Sentencia Penal 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 121/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación de los condenados don Alonso, Dña. Rosalia, y las entidades Costa Restaurante S.L., Integrated Services S.L., y Rice Fusion S.L., siempre la misma para todos ellos, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 20 de febrero de 2023, por la que se condena como autores responsables de un delito de defraudación a la seguridad social definido en el artículo 307 del Código Penal, a D. Alonso y a Doña Rosalia, declarándoles asimismo civilmente responsables junto con las entidades Integrated Services S.L., Rice Fusion S.L. y Costa Restaurante S.L.

Entendido que dicha resolución no resulta ajustada a derecho y lesiva a los intereses de esas partes, por infracción de preceptos ordinarios y constitucionales, sobre la base de los artículos 846 bis a), 846 bis c) apartados b) y e) de la LECrim., alega los siguientes motivos:

Único.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Motivo que se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 ter de la LECRIM.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social procedió a impugnar el citado recurso, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como ya se ha hecho mención en el Fundamento anterior, cinco son los recursos de apelación presentados por cada uno de los condenados, personas físicas y jurídicas, es decir, por la representación (siempre la misma, tanto de abogado como de procurador) de don Alonso, doña Rosalia, Costa Restaurante SL, Integrated Service SL y Rice Fusion SL.

El único motivo que cada uno de los recursos contiene es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Motivo que se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 ter de la LECRIM.

Sostiene la representación de los recurrentes que en mas de tres ocasiones fue solicitado por el Ministerio Fiscal a la juez instructor determinada documentación consistente en que se requiriera a la Inspección Provincial de Trabajo y SS para que aportara las actas de comprobación realizadas a "Integrated Services S.L" así como la documentación necesaria para ello, y de las que derivan las cantidades adeudadas a Seguridad Social por esta entidad por impago de cotización de sus trabajadores, debiendo indicar por separado los importes anuales así como las cantidades.

Asimismo interesó que se actualizara el importe de las deudas que mantuviera las entidades "Rice Fusion S.L", "Costa Restaurante 88 S.L" y "La Bodega de La Marea S.C.P", debiendo indicar por separado los importes anuales así como las cantidades a que se refiere al alta de los trabajadores con contrato de formación o aprendizaje. Deberá incorporarse asimismo la documentación de la que se derive tal determinación.

Como quiera que dicha petición no había tenido cumplida respuesta, fue interesada por segunda y por tercera vez por el Ministerio Fiscal, al entender que la misma era necesaria toda vez que, afirman las partes recurrentes, tales documentos no obran en autos sino su escaneo y posterior inserción en las actas, y en ocasiones solo por referencia a los mismos.

Tal petición no fue atendida, por lo que el Ministerio Público hubo de efectuar su escrito de conclusiones provisionales sin tener a su disposición la anterior documental.

Ello significa, a entender de las partes apelantes, que el órgano judicial no contó con elementos probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia y que acreditaran la sucesión fraudulenta de empresas con impago de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social.

Añade que estas cuestiones fueron puestas de manifiesto al inicio del juicio oral y, sin embargo, la resolución recurrida no recoge ni una sola mención a ellas.

En cuanto a la falta de motivación denunciada, la parte recurrente alega que no se menciona documento, testifical o prueba en concreto sino de forma parca e imprecisa, tampoco señala a qué documentos e informes contradichos se refiere y, finalmente, tampoco saben las partes apelantes a qué informes adjuntos con la querella se refiere la sentencia recurrida, pues dichos informes no existen.

TERCERO.- Comenzando por la denunciada presunción de inocencia, hemos de señalar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable también en la segunda instancia penal, señala que ante la invocación del derecho fundamental de presunción de inocencia se hace preciso constatar (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre) si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho, internacionalmente reconocido, a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Y más en nuestro proceso tras la introducción del nuevo sistema de apelación tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

No obstante, una vez constatado que la prueba de cargo existe, que es lícita y que se ajusta a las reglas legales y constitucionales y que ha sido valorada racionalmente y de forma motivada, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es fundamentalmente revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.

Abundando en lo expuesto es perfectamente factible el control de la racionalidad de la suficiencia y racionalidad de la motivación fáctica cuando se denuncia error en la valoración de la prueba - ex artículo 790. 2 de la LECRIM - y en el marco de ella y de la garantía de observación del principio de presunción de inocencia el control de los juicios de inferencia sobre el elemento de la culpabilidad o lo que es lo mismo sobre los juicios de intenciones en los delitos como este contra la Seguridad Social en que se requiere el ánimo o la intención de defraudar.

Sobre la base de esta premisa los recurrentes no discuten en el fondo la existencia de la prueba misma de cargo sino de su suficiencia y sobre todo la falta de racionalidad de los presupuestos fácticos consignados por la Sentencia apelada para construir los juicios de inferencia sobre la existencia de la defraudación, al entender que no existe prueba al respecto pues la existente es, según afirma, insuficiente.

?A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado - presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28- 2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

3.1.- De las actuaciones, sin embargo, se desprende la existencia de la documental que las partes apelantes requieren.

* Así consta a los folios 17 a 97 de las actuaciones la diligencia de ordenación de la LAJ de la Sección Sexta de 15/10/2019 uniendo a auto el acta de derivación de responsabilidad a "Rice Fusión, SL" de la deuda generada por "Integrated Service, SL" así como los documentos de cotización de los que deriva la deuda.

* A los folios 17 a 97 consta la diligencia de ordenación de 11/7/2022 por la que se acuerda deja constancia de la presentación por letrado de la TGSS de escrito de 7/7/2022 para aportar los siguientes documentos:

1º- Documento numero 1: Certificado de deuda de la mercantil INTEGRATED SERVICES 08 SL correspondiente al periodo 2012-2015 por importe de 245.703,67 euros. Los importes son distintos a los indicados en la documentación que obra en autos, debido a que la totalidad de los recargos de apremio e intereses que no han sido tenidos en cuenta por la ITSS.

2º- Documento numero 2: Certificado de deuda de la mercantil COSTA RESTAURANTE 88 SL correspondiente al periodo 2015-2017 por importe de 136.071,02 euros. Los importes son distintos a los indicados en la documentación que obra en autos debido a que la totalidad de los recargos de apremio e intereses no han sido tenidos en cuenta por la ITSS ni tampoco la totalidad de la deuda del año 2017, pues solo se había computado hasta marzo de 2017.

3º- Documento numero 3: Certificado de deuda de la mercantil RICE FUSION SL correspondiente al periodo 05/2015 a 06/2019 (fecha escrito de acusación) por importe 385.689,72 euros. Los importes son distintos a los indicados en la documentación que obra en autos, debido a que en esa documentación solo se tiene en cuenta la deuda hasta el mes de marzo 2017, y también a que no se ha computado la totalidad de los recargos de apremio e intereses.

4º- Documento numero 4: Certificados de los aplazamientos solicitados por las mercantiles RICE FUSION SL, INTEGRTATED SERVICES 08 SL y COSTA RESTAURANTE 88 SL MINISTERIO DE TRABAJO MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL -2- 5-Documento numero

5º- Relación de trabajadores dados de alta en la mercantil RICE FUSION SL años 2019, 2020, 2021 y 2022 así como certificado de deuda actualizado.

6º- Documento número 6: Informe de la jefa de la URE 35/01 de fecha 23 de junio 2022.

7º- Documento numero 7: Resoluciones administrativas de fecha 26/06/2015 y 27/12/2018 que declaran incobrables los créditos de las mercantiles INTEGRATED SERVICES 08 y COSTA RESTAURANTE 88 SL.

De todo ello se dio traslado a las partes tal y como indica la diligencia antes señalada.

También consta en autos la siguiente documental:

* Folios 1 al 7. Informe de la Secretaría de Estado de SS.

* Folios 9 al 19. Acuerdo de elevación al Consejo de Ministros para remisión al Ministerio Fiscal del expediente de Costa Restaurante.

* Folios 37 a 63. Acta nº NUM007 de infracción a Costa Restaurante por sucesión empresarial.

A continuación del acta está la propuesta de sanción.

* Folios 65 a 83. Anexos al acta, por impresión de la publicidad insertada en internet sobre los restaurantes, eventos que estos organizan y notas de prensa.

* Folios 8 a 126. Informe del Director de la ITSS, señalando en conclusiones que se han levantado actas de infracción a Costa Restaurantes, Rice Fusion y la Bodega de la Marea, y de liquidación por impago a SS a Integrated.

* Folios 127 a 174. Acta nº NUM005, de 15/1/2016, para la declaración de responsabilidad solidaria de la deuda de Integrated a Costa por sucesión de empresa por importe total de 201.805,33 euros.

* Folios 175-205. Relación de los trabajadores de Integrated.

* Folios al 206 y ss. Expediente de Costa Restaurante.

* Folios 206 a 219. Acuerdo de elevación al Consejo de Ministros para la remisión al Ministerio Fiscal del expediente de La Bodega de la Marea SCP..

* Folios 261 a 284. Acta de infracción a La Bodega nº NUM008 por sucesión de empresa.

* Folios 285 a 308. Acta de responsabilidad solidaria de La Bodega de La Marea SCP por las deudas de Integrated por sucesión de empresas nº NUM006.

* Folios 309 a 324, relación de trabajadores de Integrated Service SLU.

* Folios 326 a 335. Acuerdo de elevación al Consejo de Ministros para la remisión al Ministerio Fiscal del expediente de Rice Fusión, SL.

* Folios 364 a 387. Acta de infracción a Rice nº NUM009 por sucesión de empresas.

3.2.- Luego, constan en las actuaciones la documental que si bien parte de ella no fue unida a las actuaciones durante la instrucción, sí lo fue durante la etapa intermedia, constando el resto como aportada durante la instrucción en los folios antedichos.

Así y según expone la STC 82/2009 de 23 de marzo recoge que: En este sentido conviene recordar que es igualmente doctrina reiterada de este Tribunal que las actas de inspección o infracción, en las que los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el curso de sus comprobaciones e investigaciones, pueden ser consideradas por la Administración como medios de prueba capaces de destruir la presunción de inocencia, sin necesidad de que tenga que reiterarse en vía contencioso-administrativa la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo. Por otra parte, en el proceso contencioso-administrativo, tales actas, incorporadas al expediente sancionador, son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8; 14/1997, de 28 de enero, FJ 7; y 35/2006, de 13 de febrero, FJ 6).

Discuten los apelantes la validez de los documentos que constan en las actuaciones por no ser dichos documentos originales, sino que su aportación es un escaneo de los originales. Pues bien, ? al respecto hemos de señalar que si las partes apelantes hubieran considerado a lo largo de la instrucción que dichos documentos, cuyos folios ya hemos señalado, no son veraces, o lo que es lo mismo, son falsos, a tenor de lo que preceptúan los artículos 390 y 391 del Código Penal, habrían debido de formular denuncia, cosa que no han llevado a cabo, pues aún siendo documentos escaneados de su original, existen los archivos de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a fin de poder efectuar un cotejo de los mismos. Y ello, sin hacer mención a que en el plenario depusieron como testigos doña Antonia y don Jose María, autores del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 15 de enero de 2016, con acta de liquidación. La inspectora afirmó que existían dos expedientes a nombre de los acusados, el primero era de Integrated Service SLU y el segundo de Rice Fusion por el trasvase de la primera, deponiendo acerca de los ilícitos denunciados. También declaró la perito de la Tesorería de la Seguridad Social, ratificándose en su informe. Así mismo declaró en el juicio oral doña Carina, Jefa de la Unidad de Recaudación Ejecutiva, acreditando la deuda al momento actual contando con la suma de los tres expedientes administrativos de apremio y los dos de las personas físicas. En ningún momento del plenario se denunció la falsedad de los citados documentos ni se les exhibió a los testigos de la Acusación a fin que manifestaran si éstos eran falsos, ni por supuesto se procedió a interponer denuncia sobre la falsedad de los mismos.

En consecuencia esta primera parte del motivo se desestima.

?CUARTO.- Por cuanto atañe a la falta de motivación y a la vulneración de la tutela judicial efectiva, la STS 460/2021, de 27 de mayo recoge que: El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2).

Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En este sentido la STC 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero). Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

4.1.- Como ya ha expuesto esta Sala en sentencia 25/2022, de 23 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ ICAN 407/2022 - ECLI:ES:TSJICAN:2022:407 ), ciertamente que la motivacion es un deber judicial de rango constitucional ( art. 120.3 CE) con soporte legal orgánico ( art. 248 LOPJ) y ordinario ( art. 208 LECv. con carácter supletorio de las demás normas procesales) y con especial intensidad en el ámbito jurisdiccional penal ( art. 142 LECr.), sobre la cual, la doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional ha incidido con especial énfasis.

Así, con ello, la Sala sentenciadora ha cumplido, sobradamente, el deber de motivación que impone el art. 120.1, desarrollado por la normativa de rango de legalidad ordinaria general por el art. 248 LOPJ y específicamente en el orden procesal penal, en el que se eleva el nivel de motivación, impuesto por el art. 142 LECr., hasta el punto de que -aunque sea de forma sucinta- se extiende a las resoluciones (Decretos y Diligencias de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia) ex arts. 144 LECr. y a las resoluciones orales ex art. 789 LECr.

El deber de motivación implica la exposición, en toda resolución judicial de relevancia (Sentencias y Autos que tengan contenido sustancial), del proceso discursivo que abarca desde la fijación de los "facti" o presupuestos de hecho, aplicando la normativa sustantiva o procesal adecuada, y razonando la decisión, todo ello en términos lógicos e hilvanados de manera comprensible. La doctrina jurisprudencial, tanto la de rango ordinaria ( STS 10-11-06) como la constitucional ( STCo. 232/98) insisten en que este deber puede conducir a la nulidad de la resolución judicial si llega a producir indefensión efectiva, si bien se admite la motivación reducida ( STCo. 46/96) o la llamada "por remisión" ( STCo. 146/90) o la que no da respuesta, pormenorizadamente, a todos y cada uno de los argumentos alzados por las partes ( STCo. 116/91).

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTCo. 25/90 y 101/92), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STCo. 175/92).

Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente, el Tribunal Constitucional en el ATCo. 284/2002 ha afirmado que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas", debiendo aludirse aquí a la STS. 770/2006, que razona que "El Tribunal Constitucional, en sus SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada."

En definitiva, se deberá sentar la base fáctica del litigio, la fuente de las pruebas, el proceso valorativo de las mismas, las normas jurìdicas y/o la doctrina jurisprudencial aplicable, los criterios del propio órgano judicial y el proceso intelectivo que llega, desde ahí, a la decisión final adoptada, de forma comprensible, y atendiendo a las pretensiones procesales y a los motivos alegados por la parte (evitando la incongruencia procesal, en sus variantes de "extrapetita", "ultrapetita" y omisiva o "ex silentio"), motivación que debe ser reforzada cuando se alteren los criterios precedentes ( STCo. 82/90) pero todo ello no impide (salvo el caso de cambio de criterio "ex abrupto" que se acaba de citar) que la motivacion pueda ser escueta o "no exhaustiva" ( STCo. 116/91) o por remisión ( STCo. 146/90) o que no llegue a contestar a todos los argumentos o alegaciones, con detalle y minuciosidad ( STCo. 116/91), pero siempre que éstas no constituyan un motivo o pretension autónoma.

4.2.- La sentencia dictada por el Tribunal de instancia razona y argumenta la condena de los acusados de forma extensa. Así consta en los Fundamentos Segundo, Tercero y Cuarto, los cuales se hace necesario traer a esta resolución dado el motivo planteado:

SEGUNDO.-Los hechos acreditados que constan en relación a la Seguridad Social relativos a la deuda con la misma existente, y así también a las cantidades indebidas vienen acreditados por la documental obrante en autos, informes adjuntados con la querella, informe pericial de la Inspección de Trabajo, documentos e informes que no han sido contradichos que arrojan claramente que lo que se pretendía mediante la creación de empresas de forma sucesiva no era otra cosa que la defraudación, en el caso a la Seguridad Social, pues no hay una razón para actuar de esa forma, mediante la creación ficticia de un grupo de empresas, si no es con una intención ulterior, que no puede ser otra que impedir o hacer ineficaz o en extremo dificultoso el cobro de las cantidades que no han sido satisfechas voluntariamente. Los actos que se describen tienen que tener una finalidad concreta, que es la descrita, pues tal creación por sí no reporta ningún beneficio al autor del delito que aquí estudiamos, si no es con la finalidad espuria aquí estudiada. De los hechos declarados probados extraemos la conclusión de que en vía de hecho en la práctica existe una sola empresa, lo que se verifica por el hecho de que uno sólo es el patrimonio de las mismas, la idéntica actividad realizada en dos distintos locales, la idéntica titularidad, unos solos los proveedores y uno solo el objeto social.

1º.- La entidad INTEGRATED SERVICES SLU, fue constituida mediante escritura pública de 25/10/11, con un capital social de 3.000 euros, tiene CCC nº NUM000, dedicada a la actividad de "restaurantes y puestos de comida", con domicilio en la calle Santoña nº 19 de Santa Brígida, y actividad en la calle Santiago Tejera Osavarry nº 82 de esta capital. La fecha de alta del primer trabajador fue el 9/12/2011, actualmente de baja por carecer de trabajadores desde el 18/5/2015. Contaba con dos centros de trabajo que son los restaurantes "La Marea" ubicados en las calles Santiago Tejera Osavarry nº 82 y Alcalde Ramírez Bethencourt nº 14, ambos de Las Palmas de Gran Canaria. Su socia y administradora única es la acusada Rosalia, el 11/11/11 se registra la declaración como única socia de la entidad de esta señora.

Tiene una deuda con Seguridad Social por falta de cotización durante el período comprendido entre septiembre de 2012 a mayo de 2015 por importe total de 215.004,95 euros que se desglosa así:

Año 2012, 27.782,91 euros

Año 2013, 81.161,45 euros

Año 2014, 78.914,75 euros

Año 2015, 27.145, 84 euros

2º.- La entidad RICE FUSION SL fue constituida mediante escritura pública de 23/4/2015, con un capital de 4.000 euros, dedicada a la actividad de "restaurantes y puestos de comida", con domicilio en la calle Antonio María Manrique, nº 13, 5º-G de Las Palmas de Gran Canaria. Cuenta con dos CCC, uno el NUM001, el primer trabajador dado de alta fue con fecha 23/5/2015. El otro es el NUM002 referido a todos los trabajadores con contrato para la formación y el aprendizaje, el primer trabajador dado de alta lo fue con fecha 23/5/15. En ambos códigos sigue estando de alta. Cuenta esta entidad con dos centros de trabajos en son los restaurantes "La Marea", antes referenciados.

Es su administrador único el acusado Alonso (casado con Rosalia), y la persona que figura como autorizado por la entidad en RED es Javier.

Tiene deudas con Seguridad Social por falta de cotización por importe total de 116.097,97 euros cuyo desglose es:

Año 2015, 24.387,55 euros.

Año 2016, 91.710,42 euros

3º.- La entidad "Costa Restaurante 88, S.L." fue constituida mediante escritura pública de 17/3/15 con un capital social de 4.500 euros, dedicada como las anteriores a "restaurante y puestos de comida", su domicilio se ubica en la avenida de Los Charcones nº 12, Arucas. Cuenta igualmente con dos CCC, uno nº NUM003, siendo el alta del primer trabajador de 8/5/15, y el segundo con nº NUM004 referido a los trabajadores con contrato de formación y aprendizaje, el primer de alta de un trabajador es también de 8/5/15. En ambos códigos sigue estando de alta.

Su administrador único es el acusado Alonso, quien también es su único socio dado que el 24/3/15 se inscribe la declaración de unipersonalidad a su favor. Las acciones en que se divide el capital social, íntegramente desembolsadas por su único socio lo fueron mediante aportación no dineraria consistente en bienes muebles descritos en un inventario cuyo precio de adquisición dice el Sr. Alonso está totalmente satisfecho. Es persona autorizada en Red Javier.

Tiene deuda con Seguridad Social por falta de cotización en el primer código por importe total de 58.294,47 euros cuyo desglose es:

Año 2015, 4.655,60 euros.

Año 2016, 47.211,05 euros.

Año 2017, 6.427,82 euros.

Y como en el caso anterior, es también responsable solidaria de la deuda de INTEGRATED SERVICES SL en en virtud de acta de liquidación por derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas levantada por la ITSS con nº NUM005 por importe de 201.805,33 euros

4º.- La entidad LA BODEGA LA MAREA SCP fue constituida mediante contrato de constitución de sociedad civil particular de fecha 2/1/14 entre los socios Balbino y Alonso, el fondo social se dice integrado por 20.000 euros de los que cada socio aporta la mitad. Se nombran ambos como administradores mancomunados. Como actividad se declara la restauración, con domicilio social en el calle Alcalde Ramírez Bethencourt nº 18 de Las Palmas de Gran Canaria, se encuentra de alta en Seguridad Social siendo el alta del primer trabajador de 6/2/14. Esta entidad no tiene deudas con SS y la persona autorizada en RED es Casiano.

Esta entidad no ha generado deuda propia por falta de cotización pero también es responsable solidaria de la deuda de INTEGRATED SERVICES SL en virtud de acta de liquidación por derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas levantada por la ITSS con nº NUM006 por importe de 201.805,33 euros que posteriormente fue anulada, por lo que no tiene deuda pendiente.

La ITSS después de declarar incobrable la deuda que mantenía realizó actuaciones de comprobación respecto a las otras tres entidades que acabaron con las actas liquidación por derivación de responsabilidad solidaria a las que se ha hecho referencia después de constatar que de INTEGRATED SERVICES" se traspasan a RICE FUSION SL doce trabajadores, once de los cuales habían estado de alta en la primera hasta el 28/5/15, último día de alta en SS de INTEGRATED SERVICES y causan alta en RICE FUSION SL el 23/5/15, y a cuatro de ellos les dan de alta en el CCC destinado a trabajadores con contrato de formación o aprendizaje.

Así mismo consta que de INTEGRATED SERVICES SLU pasan seis trabajadores a COSTA RESTAURANTE, de ellos cuatro son dados de alta el 8/5/15, uno de ellos en el código de trabajadores con contrato de formación o aprendizaje. De los seis, sólo uno de ellos disfrutó de la prestación por desempleo entre la baja en Integrated y el alta en INTEGRATED SERVICES,. SLU

De igual forma pasan de INTEGRATED SERVICES SL a LA BODEGA LA MAREA cuatro trabajadores, tres de los cuales fueron dados de baja en la primera el 21/1/14 y de alta en la segunda el 6/2/14. Por último se ha constatado el traspaso de dos trabajadores más desde LA BODEGA LA MAREA a COSTA RESTAURANTE

Además de este trasvase existían contratos de aprendizaje y formación con los trabajadores que no se ajustaban a la realidad, porque estaban trabajando con contratos indefinidos tenían actividades y horarios ordinarios sin finalidad de formarse. De esta manera obtenían importantes bonificaciones en la cotizaciones.

En definitiva, este grupo de tres empresas que son RICE FUSION SL COSTA RESTAURANTE y LA BODEGA LA MAREA suceden en la actividad a INTEGRATED SERVICES SL como lo evidencian los extremos expuestos, estos es: todas se dedican a la misma actividad de explotación de dos restaurantes, instalados en los mismos locales, con los mismos trabajadores que se traspasan en bloque desde la primera entidad INTEGRATED SERVICES SL a las demás, constando que ninguno de tales trabajadores contaron con otro contrato con empresa diferente en los pocos días que pasan entre la baja en una entidad y el alta en la siguiente, y con los mismos medios materiales. Concurre igualmente la unidad de dirección de todas ellas, dado que los administradores únicos de las diferentes entidades son el matrimonio formado por los acusados Alonso y Rosalia.

TERCERO.- En cuanto al elemento subjetivo del delito, esto es a la intencionalidad delictiva, segundo elemento a considerar, se revela por la forma en que han venido actuando los acusados a efectos de eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social, cuestión sobre la que hacemos las pertinentes observaciones que se derivan de la prueba practicada

El acusado que únicamente responde a las preguntas de su abogado no reconoce la comisión del delito y la explicación que da a las actas es que "siempre le han tenido entre ceja y ceja." Respecto a su mujer manifiesta que é se encargaba de todo y que su mujer nada tenía que ver con los seguros sociales. Su esposa también se ampara en el derecho a no declarar.

Antonia y Jose María elaboran un informe de veintisiete páginas de la inspección de trabajo de fecha 15 de enero de 2016. En el mismo, acta de liquidación provisional se hace constar que en el período de 1 de septiembre de 2012 a 18 de mayo de 2015, la deuda que afectaba a veinte trabajadores ascendía a 201.805,33. La primera manifiesta en el acto de la vista que es la Directora provincial y que en aquella época era Inspectora de trabajo y Seguridad Social y realizaron la visita en el restaurante sito en la avenida marítima de Las Palmas de Gran Canaria. Entraron al mismo y se identificaron como inspector y subinspector y le comunicaron el motivo de la visita y le reclamaron la documentación a Rosalia que se encontraba en el lugar y se identificó ante Jose María como directora del establecimiento, aunque no se identificó como dueña y explicó que la llamaban jefa porque era la madre de los hijos del actual administrador. Se les preguntó acerca del tipo de contrato y las relaciones entre las empresas. Se encontraba según declaran despachando cuestiones de la empresa y de trabajo formativos y llegó un proveedor que intentaba hablar con ella.

La inspectora reseña que los acusados tenían dos expedientes. El primero era de INTEGRATED SERVICE SLU y el segundo de RICE FUSION por el trasvase de INTEGRATED SERVICE SLU

Indican que los elementos que determinan objetivamente la cesión de los trabajadores entre las empresas era el uso del mismo local, el mantenimiento del contrato de arrendamiento e intentan ocultar a través de un cambio de persona la misma administración. Añaden que los cobros se realizaban incluso utilizando los mismos tpv.

Añaden que existían contratos de aprendizaje y formación que no se ajustaban a la realidad, pues se comprobó que determinadas personas estaban trabajando con contratos indefinidos, puesto que en la anterior empresa tenían actividad normal en los cuadrantes y turnos ordinarios por lo que no tenía como finalidad formarse, sino que eran para trasladar el conocimiento de la anterior empresa a la nueva empresa. De esta manera obtenían importantes bonificaciones en las cotizaciones de la seguridad social. Relatan además que existía por parte de los acusados una actitud obstruccionista pues no intentaban justificar ni manifestaron motivo alguno por el cual no pagaban las cuotas, ni explicaban el fin de una sociedad y la creación de otras tres sociedades. Tampoco aportaron documental contable. Anteriormente los acusados vinculados a los negocios desde 1987, se dedicaron a al construcción y generaron una deuda superior a 800.000 euros, generando impagos a la seguridad social y agencia tributaria, pues llegaron a crear tres sociedades que operaban como un grupo empresarial.

La perito propuesta por la Tesorería confirma que se se presentaban al público a través de las redes como un único restaurante, partiendo de su primer restaurante La Marea, misma dirección y promociones y existía trasvase de trabajadores y alto nivel de contratación de personal y sin pagar ninguna cuota en vía voluntaria. En cuanto a las labores inspectoras y a preguntas de la defensa, alega que del graduado social de la empresa recibió alguna documentación tal como el contrato de arrendamiento y facturación pero nada más.

La deuda que refleja finalmente el informe se ciñe a cuatro años atrás y no estaban prescritas dichas cantidades.

También declara en el acto de la vista Carina Jefa de la unidad de recaudación ejecutiva que reitera que en el sector construcción los acusados dejaron una deuda importante ambos y que en el sector de la restauración en el momento actual la deuda asciende a 900.000 euros la suma de la de todas las empresas contando los tres expedientes adminsitrativos de apremio y los de las dos personas físicas. En el 2016 pagaron una deuda de tres mil y pico y en el 2018 solicitaron un aplazamiento pero no subsanaron la falta de aportación de documentación por lo que se les tuvo por desistidos, pues no se aprecia ninguna intención de cancelar la deuda, el resultado de los embargos ha sido vehículos de escaso valor y en el embargo de los tpv hacienda se adelantó por lo que todos los créditos han sido incobrables.

Pues bien de toda la prueba expuesta resulta evidente que se han creado sucesivas empresas que han generado una deuda que no se tiene intención alguna de abonar, varios restaurantes en los mismos locales, mismo personal y misma dirección, por lo que resulta evidente que la creación de las distintas empresas estaba destinada a evitar los procedimientos ejecutivos del seguridad asocial. Por lo tanto podemos concluir que concurren todos los elementos del tipo penal pues existe el plus preciso que es el ánimo defraudatorio de los acusados. Generaron una deuda en el sector de la construcción de 800.000€. Posteriormente a partir del año 2012 crean una empresa en el sector de la restauración INTEGRATED SERVICES SLU en diciembre de 2011 y repiten el modus operandi y la deuda se inicia en enero de 2012 y desde ese momento ya no abonan ninguna cotización de la seguridad social y después progresivamente crean tres sociedades y funcionan como grupo empresarial con carácter fraudulento. Además de pagar las cuotas, realizan contratos de aprendizaje y formación fraudulentos y demostraron una falta de colaboración absoluta con la tesorería. En un principio pidieron un aplazamiento pero ni aportaron la documentación precisa para realizarlos ni se realizó ningún pago. Tampoco se pudieron bien alguno y los créditos se declararon incobrables y pese a los procedimientos penales han continuado incrementándose con posterioridad.

Es importante señalar que obviamente existen discrepancias entre las cantidades debidas pero deben constatarse las debidas hasta el escrito de acusación , no las posteriores, aunque la Tesorería haya pretendido incluirlas en su calificación definitiva.

Completando los argumentos que hemos dado para entender la existencia del delito enjuiciado, al margen de los que hemos dado relativos al elemento objetivo y subjetivo del mismo, advertimos que la creación de sucesivas empresas se hace después de la creación de la primera y la forma en que se hace indica la intencionalidad de defraudar. En ningún caso se intentó regularizar el pago de las cuotas con la seguridad social.

CUARTO.- Son autores de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial Alonso y a Rosalia por su participación voluntaria, libre y directa en los hechos declarados probados. El artículo 28 del Código Penal define al autor de un hecho delictivo como aquel que realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento , habiendo explicitado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción o dominio del hecho; o sea, la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideación criminal ( sentencias 1427/1999, de 8 de octubre y 1479/1999, de 19 de octubre ) , o en otras palabras autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción y quien tiene el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal ( sentencia 19/2000, de 17 de enero ) . En el caso resulta patente, con fundamento en la prueba practicada que son ambos los autores de los hechos declarados probados, en tanto en todo momento tuvieron el dominio de los mismos. El tribunal no puede llegar a otra conclusión pues los testigos aseguran que ambos llevaban la administración de los restaurantes tanto el hombre como la mujer que daban órdenes en las empresas de referencia, lo que significa que tal circunstancia incide en el dominio del hecho delictivo.

4.3.- Los parámetros jurisprudenciales citados en los apartados anteriores sustentan la desestimación del motivo.

En el presente caso, desde luego que la Sentencia cumple, sobradamente, el deber de motivación que le es exigible.

Nos encontramos ante un pronunciamiento condenatorio donde la motivación del tribunal, que extensamente hemos reproducido ut supra, pondera los hechos objeto de la acusación y la prueba relacionada con los mismos, donde de manera motivada en derecho, llega a una conclusión, cuyo camino intelectivo dista un largo trecho de la calificación de arbitrariedad que afirman los recurrentes, bastando examinar su detalle y la transparencia del proceso deductivo que conduce desde su génesis en los "facti" hasta su desembocadura en el fallo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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