Sentencia Penal 37/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 51/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación de los condenados don Santiago y don Sabino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 108/2021, en la cual resultaron condenados como autores responsables de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cada uno de ellos a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias.

Considerando la misma no ajustada a derecho, impugnando los hechos y fundamentos de derecho y el fallo de la meritada resolución, denuncian, al amparo de los arts. 803 (equivocadamente pues este artículo hace referencia a la apelación de sentencias de los Juzgados de lo Penal) y 790 y ss, todos de la LECrim., los siguientes motivos:

Primero.- Error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Falta de motivación y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Cuarto.- Falta de proporcionalidad de la pena.

En cuanto al SUPLICO del recurso,en él se interesa, por un lado, la absolución, y por otro y de forma subsidiaria, dos alternativas:

Una: La reducción de la pena privativa de libertad imponiéndoseles la de 2 años y 1 día.

Dos: "Subsidiariamente en caso de desestimación de las anteriores pretensiones, se absuelva a D. Celestino de los delitos de robo y lesiones, y se condene a D. Sabino, y D. Santiago como autores de un delito de agresión sexual tipificado en los arts. 178.1 y 180.1 imponiendo una pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses junto con las consecuencias accesorias que se estimen oportunas".

Entendemos que se trata de un error de copia de otro recurso en el cual al parecer se encuentran implicados los hoy también condenados y también al parecer por los mismos delitos por los que han sido juzgados, es decir, agresión sexual.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, alegan los recurrentes el error en la valoración de la prueba, relatando, sucintamente, confusión en la identificación del Sr. Santiago por parte de la víctima, pues la agredida manifestó que los acusados eran nuevos en el Centro, lo cual no es correcto por cuanto que el único nuevo era Sabino; que en el lugar en el que ocurrieron los hechos había alrededor de 15 o 20 personas; que la víctima dijo haber visto a los acusados antes de que se apagara la luz, por lo que pudieron ser otras personas del Centro las que llevaran a cabo tales hechos, una vez que se apagó la luz.

2.1.- Cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia, los parámetros de la revisión del recurso de apelación son los siguientes. El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, entrando en el análisis de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005,rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

?2.2.- En el caso que nos ocupa, ningún error se aprecia en la prueba que el Tribunal sentenciador ha fundamentado su condena, y a fin de apreciar la inexistencia de tal denunciado error, se hace necesario traer a esta segunda instancia la atinada y certera resolución combatida en donde no se aprecia error alguno, salvo el criterio discrepante de la parte recurrente:

Tercero: Pasando al análisis de la prueba practicada, comencemos por la valoración del testimonio de la víctima. En cuanto a la valoración del testimonio de la víctima, tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06, 5-1-07, 10-7-07 ó 15-10-07, entre otras muchas, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00-, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05-. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr.) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de las víctimas debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004 de 4 de marzo, entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de la víctima y, desde luego, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad en el testimonio de la perjudicada, en lo esencial, pues no se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. Víctima y acusados no se conocían, se conocieron ese día que era el primero en que los acusados estaban en ese centro, los acusados cogían las manos de la perjudicada como para saludar, ella las retiraba y se las volvían a coger. No existe el más mínimo motivo para ni siquiera sospechar que mienta la perjudicada, ningún hecho explica la agresión realizada. No hay motivo para dudar de su testimonio que la Sala ha creído sin objeción alguna.

2º) Verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Por un lado tenemos el testimonio de la víctima que como veremos, en todo momento ha realizado un relato coherente, sin fisuras, creíble. Ese relato, es corroborado por la prueba pericial forense, como veremos a continuación:

* En primer lugar, la perjudicada relató en el juicio que "Era la hora de la cena, empezó habitación por habitación para decirles que era la hora de la cena, los dos menores le cogieron las manos, se las agarraban como muestra de saludo, ella le soltaba las manos, se las volvían a agarrar y alguien bajo la palanca de la luz y los dos me agarraron fuerte de los hombros y uno le tocaba, uno me agarraba mientras otro te tocaba". No tiene ninguna duda, pues "eran las únicas personas con las que estaba hablando, las otras estaban en sus habitaciones", los hechos ocurrieron en la entrada de la habitación, "en un pasillo". La mera lectura de sus declaraciones pone de manifiesto su absoluta coherencia en su relato que lo hace creíble.

* En segundo lugar, el informe médico refiere que cuando fue atendida en el centro de salud, se hace constar que "no presenta lesiones físicas, pero sí se observa muy llorosa y refiere que no duermo, tiene temor/miedo". En el acto del juicio manifestó que no estaba bien, no dormía, no comía, hace pausas con voz entrecortaba, añade "perdí peso y mi doctora me derivó al psiquiatra", toma fármacos, llora, tiene depresión y ansiedad. No insistimos más en los hechos, pues la propia defensa no los cuestiona, no duda de su existencia, lo que mantiene es que no fueron sus defendidos, sobre lo que luego, en el fundamento siguiente volveremos.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración de la menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. La incriminación se ha prolongado en el tiempo, ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones (al contrario, como veremos, de los testigos). No han existido variaciones que mermen credibilidad a su testimonio que siempre ha sido el mismo.

Quinto: Del expresado delito son responsables en concepto de autores los procesados Santiago y Sabino, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal). No hay duda de la autoría de los acusados del delito que les imputa el Ministerio Fiscal, al afirmar la víctima que eran los únicos con los que estaba hablando y que los demás estaban en sus habitaciones. Además los procesados fueron reconocidos en rueda practicada en el juzgado de instrucción y cuyo resultado obra al folio 82 de las actuaciones, reconociendo a los dos procesados como los denunciados y que fueron los que le tocaron sus partes. Los procesados niegan los hechos, niegan haber coincidido con la víctima, niegan incluso conocerla, afirman estar en un sitio distinto de donde ocurrieron los hechos. Sabino dice que "No estaba ahí y no tiene nada que ver con eso", se le pregunta si se apagó en un momento dado la luz y responde "El centro tiene tres partes y se apagó en una parte y él no residía en esa parte". En parecidos términos se pronuncia Santiago: "No estaba en la zona que se fue la luz", "No conoce a la cuidadora, no se acercó a ella". Estos testimonios de los acusados evidentemente contrarían el testimonio de la perjudicada, pero no solo son contrarios a lo dicho por la víctima, sino también por un testigo, que en el acto del juicio se retractó sin motivo de su declaración anterior, una vez puesta de manifiesto la contradicción por el Ministerio Fiscal. Así, el testigo Horacio (con el mismo nombre que un procesado, pero sin tener nada que ver, ni ser familiar de este) en su declaración judicial (folio 148 vuelto) dijo que "cuando se encendió la luz solo quedaban allí los ahora denunciados", en tanto que en el juicio dijo que los procesados no estaban con la chica. Pero esta no fue la única contradicción en que incurrió, pues en su declaración dijo que "el dicente estaba en el baño al lado de donde ocurrieron los hechos y vio lo que ocurrió", en tanto que en el acto del juicio dijo que estaba en la habitación, encima de la cama con el teléfono. Es decir, que se desdice con el ánimo de favorecer a los procesados, sin duda.

En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que los acusados agredieron sexualmente a la perjudicada y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

2.3.- ? La sentencia de instancia contó con la prueba que se recoge en el apartado anterior, practicada en el plenario conforme a los principios de oralidad, publicidad y contradicción, sin que la parte apelante pusiera tacha alguna respecto de la misma.

Asi mismo la sentencia recurrida recoge la prueba de cargo y la prueba de descargo, rechazando la versión exculpatoria de los menores, la cual quiso ser adverada mediante prueba testifical rechazándose los argumentos dados por el Tribunal de instancia al observarse serias y graves contradicciones en las declaraciones prestadas por los dos testigos que depusieron en la vista del juicio oral.

Ello nos lleva a, siguiendo la doctrina expuesta al inicio de este Fundamento, rechazar la argumentación errónea defendida por la parte apelante, pues:

No es cierto que la denunciante confundiera a los denunciados, muy al contrario doña Olga no solo los identificó sin lugar a dudas en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de instrucción, ratificándose expresamente en su declaración ante el plenario, sino que además en dicha declaración afirmó que ese día ellos eran nuevos en ese centro (Centro DIRECCION000) y que al primero que vio fue a Santiago, que llevaba brakets en los dientes y que luego subió y vio Sabino que le dijo que era nuevo y que quería hablar con su familia, explicándosele por otra persona cuales eran las normas del centro respecto de las llamadas, que eran hasta las 6 de la tarde; que como era su primer día en ese centro por esto no tenían su móvil personal.

Es decir, la Sra. Olga no tenía duda alguna acerca de la identificación de las personas, dos, que la agredieron, primero cogiéndola por las manos y luego tocándole los pechos y la vagina por encima de la ropa.

Por cuanto atañe a la afirmación de que en el lugar en el que ocurrieron los hechos había alrededor de 15 o 20 personas, ninguna contradicción se aprecia ya que al afirmación responde a las personas que se encontraban dentro de las habitaciones al momento de avisarles Olga que debían bajar a cenar. Diferente es que la agresión, como expuso la declarante y víctima, se llevó a cabo en el pasillo, en el cual sólo y únicamente se encontraban los recurrentes.

Por cuanto se refiere a los testigos, que según afirma la parte apelante, corroboran la declaración de los procesados, en las declaraciones testificales son de apreciar serias contradicciones:

Por una lado, el primer testigo, Horacio se desdijo de toda su declaración anterior prestada ante el Juzgado de instrucción, pues mientras que en su primera declaración manifestó que cuando vino la luz las únicas personas que vio que estaban con Olga eran los dos acusados, en el juicio oral cambió su versión manifestando que ahí no había pasado nada (grabación hora 10:52) y que los dos chicos no estaban con Olga. Igualmente cambió su versión por cuanto que en el Juzgado de instrucción manifestó que cuando ocurrieron los hechos él estaba en el baño, para en el plenario afirmar que cuando ocurrieron los hechos él estaba en la litera, acostado y con el móvil. Así mismo manifestó que en la habitación habían 6 personas (hora 11:04) y en ella estaban los dos inculpados.

Por su parte, el segundo testigo, testigo de la Defensa, sin embargo afirmó que en la habitación había solo 4 personas, y que entre esas 4 personas estaban los denunciados, es decir, que estaban los dos, él y uno mas (hora 11:07), negando los hechos, añadiendo que habían 4 o 5 habitaciones en dicha planta, y que en cada habitación hay 4 personas (hora 11:10 de la grabación).

Estas versiones no solo contradictorias sino cambiantes impiden tener por ciertos los testimonios de los testigos citados, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba practicada, la cual se sustenta en la libre valoración de la prueba que el Tribunal de instancia lleva a cabo de forma conjunta con toda la practicada en el plenario.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados por la representación de los apelantes denuncia la falta de motivación y la vulneración de la presunción de inocencia.

En cuanto a la falta de motivación el citado escrito recoge: De la prueba practicada no aparece ningún elemento que lleve a considerar probado que el Sr. Celestino actuó con previo acuerdo con el resto de acusados, ni que tampoco la fuerza ejercida tuviese como finalidad la de despojar de sus pertenencias a los perjudicados.?

Entendemos que se trata de un error de copia de otro recurso, pues ningún delito de apropiación se dilucida en estas actuaciones, como ya hemos precisado en el Fundamento Primero, y tampoco el Sr. Celestino se encuentra entre los procesados.

Y, dado que ninguna alegación se lleva a cabo respecto de la falta de motivación, entendemos igualmente que no iba referida a este recurso de apelación, por lo que no se efectúa respuesta alguna a la falta de motivación que rotula este segundo motivo de recurso.

Y, en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, la parte apelante efectúa las mismas alegaciones que en el apartado anterior denunciando el error en la valoración de la prueba.

3.1.- Por cuanto se refiere a la presunción de inocencia, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por su parte, el TS en sentencia 254/2019, de 21 de mayo recoge que la verificacion acerca de la prueba de cargo obtenida por el Tribunal sentenciador ha de referirse a estos tres puntos: "1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia".

3.2.- Este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en verificar la existencia de dicha prueba de cargo consistente fundamentalmente en la declaración de la víctima, la cual ha declarado sin asomo de duda la agresión sufrida, declaración que es suficidente y bastante para dar por acreditado los hechos pues ha sido sometida al <> que recoge de forma pacífica la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

Así se ha observado la inexistencia de incredibilidad subjetiva, pues ni siquiera la parte apelante en este segundo motivo de recurso denuncia la existencia de móvil espureo alguno entre los procesados y la denunciante, ya que de la prueba practicada se desprende que la víctima y los encausados se conocieron el día de los hechos, como igualmente se desprende del contenido de la conversación que mantuvieron éstos con Olga, en la cual éstos le hacía preguntas personales.

En cuanto a la verosimilitud, el relato de la víctima resultó coherente, fundado, sin ambigüedades, fisuras, ni vacilaciones, relatando, no sin un elevado grado de dificultad emocional, patente en la audición de la grabación (pues visualmente es imposible la apreciación de gestos o emociones, viéndose solo sus movimientos), los hechos tal y como ocurrieron, hechos que también fueron relatados por la Sra. Olga y que recoge el examen médico cuando ésta tuvo que acudir al Centro de Salud como consecuencia de la afectación psicológica que la agresión sexual padecida le había producido y que dio lugar a la pautación de un tratamiento (folios 101 a 105), así como al informe médico forense, (folios 125 a 126) debidamente adverado en el plenario por las Dras. Verónica y Visitacion. La propia declarante en el plenario manifestó las consecuencias psicológicas de tal agresión y el tratamiento médico y psicológico que ha debido llevar como consecuencia de los hechos denunciados.

Y, a sensu contrario, las declaraciones cambiantes y contradictorias de los dos testigos que acudieron al plenario a deponer acerca de los hechos enjuiciados, declaraciones que al resultar de tal tenor dan lugar a hacer mas creíble la declaración de la víctima.

Finalmente, la víctima ha sido persistente y constante respecto de los hechos sufridos en todas las declaraciones que ha prestado, ya sea en su denuncia ante la Policia Nacional de Maspalomas, ante el Juzgado de instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana y ante el plenario. En todas sus declaraciones la Sra. Olga ha relatado los hechos sin fisuras en los mismos, afirmando reiteradamente que el día 12 de mayo cuando se encontraba trabajando en la planta uno del centro DIRECCION000 ordenando a los menores para que fueran a cenar, los dos acusados se le acercaron y empezaron a hacerle preguntas tales como si tenía novio y que cuantos años tenia; que mientras le cogían las manos a lo que ella se negó intentando soltarse pero los encausados seguían agrarrandola y reteniendola impidiéndole que se moviera del lugar; que esto ocurrió en el pasillo; que en un determinado momento se apagaron las luces y que los dos mismos chicos la agarraron por los hombros para inmovilizarla y comenzaron a tocarle el pecho y la vagina con sus manos; que está completamente segura que eran estos dos chicos a los cuales identificó, que se quedó con sus caras y en como iban vestidos porque fueron los últimos que entraron en el centro y porque la declarante se estaba presentado; que igualmente los identificó mediante fichas y fotos y que también los reconoció posteriormente en el comedor; que los procesados eran los únicos que estaban con ella en ese momento, estando el resto de los chicos en las habitaciones; que esto se lo contó a un compañero de trabajo y luego a su jefa; que se ratifica en la identificación que realizó en la rueda de reconocimiento.

3.3.- La prueba practicada en el plenario permite asentar la condena en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, con suficiencia incriminatoria racionalmente apreciada por la Sala a quo y sin déficit de motivación o incoherencia interna razonada en la resolución recurrida, por lo que la estimación de toda ella da lugar a la quiebra del derecho a la presunción de inocencia, desestimándose el motivo.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en cuanto que infringe, según expone la parte recurrente, el art. 180.1 del CP en relación con el art. 178.1 del mismo cuerpo legal. De igual modo, y a tenor de lo que recoge la Ley 10/2022, la pena a imponer sería la de prisión 1 a 4 años, interesando en consecuencia la imposición de la pena de 2 años y 1 dia.

En apartado diferente alega, como último motivo de recurso y de forma subsidiaria, la falta de proporcionalidad de la pena, la cual considera desproporcionada a tenor de la escasa gravedad de los hechos enjuiciados, ya que éstos consistieron, a su entender, en leves tocamientos, por lo que a tenor del art 25.1 y 66.6, todos del CP, interesa la imposicion de la pena ya citada.

4.1.- En cuanto a la infracción de ley, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

Primero: Probado y así se declara que sobre las 22:15 horas del día 12 de de mayo de 2021, en una de las habitaciones del centro de menores en que pernoctaban, llamado DIRECCION000, sito la C/ DIRECCION001, del término municipal y partido judicial de DIRECCION002, cuando la auxiliar técnico del centro, Olga, iba avisando habitación por habitación que era la hora de la cena, los dos procesados Santiago y Sabino le cogieron las manos como muestra de saludo, le preguntaban cómo se llamaba y si tenía novio, ella se soltaba las manos, se las volvían a agarrar y le seguían haciendo preguntas, hasta que alguien bajó la palanca de a luz, y en ese momento, de forma conjunta y con claro propósito libidinoso, agarraron fuertemente a Olga, impidiendo que esta se moviera, y le tocaron reiteradamente los pechos y la vagina por encima de la ropa. Finalmente, esta pudo escapar, escuchando como se reían.

(...).

4.3.- A la vista del contenido de los Hechos Probados, el presente motivo ha de decaer.

Los art. 178 y 180.1 del CP recogen una pena de privación de libertad para el delito de agresión sexual en el que haya mediado violencia o intimidación, como sucede en las presentes actuaciones y así viene expresamente recogido en los Hechos Probados, y en el que además hubiera sido cometido por dos o mas personas, como también ocurre en el presente caso lo cual también consta en los Hechos Probados a los que nos hemos de ceñir cuando el motivo de apelación se sustenta, como es el caso, en la infracción de ley, una horquilla penológica que va, a tenor de la nueva Ley Orgánica 10/2022, de los dos a los ocho años de privacion de libertad.

En el presente caso, no se ha producido infracción alguna, pues la agravación ha sido aplicada solamente a la conducta que la que los procesados ejecutan como autores los hechos enjuiciados.

La pena ha sido aplicada por la Sala sentenciadora, acertadamente, en su mitad inferior, que lleva a la horquilla que comprende desde los dos años a los cinco años de prisión.

No consideramos que dicha pena ha de ser aplicada en el grado mínimo por cuanto los hechos, como bien recoge la resolución recurrida, fueron llevados a cabo preparando el terreno para lograr su impunidad, para lo cual fueron apagadas las luces de toda la planta, momento en el que dejaron de cogerle las manos para comenzar a manosearle el pecho y sus partes íntimas, procedieron a agarrarla por los hombros impidiéndole que pudiera escaparse y así poder realizar los tocamientos antedichos. La víctima se vio acorralada y a oscuras en un pasillo pues la empujaron contra la pared del pasillo para así logar sus propósitos, actuación que la Sala de instancia considera que no merece menor penalidad, y que esta Sala comparte.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria, incorrecta o desmedida pues los razonamientos son fundados y razonados, por lo que no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización y proporcionalidad de la pena y, en consecuencia, el motivo se desestima en su totalidad.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,