cinco grados, escala que va desde "muy probablemente increíble" (grado 0) a "muy probablemente creíble" le dieron un grado 3, puesto que el relato de la menor de los 19 criterios tenidos en consideración para evaluar su validez cumplía 14. Psicológas que también le objetivaron, como asi reflejaron, una sintomatología psicosomática vinculada al recuerdo de lo acontecido.

Y, en tercer lugar, la persistencia, firmeza y coherencia de su denuncia con relación a los tocamientos se puede constatar si observamos lo que declaró en su exploración en fase instructora sobre ellos, a los médicos cuando fue examinada, a las psicólogas forense cuando la citaron para realizar su informe y a este Tribunal en el juicio oral, donde sus dichos sobre ellos en su sustancial, salvo en datos periféricos, fueron coincidentes.

(...).

La mera lectura del fundamento segundo de la sentencia recurrida nos lleva a desestimar el motivo alegado, toda vez que la única alegación que hizo el acusado al respecto es que venía de hacer sus necesidades, motivo por el cual se estaba subiendo los pantalones, pues los trabajadores no suelen usar el baño existente en el interior. Así lo declaró en la única declaración que efectuó, pues solo declaró en el plenario, y tal argumentación fue refutada motivadamente por la Sala de instancia, por lo que tal alegación no puede ser admitida.

TERCERO.- Manifiesta igualmente el recurrente y encuadrándolo dentro del error en la valoración de la prueba, que en cuanto a la relación fáctica, los ilícitos aparecen en los hechos probados divididos en dos momentos: uno en que la denunciante relata tocamientos por encima de la ropa y un segundo en otro lugar diferente con tocamientos por dentro de la ropa, lamiéndole la cara, mostrándole el pene e introduciéndole un dedo en la vagina.

Manifiesta que todos estos hechos fueron negados por el procesado e insistiendo en su argumento defensivo afirmando que no llevó a cabo tocamiento alguno y que cuando llegó el patrón, él se encontraba subiéndose los pantalones por cuanto que el baño existente en el interior no suele ser usado por los trabajadores.

Finalmente alega que cuando el progenitor llegó a la finca, después de efectuar la reparación, encontró a su hija tranquila y jugando, como la había dejado.

3.1.- En cuanto a la valoración de la credibilidad de la declaración de la victima como prueba de cargo, íntimamente unida a la presuncíón de inocencia, la STS 554/2019, de 13 de noviembre, nos recuerda que: Como hemos manifestado en la que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

?3.2.- Ciñéndonos al caso que nos ocupa, esta Sala no puede admitir el motivo esgrimido por el recurrente y ello debido a que la declaración de la menor cumple con los párametros, que no requisitos, que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene para otorgarle credibilidad a la misma.

Es decir, por cuanto se refiere a la credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), de los informes obrantes en las actuaciones, tanto de médicos forenses como los psicológicos, se acredita la inexistencia de deficiencia psíquica o física alguna por parte de la víctima. Tampoco existe una relación previa de la víctima con el agresor pues tal y como así declaró la menor y su padre también lo atestiguó, el acusado era un trabajador de la finca al que la menor había visto en contadas ocasiones pues hacía poco que Mario lo había contratado y, por otro lado, la menor, Olga, no vivía con su padre en la finca ya que éste se encontraba separado de su madre y venía solamente a dicha propiedad cuando le tocaba visita. Por otro lado, tampoco el acusado ha manifestado la existencia de animadversión, resentimiento o venganza de éste para con la menor o para con su padre, ni viceversa.

En cuanto atañe a la credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones, igualmente dicho criterio se cumple ya que el testimonio de la menor es coherente, aporta datos objetivos que afirman sus manifestaciones y carece de contradicciones relevantes que puedan afectar al núcleo de lo declarado.

Así lo expresa el informe psicológico realizado a la menor por las psicólogas forenses Sras. Lucía y Marta, (folios 105 a 129 de las actuaciones) debidamente ratificado en el plenario, y en él sus autoras llegan a la conclusión, después de valorarla en persona y de realizarle las pruebas que constan en el informe, que:

La menor Olga relata un suceso PROBABLEMENTE CREÍBLE (grado 3) en una escala de probabilidad de cinco grados, que va desde muy probablemente increíble (grado 0) a muy probablemente creíble (grado 4).

Y, además de lo anterior, hemos de traer a colación la coincidencia de la declaración de la menor con lo relatado por ésta a su padre y con la declaración del propio padre don Mario al llegar a la finca en compañía de Octavio, trabajador de la finca, pues Olga manifestó que al oír que su padre e Octavio regresaban, Darío salió del almacén subiéndose los pantalones, y estas dos personas y testigos que depusieron en la vista manifestaron lo anteriormente expuesto, pues Mario declaró que vio salir al acusado desde la zona de la finca donde se encuentra el almacén, corriendo y ajustándose los pantalones. Igualmente, el padre de la víctima, Mario, declaró cómo la menor se refirió a que el acusado había dicho el término "teticas", que casualmente es típico de Cuba, como el acusado, y el cual nunca se había utilizado en el ámbito familiar y mucho menos por la menor, e Octavio declaró igualmente haber visto a Darío en el lugar en el que lo situó Mario, cuando ellos llegaron a la finca y que Darío le comentó que estaba volviendo del baño.

Finalmente por cuanto se refiere a la persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

Parámetro que igualmente se cumple pues no hay contradicciones en el testimonio de la víctima, que ha relatado los hechos en múltiples ocasiones (médicos, psicólogos, juez de instrucción y plenario), y teniendo además en cuenta la corta edad que tenía cuando ocurrieron los hechos, 10 años, y cuando tuvo que enfrentrarse a todo un tribunal dos años y medio después de ocurrir los hechos, diferencia que para una niña de tan corta edad resulta un abismo.

Y es que Olga en todo momento ha mantenido, al igual que en el juicio oral, que el procesado primero comenzó a tocarla por encima de la ropa, que ella no quería por lo que se escabulle corriendo y se dirige al almacén para que Darío no siga con sus tocamientos y que allí se esconde. También, que éste logra entrar en el almacén en donde empieza de nuevo a tocarla pero esta vez por dentro de la ropa y que además intenta besarla pero al ella esquivar el beso, termina lamiéndole la cara. Describe con sus palabras cómo le mete la mano en sus genitales, que sintió su mano y sus dedos; afirma que le mostró el pene y que quería sacarle una foto. Relata cómo, al llegar su padre con Octavio, el acusado salió del almacén subiéndose los pantalones.

Es decir, no hay contradicciones en lo relevante y, como afirmaron las psicólogas, en su relato no se evidencia una tendencia a la fabulación, limitándose a narrar lo que le sucedió, especificando el lugar donde estos hechos ocurrieron y la conducta llevada a cabo por Darío, lo cual es ratificado por los testigos que igualmente acudieron al plenario, en cuanto a la parte final del relato, pero no menos importante ya que es consecuencia de todo lo anteriormente manifestado por la menor.

Así mismo, la declaración de Olga -recogida en sus declaraciones y por los profesionales que han intervenido en la instrucción, así como a sus propios padres-, en el sentido de ir ampliando los detalles en relación con los hechos, no sólo es compatible con la de una víctima de abusos sexuales, sino que, precisamente, es típico en este tipo de delitos. En este sentido, recoge la STS de 16 de diciembre de 2021 donde se aborda específicamente lo que identifica como la progresividad de las declaraciones de las víctimas de delitos contra la libertad sexual, lo siguiente:

Frente a las consideraciones del recurrente que alega que existen determinadas contradicciones, o matices distintos en las diversas declaraciones que ha efectuado, hay que tener en cuenta que los delitos sexuales, al igual que en otros casos, como, por ejemplo, el delito de trata de seres humanos, la víctima se encuentra en una situación de progresividad en su declaración, en el sentido de que, en muchas ocasiones, hasta se puede sentir culpable de lo que ha ocurrido, y puede ir introduciendo matices en sus declaraciones conforme se manifiesten y expongan las preguntas que le vayan formulando en las distintas posiciones y lugares en donde vaya declarando, añadiendo, o complementando, matices que no ha expuesto antes, sin que ello pueda suponer, o entenderse, como una contradicción, como se alega por el recurrente.

No se puede exigir en casos tan graves como el que ha ocurrido una copia permanente del contenido de sus declaraciones, al modo de que fuera una especie de declaración aprendida que, incluso, podría llegar a dudarse de su veracidad, ya que la espontaneidad de esas declaraciones emergen tanto en cuanto va recordando determinados aspectos concretos, y teniendo en cuenta que la víctima del delito sexual en su mente tiende psicológicamente a intentar olvidar lo sucedido y a borrarlo de su mente, pese a lo cual acaba declarando cómo ocurrieron los hechos en la forma que aquí se ha expresado, y sin que los matices a que se refiere el recurrente tengan la consideración necesaria para dudar de la verosimilitud y credibilidad de la víctima que ha tenido el tribunal y lo ha expresado en su sentencia.

Las modificaciones de matices en las declaraciones de las víctimas en los delitos sexuales no suponen contradicción que haga dudar de la veracidad de la declaración de la víctima.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

CUARTO.- Como último motivo denuncia el recurrente la omisión en la relación fáctica de la sentencia, de las contradicciones en el relato ofrecido por la denunciante.

Concretamente argumenta que la menor en su declaración en el plenario relata extensamente el hecho consistente en la introducción de un dedo en la vagina, relato que el tribunal de instancia no consideró probado, motivo por el cual entiende que no se puede basar una condena en la fiabilidad y credibilidad de la menor.

4.1.- Pues bien, en cuanto a la contradicciones aludidas, citar al respecto la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente la sentencia 534/2023, de 16 de febrero de 2023, que recoge lo que sigue: Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Y, si bien es lo cierto que la sentencia de instancia no considera como hecho probado tal particular, y sin rebatir lo que dicha sala recoge, es también igualmente cierto que la menor sí que relató de forma reiterada la existencia de la introducción del dedo en su vagina:

a) Así tenemos que Olga le manifestó tal particular a la doctora doña Natividad, cuando le fue efectuado el informe clínico de urgencias (folio 4), y volvió a reiterarlo a la misma doctora y así consta al folio 5 <>.

b) En el atestado nº NUM001 que efectuó la GRUME vuelve la menor a decirlo por lo que ello es recogido en el citado documento cuando expone que llegó a <>, folio 16 de las actuaciones.

c) Y, finalmente, en la exploración de la menor llevada a cabo a presencia de S.Sª en el Juzgado de Instrucción nº 1 de S/C de Tenerife, D.P. 837/2020 (folio 37) la menor dijo que <>.

Esta Sala no entra a discutir la afirmación de lo que la sentencia de instancia recoge respecto de existencia de la introducción o no de los dedos en la vagina de Olga por cuanto que este extremo no ha sido recurrido por parte de las Acusaciones, ni la Pública ni la Privada, pero sí que afirmamos sin asomo de duda que este particular fue reiteradamente mencionado por la menor en los momentos citados, por lo que ninguna incongruencia ni contradicción se aprecia en su declaración, como pretende el recurrente.

Ello nos lleva a rechazar la falta de credibilidad y la falta de fiabilidad de la declaración de la menor, la cual, como hemos ya expuesto en el fundamento segundo y tercero le merece a esta Sala plena credibilidad. Credibilidad y fiabilidad que no proviene de un acto de fe, sino de haber podido apreciar la veracidad de la misma, que además en este caso (podriamos decir que casi excepcional) ha podido ser acreditado mediante un elemento corroborador directo y principal cual es que cuando Mario e Octavio llegaron a la finca vieron como el acusado salía del cobertizo y se subía los pantalones.

En consecuencia, el motivo se desestima.

?QUINTO.- El delito de abuso sexual, previsto en el art. 183.1 del CP, según redacción dada por la LO 1/2015, pasa a denominarse de agresión sexual, previsto actualmente en el art. 181.1. según preceptúa la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, con igual pena que en la ley anterior por lo que no procede revisión de la pena impuesta.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,