Sentencia Penal 45/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 64/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- ?La sentencia de instancia absuelve a los acusados, la sociedad mercantil Jara Mantenimientos, S.L. (en lo sucesivo, la sociedad Jara) y a su administrador, el Sr. Prudencio, del delito contra la Seguridad Social del art. 307 bis CP, del que venía siendo acusado por la Tesorerìa General de la Seguridad Social (TGSS), como acusación particular, pero no por la representaciòn del Ministerio Fiscal, que en trámite de conclusiones instó el sobreseimiento de la causa penal.

Para ello, estima que no hay maquinación fraudulenta alguna vinculada en la actividad empresarial que pueda relacionarse con la deuda por impago de cuotas de Seguridad Social, que asciende a 96.103 euros, cantidad superior al umbral legal del citado precepto, que es de 50.000 euros.

Al efecto, puede resumirse la maniobra empresarial (desde la perspectiva de la acusación particular de la TGSS) en el hecho de que la sociedad empresarial deudora (Jara) guarda intensos vínculos con otra (Aletijo, S.L.), especialmente por cuanto comparten administrador (el también acusado Sr. Prudencio) y la segunda participa en el capital social de la primera.

Disconforme, recurre en apelacion ante esta Sala, la representaciòn letrada de la TGSS, siendo de destacar la postura procesal adoptada por el Ministerio Fiscal, que, como antes se vió, ni siquiera acusó y, acorde con tal posiciòn (o incluso yendo más allá) no sólo no se mantiene pasivo o neutro, ante el recurso de apelacion, sino que expresamente lo impugna. Esta postura (activa en pro de la absolución, en la instancia y en el recurso) revela cierta debilidad de la acusaciòn de la TGSS, pese a lo cual es de destacar su esfuerzo en pro de los intereses pùblicos que representa, ya que, aunque la calificacion procesal de su posicion en el proceso penal es la de acusacion particular, en la realidad material no lo es, toda vez que defiende intereses públicos.

El recurso se articula con adecuada técnica procesal, toda vez que se articula en motivos, conforme con la estructura del recurso de apelación penal, diseñada por el art. 790.2 LECr. (y 846 bis c en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado), con el mismo esquema que el recurso de suplicacion laboral (art. 193 LJS) que es el natural entorno jurisdiccional en el que actùa la TGSS; tales motivos son de nulidad, de revisión fàctica y de censura jurídica, si bien con ròtulos distintos, pero con igual contenido. La única precisiòn que cabe hacer al recurso es la de la omisiòn de cita de ese precepto ( art. 790.2 LECr.).

SEGUNDO.- Asuntos similares al presente han sido abordados por esta Sala, en fechas recientes (Sentencias de 16-2, 18 y 24-3-22, en las cuales se ha efectuado un análisis del tipo delictivo que describe el art. 307 bis, en relación con el art. 307, ambos CP.

En la segunda de ellas (de signo confirmatorio-condenatorio, pero con rebaja de pena, para dos de los acusados y de signo revocatorio-absolutorio para la tercera persona acusada, se razonó lo siguiente, en relacion al tipo penal de los arts. 307 y 307 bis CP, con cita de la anterior Sentencia de 26-2-21:

"Efectivamente, no está criminalizado el impago de cuotas de Seguridad Social (aun, naturalmente, superando el umbral cuantitativo de 50.000 euros en el tipo básico del art. 307 y 120.000 en el subtipo agravado, que perfilan el elemento objetivo del delito), sino que es necesario colmar ese elemento objetivo con una acción de "defraudación", acción que supone un "plus". Y, así la STS de 19-11-18, indica que "Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.... Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso."

El análisis de esta figura delictiva se encuentra perfectamente efectuado en la Sentencia, que con precisión académica, recuerda el contenido de los arts. 307 y 307 bis apartados 1 a, 2 y 3 , del C.P., en su redacción en vigor desde el 17 de enero de 2013.

Indica el art. 307 que "el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

En su examen del delito referido, la SAP Valladolid de 14 de octubre de 2019 explica que "la protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno.

De ahí que la Constitución Española considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que: "Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo".

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

Por su parte, la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

Con independencia del análisis de la acción típica (que la analizaremos más adelante, dado que es la clave de lo que se discute en este procedimiento), el legislador también incluye en el precepto una condición objetiva de punibilidad. Ello se debe a que el legislador sigue considerando, por razones de política criminal, que la defraudación a la Seguridad Social, al igual que sucede en materia tributaria, solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supere unas determinadas barreras cuantitativas que, en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (antes citada) se señalan en un importe superior a los 50.000 euros; durante cuatro años naturales, frente a la cifra de 120.000 euros ; en un único año natural, que se contemplaba en la redacción anterior a la citada reforma.

Este dato es relevante en esta causa, pues la acusación particular sostenida por la TGSS acusa del subtipo agravado del artículo 307 bis, apartado a) del Código Penal, relativo a que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 120.000 euros, pero como hemos reflejado en el relato de hechos probados, una parte de las cotizaciones defraudadas, concretamente las relativas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se corresponde con periodos anteriores a la normativa actual, sin que se hayan discriminado periodos de tiempo anteriores y posteriores a la reforma legal antes reflejada, lo cual nos conduce a que resulta de aplicación el tipo básico del artículo 307 del Código Penal, por haber defraudado cuotas de la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros....de esta manera llegamos a la cuestión relativa a la acción típica, la cual consiste en la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, en la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y disfrute indebido de deducciones.

Por lo que aquí nos interesa, es de analizar la primera de ellas, la elusión del pago de las cuotas.

Esta primera modalidad de la conducta típica se constituye sobre el núcleo de lo que se entiende por "elusión".

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar.

Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos ".

A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

El primero de los criterios es sostenido en la STS nº 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , al entender que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión, por lo que esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua.

El segundo de los criterios es el sostenido en la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre de 2004 . Dice la citada STS: "Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307.

Utiliza el verbo eludir. Aquí habla de defraudación "para eludir" el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar "eludiendo el pago de tributos". Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio". En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín "defraudare" que a su vez procede de "fraus, fraudis" que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho". 2) "Eludir o burlar el pago de los impuestos".

Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social" .

El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar.

Entendemos que este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017 , y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco).

En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015, relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice -por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su sentencia que "La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48),...; el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma.....dice:

El concepto de "fraude" se define en el artículo 1 del Convenio PIF como "cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta".

Por lo tanto, concluye aquí esta Sala, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Si, siguiendo a la atinada Sentencia de instancia se acude a la doctrina de rango jurisprudencial, es de citar la STS 657/2017, de 5 de octubre de 2017, que establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto. Así esta Sentencia indica los siguientes modos o ejemplos de actos defraudatorios:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y ala sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Como conclusión, hay que compartir con la apelante que el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", en los términos concretos que la última transcrita (la de 5-10-17) precisa, en particular la acción de trasvase de trabajadores (apartado a), diversificación artificial de actividades entre empresas controladas por los mismos socios (apartado b), confusión patrimonial (apartado c) y sucesión de empresas (apartado c, que se debe entender en los términos del art. 44 del ET)".

TERCERO.- Como se vè, la clave en estas causas penales reside en la concurrencia (o no) del segundo de los elementos objetivos del delito (el primero, la cuantía de la deuda, no ofrece dificultades, al menos en estos casos vistos) que es la calificación de fraudulentas de las operaciones (o "maniobras", si se le quiere dar un matiz peyorativo) empresariales en su actividad generadora de la deuda; esta cuestiòn resulta de difícil calificación, dado el dinamismo de la gestiòn empresarial en general y de la gestiòn laboral, dada su complejidad y la variedad de mecanismos legales de los que dispone la empresa en la amplia, variable y compleja normativa laboral y de Seguridad Social, tanto en su actividad ordinaria como, especialmente, cuando se enfrenta a una situación de crisis, coyuntural o estructural, tan normal en la dinámica empresarial; ello requiere un examen atento de la actuación patronal en el tiempo que se genera la deuda y su estudio proyectando en ella la normativa laboral, que, en general, es lo que ocurre con el abordaje desde la perspectiva del Derecho Penal de todos los tipos penales en blanco, en particular aquellos en los que se ha de aplicar una normativa en principio alejada del mundo penal clásico, especialmente el administrativo (y muy particularmente, el urbanístico, vid. Sentencia de esta Sala de 9-1-22, rec, nº 72/22), el tributario y el laboral-Seguridad Social, que es el caso de autos.

A.- El motivo inicial del recurso de la TGSS denuncia error en la apreciación de la prueba (motivo de revisiòn fàctica) en el que señala cuatro apartados (pero siendo similares los dos últimos se agrupan en tres) que se corresponden con los correspondientes errores (segùn la recurrente) en los aspectos fàcticos claves que manifiestan los manejos empresariales que pueden calificarse de fraudulentos.

1.- El primero atañe a la despatrimonializaciòn de la empresa societaria, amparàndose en una probanza documental, concretamente en las certificaciones de los Registros Mercantil y de la Propiedad, que evidencian, éste, la titularidad de dos inmuebles por parte de la sociedad que puede calificarse de solvente (Alejigo, S.L.), en contraste con la ausencia de titularidades de inmuebles por parte de la empresa deudora (Jara), más la indiscutida participacion social de la sociedad solvente en la insolvente, junto con otros factores que resalta la recurrente, ya más discutibles como son el escaso capital social de Jara Mantenimientos, S.L. y algun otro detalle de relevancia, como la similitud de objeto social y el trasvase de trabajadores de una a la otra.

Estos factores de identidad son los resaltados por la recurrente, en especial el de la insolvencia y la identidad de direccion efectiva (administrador comùn, el también acusado Sr. Prudencio) y debe la Sala indicar que, desde luego, hay varios de indiscutible concurrencia, como éste de la identidad de administrador social y de domicilio social, así como la participacion en el capital social de Jara Mantenimientos, S.L. por parte de la solvente Aletigo, S.L..

Sin embargo, tanto en la Sentencia como en el recurso, se difuminan los otros factores que podrian conducir a la conocida maniobra fraudulenta de desplazar toda la actividad empresarial rentable, de la empresa deudora insolvente a la empresa solvente, dejando "caer" a la primera, dejando impagada la deuda de cuotas de Seguridad Social (caso de la Sentencia de esta Sala de 18-3-22, condenatoria, si bien con las rebajas de penas antes indicadas).

En relación con esta despatrimonializacion, las alegaciones de la recurrente obvian otros hechos probados, que no han sido discutidos y que se recogen, como tales, en la sentencia de la Audiencia Provincial, como son que la mercantil Alejigo, S.L. inició sus operaciones el 27-5-2010, mientras que Jara Mantenimientos, S.L. lo hizo el 18-12-2012, esto es, prácticamente dos años y medio después. Además, se evidencia, de los mismos certificados registrales, que las titularidades que apunta la TGSS ya obraban en el patrimonio de Alejigo, S.L. al tiempo del inicio de sus operaciones, con lo que no cabe, por imposible, tildar de despatrimonialización a una actuación -la aportación de los inmuebles a la mercantil- que se materializa dos años y medio antes de la creación jurídica de la segunda entidad, a la que, supuestamente y en el argumentario contrario, se entiende despatrimonializada. La diferencia en el capital social tampoco se revela como un elemento trascendente para lo que aquí nos ocupa, sino consecuencia de lo ya dicho, esto es, que Alejigo, S.L. cuenta con el capital social que cuenta porque ese es el contravalor de los bienes inmuebles que se aportaron a la misma al tiempo de su constitución, mientras que Jara Mantenimientos, S.L., al no constituirse su capital, al tiempo de su creación, con aportación de bienes, sino, exclusivamente, con el desembolso en metálico del capital mínimo.

Igualmente se señala por la TGSS, analizando este apartado relativo a los certificados registrales, que "la combinación de cuantos datos se han expuesto nos lleva a perfilar la imagen de una empresa pequeña totalmente controlada por otra muy superior, que no cuenta siquiera con la autonomía patrimonial mínima y desde luego se haya sujeta a la dirección de la primera". Como bien contraargumenta la impugnante, tal afirmación se deduce omitiendo un dato, antes apuntado, cual es que primero se crea Alejigo, S.L. y luego Jara Mantenimiento, S.L., así como que, entre la creación de ambas empresas median dos años y medio, desfase temporal que no permite afirmar la existencia, en la creación de ambas mercantiles, de una estrategia dirigida a defraudar a la Seguridad Social.

Y como se indica en el escrito impugnatorio, hay otro dato, cual es que cuando se crea Jara Mantenimiento, S.L. (18-12-2012) la mercantil Alejigo, S.L., que ya tenía una vida mercantil de dos años y medio, con trabajadores por cuenta ajena a su cargo durante dicho periodo, no mantenía deuda alguna con la Seguridad Social, con lo que falla la premisa de partida que justificaría la estrategia afirmada. A ello se suma el hecho de que la deuda de Jara Mantenimiento, S.L. se produce de manera súbita, producto de una actuación de la Inspección de Trabajo de fecha 24-4-2014, en virtud de la cual se acaba dando de alta de oficio a tres trabajadores, que hasta ese momento prestaban servicios para la misma pero en la condición de trabajadores autónomos, procediendo, acto seguido, al darlos de alta de oficio como trabajadores por cuenta ajena, a liquidar las cotizaciones a la seguridad social por los mismos, con efecto retroactivo y para los períodos 2013 y 2014, que son los ejercicios en los que se genera el principal de la deuda reclamada y con los que la TGSS da por concurrente el elemento objetivo del tipo (en el año 2013 el importe ascendió a 47.425,23 euros de los cuales 35.959,72 fueron por principal? 3.096,18 euros, por intereses de demora y 8.369,28 euros, por recargos? en el 2014 generó una deuda de 47.986,30 euros de los cuales 33.959,72 euros fueron por principal, 3.749,10 euros, por intereses de demora y 10.277,48, por recargos), en definitiva, que la crisis se debió a un acontecimiento inesperado, la inspeccion de trabajo que levantó acta con los importes de liquidaciones de cuotas atrasadas, recargos y sanciòn, por la detección de trabajadores autònomos que los declaró trabajadores ordinarios.

2.- El segundo apartado se refiere a la actividad, que califica la TGSS como igual en ambas sociedades empresarias, basándose en los documentos consistentes en los modelos 347 (alta en epìgrafes fiscales, lo que determina la actividad efectiva de las sociedades, más reducida de la que, con amplitud, determinan los estatutos sociales en el objeto de las mercantiles), modelos que figuran en la documentacion, proveniente de la Agencia Tributaria.

Como bien indica la empresa societaria apelada, en su escrito de impugnación del recurso, no se sostiene la afirmaciòn de la apelante segùn la cual la deudora Jara, S.L. nunca generó beneficios y Alejigo, S.L. si, así como que cuando Jara Mantenimientos, S.L. causa baja los beneficios de Alejigo, S.L. decrecen. Empezando por esto último, la afirmación del supuesto decrecimiento viene determinada por la constatación de que en año 2013 los ingresos de Alejigo, antes de impuestos, ascienden a 27.725,25 €, en el año 2014 a 71.105,85 € y en el año 2015 a 62.769,45 €, circunscribiendo el decrecimiento a la comparativa entre 2014 y 2015, año, este último, en que se facturan 8.336,40 € menos que en 2014, cifra que es insignificante, para lo que aquí nos ocupa, pues facturar un 11,32% menos en un ejercicio contable con respecto al anterior no es merma sustancial alguna y puede ser explicada, simple y llanamente, como alega la apelada, por circunstancias del mercado.

Analizando estos modelos 347, la TGSS afirma, en su recurso, que su contenido permite constatar que "el evidente hermanamiento en la facturación de ambas empresas es consecuencia directa de su identidad unitaria en el tráfico económico, beneficiándose la empresa matriz, Alejigo, de la ejecución de ciertos proyectos por parte de Jara, sin que la deuda con la Seguridad Social o las pérdidas globales que ésta última acumuló durante su funcionamiento repercutiesen negativamente sobre aquella, protegida del alcance de acreedores y de mi propia representada por el velo de su personalidad jurídica."

Sin embargo, esta identidad de actividad no se ajusta a la realidad de los datos que afloran de los referidos modelos tributarios,como, con acierto, señala la Audiencia Provincial en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que viene a indicar que "Igualmente los datos suministrados por la Agencia Tributaria y Administración de la Seguridad Social, obrantes a los folios 85 y siguientes, avalan la versión del acusado que las actividades o servicios que prestaba Jara eran diferentes de Alejigo, tanto por los epígrafes en los que cada una de ella se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas - limpieza de edificios, alquiler de bienes inmuebles, actividades de construcción en el caso de Alejigo y fabricación de estructuras metálicas, Jara- como por los clientes que figuran en los modelos 347 que tienen por objeto manifestar a la Agencia Tributaria las operaciones comerciales de más de 3005,06 euros efectuadas por el declarante. De estos modelos resulta que, salvo algún proveedor, Plásticos Galvaniz y algún cliente, como Comunidad de Propietarios Camila y Coral. que son comunes, el resto son diferentes, figurando una única operación entre ambas entidades por importe de 18.801,21 euros en las que la que Alejigo presta servicio o vende a Jara." Por todo ello, concluye esta parte, al igual que lo hizo la Audiencia en la sentencia apelada, que los modelos 347, su contenido, no solo no sirven como prueba de cargo, sino que su tenor viene a constituir, realmente, prueba de descargo, no avalando la concurrencia de estrategia alguna, ni interconexión sustancial entre las empresas, no al menos para configurar la base fáctica del tipo penal."

3.- Trasvase de trabajadores de la sociedad insolvente, Jara, a la matriz, la entidad mercantil solvente, Alejigo.

En relación a este trasvase de trabajadores, se indica que son sólo tres, (numero reducido que no tiene mayor relevancia por su propio número), lo fueron de forma directa, sin solución de continuidad, mientras que otros dos se incorporaron a la empresa, ciertamente, pero pasado un tiempo, discontinuidad temporal ésta que aleja el fraude alegado.

En todo caso, este trasvase serìa un dato insuficiente para detectar fraude con dimensiòn penal, aunque puede que lo fuera extramuros, con efectos puramente laborales, cual sería la situación prevista en el art. 44 ET, con el efecto subrogatorio de las obligaciones que impone tal precepto.

Igualmente, las circunstancias ya vistas (capital social de una mercantil en la otra, identidad de administrador social, identidad de domicilio y el citado trasvase parcial de trabajadores podrìan, eventualmente, constituir otra actuacion patronal elusiva de obligaciones, pero, de nuevo, ceñida al ámbito laboral, concretamente constituyendo lo que la doctrina laboral denomina grupo de empresas ( SSTS, IV, de 18-5-98 o 13-5-90), pero sin llegar a calificarse de fraudulenta tal actuación empresarial, desde la perspectiva criminal, que requiere algo más.

Por tanto, queda desestimado el motivo de revisiòn fáctica.

B.- El segundo motivo, de censura jurìdica, ( art. 790.2 LECr.) no atribuye (como debiera en estricta tècnica procesal) a la Sentencia infraccion de normativa penal sustantiva ni jurisprudencial (a salvo de la cita de la Sentencia de 30-6-10, de la AP Badajoz, que, obviamente, no constituye doctrina de rango jurisprudencial ordinaria ni constitucional), sino que se dedica a insistir en los argumentos en pro de la calificacion de fraude en base a los elementos facticos ya indicados antes.

Calificados éstos por esta Sala, anteriormente (párrafo penúltimo del precedente Apartado 1) de insuficientes para erigirse en un fraude, no hay, en la Sentencia, ninguna desviacion en la declaracion de inexistencia de responsabilidad penal al no colmarse (si se quiere, por poco) los elementos constitutivos del delito de los arts. 307 y 307 bis CP, concretamente el elemento objetivo de la maniobra o conducta fraudulenta por parte de los acusados, conforme se razonó al describir el tipo delictivo en el Fundamento Jurídico II anterior.

En síntesis, el fracaso del motivo revisorio arrastra el del presente motivo de infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico, lo que conduce a la desestimacion del recurso con confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme al criterio general de esta Sala y en aplicación del art. 123 CP, no ha lugar a condena en costas.