Sentencia Penal 80/2023 T...e del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Penal 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 108/2023 de 24 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 24 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: ANTONIO DORESTE ARMAS

Nº de sentencia: 80/2023

Núm. Cendoj: 35016310012023100086

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3457

Núm. Roj: STSJ ICAN 3457:2023


Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000108/2023

NIG: 3803741220200001128

Resolución:Sentencia 000080/2023

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000027/2023-00

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Fausto; Procurador: DOLORES NIEVES MARTIN GRANERO

Apelado: Antonia; Procurador: DOLORES NIEVES MARTIN GRANERO

Apelado: Marí Luz; Procurador: DOLORES NIEVES MARTIN GRANERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Gabriel; Procurador: INGRID NEGRIN GONZALEZ

Apelante: María Consuelo; Procurador: GLORIA ISABEL ZAMORA RODRIGUEZ

Apelante: Guillermo; Procurador: MARIA NIEVES RODRIGUEZ RIVEROL

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Dominguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de Octubre de 2023.

Visto el Recurso de Apelación nº 108/2023 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 644/2020, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de la Palma, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento abreviado nº 27/2023, se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2023, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos:

A) A D. Narciso :

1) Por la comisión a título de autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242, apartados 1.2 y 3 del Código Penal, en concurso ideal con tres delitos de detención ilegal del artículo 163 apartados primero y segundo del Código Penal, concurriendo respecto del delito de robo las circunstancias agravantes de uso de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar del artículo 22.2 del Código Penal y respecto de ambos delitos la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal a la pena de cinco años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena?

2) Por la comisión a título de autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242, apartados 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión. con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena?

3) Por la comisión a título de autor de un delito de detención ilegal del artículo 163 apartados primero y segundo del Código Penal, concurriendo la circunstancia a?gravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena?

4) Por la comisión a título de autor de cuatro delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, por cada uno de ellos a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5) Por la comisión a título de autor de un delito leve de daños del artículo 263.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

Se impone al condenado el abono de cinco treceavas partes de las costas procesales.

B) A Dª. María Consuelo :

1) Por la comisión a título de autora de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242, apartados 1.2 y 3 del Código Penal, en concurso ideal con tres delitos de detención ilegal del artículo 163 apartados primero y segundo del Código Penal, concurriendo respecto del delito de robo las circunstancias agravantes de uso de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar del artículo 22.2 del Código Penal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena :

2) Por la comisión a título de autora de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242, apartados 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena?

3) Por la comisión a título de autora de un delito de detención ilegal del artículo 163 apartados primero y segundo del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

4) Por la comisión a título de autora de cuatro delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, por cada uno de ellos a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5) Por la comisión a título de autora de un delito leve de daños del artículo 263.2 del Código Penal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

Se impone a la condenada el abono de cinco treceavas partes de las costas procesales.

C) A D. Samuel:

1) Por la comisión a título de autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242, apartados 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Por la comisión a título de autor de un delito de detención ilegal del artículo 163 apartados primero y segundo del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Por la comisión a título de autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone al condenado el abono de cinco treceavas partes de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a D. Samuel, a Dª María Consuelo y a D. Narciso del delito de pertenencia a organización criminal del que habían sido acusados, sin expresa condena en materia de costas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a D. Samuel del delito de robo con violencia, de los tres delitos de detención ilegal, de los tres delitos leves de lesiones y del delito leve de daños de los que había sido acusado por la acusación particular, sin expresa condena en materia de costas.

En materia de responsabilidad civil:

-los acusados María Consuelo Y Gabriel, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fausto y Marí Luz en la cantidad de 5.500 euros, correspondiente al dinero sustraído según sus manifestaciones, y a Marí Luz en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia por las joyas de su propiedad que fueron sustraídas y que no han sido recuperadas y por los desperfectos ocasionados en la puerta de uno de los dormitorios, a Fausto en la cantidad que se determine también en fase de ejecución por la cartera del mismo sustraída y no recuperada, a Antonia en la cantidad de 8.000 euros, correspondiente al dinero sustraído según sus manifestaciones y que no ha sido recuperado y en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia por la cadena, el reloj y el monedero sustraídos y que no fueron recuperados. Del mismo modo deberán ser además condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Fausto en la cantidad de 400 euros, a Marí Luz en la cantidad de 280 euros y a Antonia en la cantidad de 280 euros, por los días que tardaron en curar de las lesiones causadas a los mismos como consecuencia de estos hechos.

- Los acusados María Consuelo, Guillermo Y Gabriel, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Susana en la cantidad de 500 euros, correspondiente al dinero sustraído que no ha sido recuperado, en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia por las joyas sustraídas y que no han sido recuperadas, así como por los décimos de lotería y por el teléfono móvil, que aunque fue recuperado, resultó inservible para su uso, y en la cantidad de 240 euros por los días que tardó en curar de las lesiones causadas a la misma como consecuencia de estos hechos.

En todos los casos será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC sobre intereses procesales."

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2023 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

" ?PRIMERO.- Sobre las 22.40 horas del día 4 de septiembre de 2020, los acusados María Consuelo, mayor de edad, nacida el NUM000/1993, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional desde el pasado 23 de diciembre de 2021, Gabriel, mayor de edad, nacido el NUM002/1982, con DNI NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de prisión provisional desde el pasado 14 de abril de 2021, y una tercera persona no identificada, puestos de común y previo acuerdo y guiados del propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al domicilio sito en FINCA000 nº NUM004 de DIRECCION000, que constituye la morada de Fausto y su familia.

Mientras la acusada María Consuelo realizaba labores de vigilancia, el coacusado Gabriel y la tercera persona no identificada tocaron el timbre de la puerta de la vivienda, abriéndoles la puerta Fausto, de 81 años de edad, momento en el que el acusado Gabriel y la otra persona no identificada, que portaban guantes así como pasamontañas que cubrían completamente su rostro para no ser identificados, empujaron fuertemente al mismo y le golpearon en el brazo, por lo que Fausto cayó al suelo, donde le ataron fuertemente las manos con bridas y seguidamente lo ataron a un sillón, para a continuación dirigirse a uno de los dormitorios y encontrarse a Marí Luz, a la que empujaron y tiraron al suelo y ataron con bridas las manos en la espalda, para con posterioridad dirigirse a otro de los dormitorios, y tras derribar la puerta de dormitorio de la hija de los mencionados, Antonia ocasionando desperfectos en dicha puerta que no han sido tasados pericialmente, tirar también al suelo a Antonia, y atarle las manos a la espalda con bridas, dejando a Antonia y a Marí Luz en esta posición todo el tiempo que duró el incidente.

Seguidamente se dirigieron hacia Fausto esgrimiendo un arma de fuego aparentemente simulada, una pata de cabra y un hacha exigiéndole que le entregaran el dinero y las joyas que tuvieran, amenazándole con hacerle daño a él, a su mujer y a su hija, por lo que Fausto les indicó el lugar donde guardaba el dinero, apoderándose los mismos de 4000 euros en efectivo y de la cartera del mismo, la cual contenía 1000 euros aproximadamente. El acusado Gabriel y el tercero no identificado continuaron registrando la vivienda y ocasionando un gran desorden, apoderándose de otros 1500 euros que encontraron en el cuarto del matrimonio y varias joyas pertenecientes a Marí Luz, consistentes en colgante en forma de estrella, cadena de oro y colgante en forma de cruz, increpando a los moradores y esgrimiendo las armas en varias ocasiones, para que les indicaran donde había más dinero, utilizando expresiones como que "iban a empezar a cortar dedos o a levantar las faldas", para en el dormitorio de Antonia apoderarse de 8000 euros más, de una cadena de oro y un reloj y de un monedero con documentación.

Durante todo el tiempo que duró el asalto, que se prolongó dos horas aproximadamente, los moradores de la vivienda Fausto, Marí Luz y Antonia estuvieron privados de su libertad, atados y sin poder solicitar ayuda ni abandonar la vivienda, mientras la acusada María Consuelo, quien había planeado y organizado la comisión del hecho, realizaba labores de vigilancia en los exteriores del domicilio y traslado del acusado Gabriel y del tercero no identificado con anterioridad y posteriormente a su comisión. Antes de marcharse los asaltantes dejaron en las proximidades del lugar del sofá al que se hallaba atado D. Fausto una herramienta con la que podría liberarse de las bridas, apercibiéndole de que esperase un tiempo hasta que los mismos huyeren, de forma que a los diez minutos de la marcha de los asaltantes D. Fausto consiguió liberarse de las ataduras y soltar asimismo a su mujer y a su hija.

Como consecuencia de estos hechos Fausto sufrió lesiones consistentes en "policontusiones y erosión en mano derecha", que precisaron para su sanidad únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin que presente secuelas, Marí Luz sufrió "contusiones en ambas muñecas", que precisaron para su sanidad únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin que presente secuelas y Antonia sufrió "excoriaciones en ambas muñecas", que precisaron para su sanidad únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin que presente secuelas.

SEGUNDO.- Sobre las 12.00 horas del día 23 de octubre de 2020, los acusados María Consuelo, el también acusado Guillermo, mayor de edad, nacido el NUM005/1989, con DNI NUM006 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por cuanto fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 27/09/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 en el PA 45/2017, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por un delito de robo con fuerza, suspendida por plazo de tres año, con fecha de inicio de la suspensión el día 27/09/2017, y Gabriel, puestos de común y previo acuerdo y guiados del propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al domicilio sito en CALLE000 nº NUM007 de DIRECCION001, que constituye la morada de Susana, de 89 años de edad, permaneciendo en el exterior la acusada María Consuelo, tras haber realizado el traslado de los otros dos acusados al lugar y realizando labores de vigilancia, siendo que los acusados Guillermo Y Gabriel, accedieron al interior del domicilio de Susana, con la excusa de proceder a la recogida de agua para posterior análisis, ataviados con chalecos reflectantes, gorras y gafas de sol, para no ser reconocidos, y cuando se encontraban en la cocina de la vivienda, se abalanzaron sobre ella, sujetándola uno de los acusados fuertemente, mientras el otro le enrolló el cuerpo con cinta adhesiva y le ató las manos con cuerdas, tirándola al suelo, siendo que Susana se quejaba, por lo que los acusados la conminaron a que se callara.

Seguidamente, los acusados la arrastraron hasta la sala de estar y como Susana volvió a quejarse la amenazaron con matar a sus sobrinos, para a continuación taparle la boca con cinta adhesiva y atarle las manos con una cuerda, tapándole la cabeza e increpándola para que les dijera donde se encontraba el dinero, refiriéndole que si gritaba matarían a sus sobrinos. Los acusados, aprovechando la situación en la que se encontraba Susana, inmóvil e incapaz de pedir ayuda, revolvieron la vivienda, ocasionando un gran desorden, apoderándose de 500 euros, 20 décimos de la lotería de Navidad (que resultaron premiados en la cantidad de 120 euros cada uno), dos collares de perlas, dos pulseras de perlas, un anillo de oro con perla, varios pares de pendientes y un móvil marca Huawei, abandonando el lugar los acusados con la también acusada María Consuelo, quien realizaba labores de vigilancia y realizó el traslado de los acusados con anterioridad y posterioridad al asalto, dejando a Susana en esa situación aproximadamente dos horas, inmóvil y sin posibilidad de solicitar ayuda, hasta que fue auxiliada por su sobrino político al regresar el mismo a la vivienda, hallándola tumbada en el suelo, amarrada, amordazada y con la cabeza tapada con una manta.

Como consecuencia de estos hechos Susana sufrió lesiones consistentes en "equimosis irregular en región malar izquierda y mejilla izquierda, pequeñas equimosis en hemicara derecha, equimosis en región metacarpiana derecha, en mano derecha, varias equimosis en antebrazos, borde radial y cara anterior de antebrazo derecho y dorso de mano izquierda, que precisaron para su sanidad únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 6 días de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin que presente secuelas.

En fecha 4 de noviembre de 2020, el acusado Gabriel, procedió a la venta de parte de las joyas sustraídas en un establecimiento de DIRECCION003 de DIRECCION002, en concreto una cadena de oro y un colgante propiedad de Marí Luz, y cuatro pares de pendientes y una cadena de oro pertenecientes a Susana, que fueron entregadas a las mismas en concepto de depósito. Susana recuperó también el teléfono móvil sustraído de modo inservible para su uso. Los acusados incorporaron el dinero y los efectos (que no han sido tasados pericialmente) de manera definitiva a su patrimonio, a excepción de un colgante y un cordón de oro que fueron recuperados y entregados en concepto de depósito a Marí Luz y un colgante, cuatro pares de pendientes y un teléfono móvil que fueron recuperados y entregados en concepto de depósito a Susana, si bien el teléfono móvil resultó inservible para su uso.".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de los condenados don Guillermo, doña María Consuelo y don Gabriel, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Fausto, doña Antonia y doña Marí Luz.

TERCERO.- El 29 de agosto de 2023 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO.- Por providencia de fecha 4 de septiembre de 2023 se acordó señalar para el día 19 de octubre de 2023, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

?PRIMERO.- Se recurre ante este Tribunal, en apelaciòn, Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, por la que se condenó a los tres acusados a las relativamente benignas (teniendo en cuenta la gravedad de los hechos) penas de prisión que oscilan entre los doce años y tres meses a la condenada Dª María Consuelo, once años y tres meses al condenado D. Gabriel, (sin cuya colaboración no se hubieron podido esclarecer totalmente los graves hechos delictivos), y seis años y tres meses al último, D. Guillermo, por la comisión de delitos de robo con violencia e intimidacion, y de detenciòn ilegal. La desproporción de penas en relacion con D. Gabriel deriva de que intervino en dos robos, mientras que D. Guillermo sólo en uno, unido a que la atenuante de confesión tardía ha operado sin especial cualificación. Aparte se les condena por delitos leves de lesiones y a la pena de inhabilitacion, además de multa y costas, más indemnizacion civil a todos ellos.

Fueron absueltos del delito de pertenencia a organización criminal y, a D. Guillermo de todos los delitos relativos al segundo de los dos robos cometidos.

Recurren los tres condenados ante esta Sala, siendo impugnados los recursos por las otras partes intervinientes, las perjudicadas por el delito, y por el Ministerio Fiscal, cuya posición procesal es, pues, activa en defensa de la sentencia.

Procede adelantar una sìntesis de los graves hechos delictivos, consistentes en dos asaltos a viviendas rurales aisladas en las que se encontraban personas de edad (ancianos todos excepto una de ellas), forzando la entrada, maniatándolas, amenazándolas y robándoles dinero y pertenencias de valor.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de D. Gabriel contra la Sentencia indicada se formula, con adecuada técnica procesal, mediante dos motivos, uno de revisión fàctica (error en la valoración de la prueba) y otro de censura en la aplicacion de normas (infraccion de normas del ordenamiento jurídico).

A- Procede acometer el examen del primer y principal motivo de apelación.

La sìntesis de su tesis revisoria es la siguiente: sostiene que el inicio del robo en la FINCA000 de DIRECCION000, comenzó a las 00.35 horas y no a las 22.40, con lo que la duracion del asalto fué de apenas 20 minutos en lugar de las dos horas ("aproximadamente") que señala la Sentencia.

Indica el apelante que la alteración propuesta deviene, según él, relevante, pues decae el soporte factico del delito de detención ilegal (que opera en règimen concursal, como luego se verá), de manera que la acción del apelante queda en el solo robo.

El soporte probatorio que alega consiste en la denuncia de la vìctima, recogida en el atestado inicial redactado por la Guardia Civil, que contiene tal dato cronológico. Se despeja, por su escasísimo valor probatorio, la declaración en sede del plenario por el propio acusado hoy recurrente, segùn la cual el asalto durò "media hora", segùn el escrito de apelación, si bien la Sentencia refleja que en su declaracion dijo "hora y media" .

Más fiable es la declaracion de la vìctima, pero la prestada en el acto del juicio, donde precisó que la irrupción en su vivienda comenzó a las diez o las once de la noche, declaración que ha de tener mayor valor precisamente por ser, como se ha dicho, la prestada en el acto del juicio, aparte de la relativa irrelevancia de la cuestión, pues los condenados ataron con bridas a esta persona (de 81 años de edad) a su esposa, de edad similar, y a su hija, con lo que les privaron de libertad y dejándolos atados al marcharse tras culminar el robo, sin que el hecho de dejar cerca del citado anciano una herramienta con la que, tras un buen rato, pudo liberarse de las ataduras, sea relevante a los efectos de la consumacion del delito de detención ilegal.

Por tanto, no hay soporte probatorio suficiente para alterar la declaracion fàctica obrante en el relato de Hechos Probados, con lo que decae este primer motivo.

B.- El segundo debe seguir igual destino, dado que, siendo motivo de censura juridica, su èxito depende inexorablemente de la estimaciòn del primero de los motivos.

Efectivamente, entiende el apelante que hay aplicación indebida del artículo 163, apartados 1 y 2 del Código Penal (detención ilegal). Niega que exista concurso real con el delito de robo con violencia al alegar que sólo hay concurso de normas ( art. 8 CP) con lo que el hecho de maniatar a los ocupantes y, tras el robo, marcharse dejándolos así quedaría sin relevancia penal.

Así, la privación de libertad habría sido, a su criterio, la estrictamente indispensable para llevar a cabo la depredación, lo que llevaría a considerar absorbidas las privaciones de libertad en el delito de robo con violencia e intimidación en cuanto a los tres delitos de detención ilegal del art. 163. 1 y 2 CP, que se le imputan a este apelante D. Gabriel por los hechos ocurridos en la FINCA000 de DIRECCION000.

El apelante confunde la soluciòn concursal adoptada (con impecable técnica procesal y profusión de explicaciones al respecto) por la Sala de instancia. Donde ésta apreció concurso medial (concurso ideal impropio) fué en el robo acaecido en DIRECCION001 (donde el asalto incluyó el hecho de maniatar a los tres ocupantes, los ancianos que formaban el matrimonio titular de la vivienda y su hija) y de ahí la leve pena impuesta por ese delito ( arts. 73 y ss. CP), mientras que en el robo acaecido en Mazo (sobre la anciana de nada menos de 89 años) se apreciò concurso real y de ahí que se penara el robo por un lado y la detención ilegal (una sola) por otro lado; y en modo alguno, ni en el uno ni (aún menos) en el otro, cabe apreciar el concurso de normas del art. 8 CP, dada la dinámica de los hechos.

En relación al concurso real con el delito de robo con violencia, cierto es que la doctrina relativa al delito de detención ilegal ( STS, nº 681/2019, de fecha, 28/01/2019) indica que: "Ciertamente, es tema discutido y susceptible de respuestas distintas el problema de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y detenciones ilegales. La solución depende de cada supuesto concreto: la específica secuencia fáctica será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso. La doctrina de esta Sala, como bien recuerdan los precedentes invocados, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, STS 366/2014, de 12 de mayo): a) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación; b) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental, está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y c) concurso real en casos en que: [1] a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; [2] b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; [3] c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo."

La Audiencia, en el presente caso ha acudido -incorrectamente a criterio del apelante- al concurso real para las tres detenciones, penándolas por separado, alegando el recurrente que la privación de libertad no excedió en mucho de la que es connatural o inherente a un delito de robo e indicando, a modo de ejemplo, que cuando se habla de "exceso" hay que pensar, en los robos "prototípicos", no siendo lo mismo el robo de un bolso en plena calle, que un robo en casa habitada, dónde los autores de los hechos revisaron tres habitaciones en busca de dinero y joya, que sabían que estaban depositadas en la vivienda por informaciones que tenían, maniataron con bridas a los ocupantes, dice el recurrente que sólo durante el tiempo que emplearon en obtener sus fines (que cuantifica en unos 20 minutos), "revolvieron toda la casa", y que cuando salieron dejaron una herramienta al jefe de la familia para que se liberaran todos de las ataduras y se permite añadir (a modo de detalle "humanitario") que uno de los coautores, en este caso, el aquí apelante D. Gabriel, descrito por el jefe de la familia como "el de complexión más grande, el más apacible y tranquilo" de los asaltantes, aflojó las bridas al anciano, cuando este se quejó de que le estaban haciendo daño y lo sentó en un sillón.

No se comparte el alegato del apelante y no sólo porque la Sentencia no ha penado "por separado" (es decir, mediante el concurso real) el robo acaecido en DIRECCION001, como ya se ha dicho, sino que ha aplicado (y a favor del apelante) el concurso ideal-medial, con lo que la pena ha sido más benigna que en el otro asalto (donde sí la ha "penado por separado" siguiendo la expresión del apelante), y la diferencia ha residido precisamente porque en este último asalto dejaron a la anciana maniatada y sin posibilidad de zafarse: de otro lado, no ha prosperado la alteración del relato fàctico, y por todo ello el motivo no puede ser atendido, aparte de que, como antes se adelantó, la inmovilización con bridas y ataduras a las tres vìctimas (en el asalto de DIRECCION001) fué un "plus" al delito de robo en casa habitada, y no algo "consustancial" al propio robo, y más al dejarles atados en igual situacion de inmovilizacion tras perpetrar el robo, sin que haya tenido más incidencia la mayor habilidad o acierto de la victima para desprenderse de las ataduras y liberar a su esposa y a su hija, rato después de perpetrado el asalto.

Decae el motivo.

C.- El tercer motivo debe calificarse como de censura jurídica y en él se alega indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión conforme al artículo 21.7 del Código Penal (por error material la sentencia se refiere al artículo 21.6). Contrariamente a lo señalado en la sentencia, concurre en el acusado Gabriel la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de confesión tardía o de colaboración activa con la Administración de Justicia, que debe ser apreciada como muy cualificada, del artículo 21.7ª, con relación al artículo 21.4ª, ambos del Código Penal. En efecto, la jurisprudencia reitera que merece una rebaja de la penalidad el hecho de favorecer la represión penal en delitos como el que nos ocupa, entre otros delitos que tanto daño están causando a la sociedad. Así, se ha apreciado como atenuante analógica la colaboración con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionando datos adicionales sobre terceros, que tuvieron la relevancia de que la Sala sentenciadora de instancia condenara a otras personas (STS 1107/2005, de 10 de octubre). En el presente caso es de apreciar en el citado acusado la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con el propio artículo 21.4ª del citado texto legal, de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la propia Administración de Justicia porque no se puede obviar que como consecuencia de su colaboración se acumuló una fundamental prueba de cargo respecto de los restantes acusados, facilitando así su detención.

La SAP de Tenerife, Sección 5ª, de 6-7-2016, (nº de rec. 72/2014) precisamente la Sección que juzgó y sentenció los hechos que nos ocupan, se pronunció en otro caso en este mismo sentido defendido por el apelante: "En efecto, tal y como se desprende de las actuaciones, en especial de los atestados policiales derivados de sus respectivas detenciones, desde el inicio mismo y durante la intervención policial reconocieron abiertamente su participación en los hechos delictivos investigados, confirmando los agentes policiales actuantes en el dispositivo policial que colaboraron a fin de poder 7 identificar y detener a los otros acusados, facilitando información sobre el lugar y modo en que debían contactar con quienes se iban a encargar de recepcionar la droga, lo cual, a la postre, permitió, no solo la identificación y detención de éstos, sino también la práctica de la entradas y registros en los domicilios en los que la trama criminal desarrollaba buena parte de su actividad, al ser los lugares en los que se recibía, ocultaba y manipulaba la droga, procediéndose así a la intervención de diferentes partidas de cocaína y cannabis, así como dinero procedente de dicha ilícita actividad y otros útiles e instrumentos destinados a la misma. Tan inicial activa colaboración fue confirmada en el plenario por los funcionarios nº NUM053 y NUM052 del Cuerpo Nacional de Policía, refiriendo que la misma había sido vital para la investigación, permitiendo la intervención de la cocaína en las taquillas del crucero, pues hasta ese momento se desconocía el lugar en el que podía encontrarse oculta, y la identificación y detención de los restantes procesados. Colaboración que se mantuvo durante la fase de instrucción y se terminó plasmando en el juicio oral con el pleno reconocimiento de los hechos y de su previa colaboración. Y ello porque reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( SSTS de 20 de octubre de 1997, 13 de julio y 6 de octubre de 1998, 22 de abril de 1999 y 30 de mayo de 2001, entre otras); porque en la atenuante "ex post facto", como aquí ocurrió en la medida que la colaboración de los citados acusados se produjo básicamente con posterioridad a sus respectivas detenciones, el fundamento de la atenuación se encuentra primordialmente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4ª del Código Penal. Atenuante que además debe considerarse como muy cualificada, pues, si bien sólo de manera excepcional el Tribunal Supremo otorga dicha cualidad a una atenuante analógica ( STS 26 de octubre de 1998 o 24 de octubre de 1994, entre otras), en el caso enjuiciado el proceder de dichos acusados tiene la entidad suficiente para concederle la atenuación punitiva contemplada en el artículo 66.2ª del Código Penal (con la consiguiente rebaja en un grado de la pena interesada por el Ministerio Fiscal y aceptada por sus defensas) pues coadyuvaron activamente en la investigación policial y judicial, y en última instancia a la condena de los restantes coimputados, todo ello en la forma ya expuesta."

Igualmente la STS 6-4-17 expone: "La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio, STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre, y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras." Añade el alto Tribunal: "En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito», y que la confesión sea útil para la investigación, facilite el desenlace de la investigación. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre. Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado."

Es de interés señalar, dice, que la confesión prestada por el aquí apelante D. Gabriel, no solo ha sido relevante y útil a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado, sino que ha sido determinante para el desenlace de la investigación.

Esta afirmación se desprende de la lectura de los autos, siendo importante, dice el apelante, detenerse en la lectura del Oficio dirigido por la Guardia Civil al Magistrado/Juez del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de La Palma, en fecha 19 de julio de 2021, que cursa a los folios 590 a 592 del expediente, por el que se solicita el correspondiente Mandamiento Judicial dirigido al Centro Penitenciario de DIRECCION004, autorizando a Agentes del equipo Territorial de Policía Judicial de DIRECCION002, a mantener entrevista reservada con el preso Gabriel.

Entresaca el apelante los siguientes fragmentos: " Gabriel, desde los primeros momentos en los que la investigación se dirigió hacia su persona, mantuvo su interés en colaborar con la investigación." "En la actualidad la investigación se encuentra en un punto muerto"."se considera necesario mantener entrevista personal con Gabriel a los efectos de verificar si el citado mantiene su interés por colaborar con la investigación." En el juicio oral, uno de los funcionarios de la Policía Judicial, corroboró el mencionado Oficio y confirmó la importancia de la confesión de Gabriel para la definitiva finalización de la investigación. Alega el apelante que "no admite dudas la veracidad de la confesión de Gabriel. El relato de los hechos que confiesa no puede decirse que le favorezca, al contrario, lo incrimina", lo que es cierto.

En definitiva, en palabras del apelante, los hechos reconocidos por D. Gabriel fueron confirmados por los agentes investigadores y encajan en la investigación total como las piezas de un rompecabezas, lo que facilitó el desenlace de la investigación.

Ya se indicó en el prefacio de la presente Sentencia que fué D. Gabriel quien, como se viò en el prefacio de la presente Sentencia, colaboró activamente en el esclarecimiento de los hechos, tal como se reconoce en la propia resolucion judicial, (aplicándosele la atenuante de confesión tardía ex art. 21.7 CP, pero sin cualificar), pero la intensidad de su colaboracion no alcanza el elevado nivel que se corresponderìa con la calificacion de especialmente cualificada de la atenuante, con lo que las penas impuestas, como ya se dijo, si bien resultan desproporcionadas en relacion al otro condenado, (no en relacion a la condenada, verdadera organizadora de los asaltos medianre "reclutamiento" de los dos condenados y frustrado el recutamiento del testigo) ello resulta de no haberse podido acreditar la participacion de éste en el segundo de los asaltos, sino de un desconcido que ha escapado a la accion de la justicia.

Así, igual que se inclinado el Tribunal de instacia, tambièn esta Sala de apelacion se resiste a aplicar la doctrina jurisprudencial citada ( SSTS 24-6 y 25-11-04, nº 809 y 1318, entre otras, aplicada por la propia Sección de la AP que ha dictado la presente en su SAP 6-7-16, rec. 72/14, según el detalle argumental antes reproducido, pero con un soporte fáctico distinto) que deja en analógica simple la atenuante de confesion tardía, vía art. 21.7 CP, cuando cede el elemento cronológico del apartado 4º, destacando que la relevancia de la confesión, (en síntesis, en las frases " Gabriel...mantuvo su interés en colaborar con la investigación" y "En la actualidad, la investigación se encuentra en punto muerto...se considera necesario mantener entrevista personal con Gabriel a los efectos de verificar si el citado mantiene su interés por colaborar conla investigacion", obrantes en los informes policiales y corroborado todo ello por la testifical policial practicada en el juicio) ya ha permitido superar la falta de concurrencia del elemento cronològico de la atenuante, no debiendo irse más allá, y, así, estima la Sala que la atenuante aplicada por la Sentencia apelada no debe elevarse al nivel de muy o especialmente cualificada.

Queda desestimado el motivo y, con él, el recurso de este primero de los condenados.

TERCERO.- Procede acometer el recurso de la condenada Dª María Consuelo, que contiene algun defecto de tecnica procesal, pues no sólo es que no cita el soporte procesal del recurso ( art. 790.2 LECr.), sino que lo estructura en "alegaciones" y en la primera de ellas, alude a vulneracion del principio acusatorio, sin apoyo normativo ni jurisprudencial, y, sobre todo, omitiendo que, materialmente, se trata de un motivo de los que la norma citada por esta Sala (omitida por la apelante) denomina como quebrantaniento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, es decir, un motivo de nulidad.

A.- Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama waffengleicheit. o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a construir el recurso en perjuicio de la contraparte, que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

B.- Superado, en beneficio de la apelante, este escollo procesal, el argumento de esta primera alegacion consiste en indicar que las agravantes de disfraz y de abuso de situaciónde superioridad apreciadas por la Sentencia (art. 22.2) no fueron objeto de acusaciòn.

La alegación debe ser repelida por dos razones; la primera es que, si bien es cierto que no se indicaron en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sí que fué indicada, la de disfraz, en el de la acusacion particular, y, en segundo témino, que la apreciación de la agravante de abuso de superioridad deviene irrelevante toda vez que ya se habia indicado en ambos escritos de acusacion la de aprovechamiento de tiempo y lugar, la cual, sumada a la de disfraz, ya ocasiona el incremento punitivo previsto en el art. 66 CP, de manera que la adición de otra agravante en nada incide, vista la motivación de la pena contenida en el Fundamento Jurìdico IV, en relacion con el II de la muy detallada, exhaustiva y atinada Sentencia de instancia.

C.- El segundo de los alegatos de la apelante se refiera a la vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba.

1.- Primero deberá abordarse la infracción de la presunción de inocencia que invoca.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

B.- En el caso, el apelante no señala prueba alguna que haya sido irregular o anómala, sino que, como antes se indicó, sólo alega su disconformidad con los hechos (es decir, con la valoración de la prueba) y con la aplicación a éstos de las normas penales que la Sentencia ha efectuado; por ello, al igual que en el apartado anterior, no puede detectarse infracción alguna al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, sino que, en su caso, lo sería a la valoración probatoria, que, si bien tiene incidencia en tal presunción, debe ser, más bien, objeto de examen en el correspondiente motivo de revisiòn fáctica.

3.- En tercer tèrmino, debe acometerse el examen de los hechos, es decir, la comprobación de, si en la redacción del soporte fàctico de la Sentencia, se detectan errores en la valoración de la probanza practicada, para, en caso positivo, corregir tales datos fácticos.

La exhaustividad, precisión, detalle y acierto de la Sentencia, al valorar (vìa prueba indiciaria) la intervenciòn de la apelante en los hechos delictivos (los dos asaltos a las viviendas, con inmovilización, amenazas, lesiones y robo en ellas) es de tal nivel, que la Sala (vìa la autorizaciòn de la jurisprudencia constitucional expresada en la STCo. 146/90) opta por reproducirla:

"La coacusada admitió no encontrar explicación a la geolocalización de su teléfono móvil en zonas cercanas a las viviendas de DIRECCION000 y DIRECCION001 los días de perpetración de los asaltos, argumentando que alguien lo tuvo que llevar allí, que a veces se dejaba el teléfono en el coche y que en su casa entraban muchos amigos. Negó haber efectuado a los coacusados D. Gabriel y D. Guillermo las llamadas registradas en su teléfono los días de los atracos, que su teléfono no tenía clave de acceso y que su pareja Guillermo usaba su teléfono hasta que se decidió a protegerlo con contraseña.

Ignora la posible participación en los hechos de su expareja Guillermo, afirmando que nunca vivió en DIRECCION001, sino que anteriormente había residido en la localidad de DIRECCION005, y que no conocía a los moradores de las dos casas asaltadas.

Frente a esa versión exculpatoria que no ofrece alternativas reales plausibles, cobra especial relevancia la declaración en sede judicial instructora del coacausado D. Gabriel. Si bien es cierto que en el acto del plenario este coacusado de manera sorpresiva manifestó que con anterioridad había incriminado en los hechos a la coacusada por miedo a las represalias del coacusado D. Guillermo, concurren motivos suficientes para rechazar esta última versión. El Tribunal Constitucional Sala 1ª, sec. 2ª, en el auto 7-7-2000, nº 167/2000 rec. 5236/1999 ha sentado que "este Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los Tribunales ordinarios pueden otorgar credibilidad a las declaraciones sumariales frente a las vertidas en el juicio oral en sentido contrario ( Sentencia TC 115/1998, de 1 de junio). Más precisamente, en la misma línea, para terminar este apartado que podríamos denominar preliminar, en estrecha relación con lo anterior, el TS, Sala 2ª, en su jurisprudencia ha señalado que cuando un Tribunal asume una declaración que no ha percibido con sus sentidos, esto es, que no se ha practicado con inmediación, especialmente cuando se aparta de lo que el testigo o imputado ha señalado en el plenario, pero también en casos como el presente en que no ha declarado en este acto, debe motivar más precisamente porqué asume esa declaración y rechaza otra, y, en este caso, como indicaremos, el resultado que proyecta la prueba testifical y documental practicada en el juicio oral concuerda plenamente en el cuadro probatorio con lo declarado por el coacusado D. Gabriel en la primera declaración ante el Juzgado, justamente tras ser detenido y, por el contrario, es inconsistente con relación a aquélla la versión posterior desenvuelta en el plenario, según motivaremos. Así, el Tribunal Supremo Sala 2ª, sentencia 12-10-2001, nº 1808/2001, ha referido que "Los arts. 714 y 730de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes, o bien surjan claras contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción sumarial y lo expuesto en el plenario.En definitiva, que en caso de contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en el sumario con todas las garantías, el Tribunal pueda fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido facultad reconocida por esta Sala reiteradísimamente y también por el Tribunal Constitucional (STC 82/1988).

Puede resultar ilustrativo, por tener por objeto un supuesto fáctico análogo, el criterio expuesto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2024, a tenor de la cual:" Y debe entenderse que es también legítima, por racionalmente fundada, la conclusión de aquélla en el sentido de que la rectificación producida no era creíble, porque el interesado no denunció las supuestas coacciones de que, después de casi dos años, dijo haber sido objeto, no obstante haber avalado la verdad de lo por él declarado ante el instructor en un escrito dirigido al mismo. Y, a partir de aquí, se trataría únicamente de ver si el contenido de datos así aportado es o no atendible, a tenor de su calidad informativa, y si cuenta con corroboración suficiente."

Así, en su declaración ante el órgano judicial instructor de fecha 16 de abril de 2021, después de reconocer su participación en los dos episodios delictivos, el coacusado aseguró que conoció a María Consuelo por ser pareja de su amigo Guillermo y que esta le propuso hacer un robo y llevarse el dinero, siendo ella quien le llevó junto con otros dos varones el día 5 de septiembre de 2020 a la casa sita en DIRECCION000, añadiendo que la chica conocía quiénes eran los ocupantes de la vivienda y piensa que también su patrimonio, indicándoles que iba a haber tres personas. Afirmó que tras el robo María Consuelo le entregó en su domicilio 450 euros. En cuanto al robo del día 26 de octubre en la vivienda de DIRECCION001, señaló que lo organizó también María Consuelo junto con las otras personas, diciéndole que la señora que vivía en la casa tenía mucho dinero. Depuso que era María Consuelo quien entregaba el material que utilizaron y también fue ella quien le entregó en el DIRECCION006 de DIRECCION007 las joyas que vendió por un importe de 153 euros en el establecimiento " DIRECCION008".

El coacusado confirmó haber reconocido a María Consuelo en las reseñas fotográficas que le exhibió la Guardia Civil, y que en internet se la puede localizar como " DIRECCION009", que él cortó relaciones con ella porque le insistía en realizar más operaciones.

Debe tenerse en cuenta que esa declaración es prestada por el coacusado en calidad de detenido, tras la práctica de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, y que en la misma revela conocer detalles que no podía conocer una persona ajena a los hechos, manteniéndose en ese momento el secreto sumarial de las actuaciones:

- Así, respecto del episodio del día 4 de septiembre refirió que entraron en la casa dos varones que llevaban pasamontañas y amarraron en primer lugar al señor mayor que abrió la puerta, "apretaron las bridas al señor" y el declarante se las cortó y le puso otras más flojas. Que al marcharse dejó al señor con las bridas pero suelto mientras que las mujeres quedaron en el suelo. Llevaban una pistola de juguete, que llevaron a mostrar, así como un arma blanca ("puede ser un hacha") y una pata de cabra. Añade que uno de los asaltantes amenazó a los moradores con meterles fuego y otro insinuó que registrarían las partes íntimas de una de las mujeres por si el dinero estuviese ahí.

- En cuanto al episodio del día 23 de octubre refirió que la señora tenía una cartera con dinero y décimos de lotería, recibiendo él tres décimos que posteriormente vendió. Manifestó que llevaban cinta americana y también una pistola de juguete. Contó que entraron dos hombres con chaleco reflectante que se hacían pasar por funcionarios.

Con independencia de los matices o reservas en cuanto a su participación efectiva en cada uno de los asaltos, el coacusado al incriminar a la coacusada Dª María Consuelo ofreció datos precisos sobre el desarrollo de los episodios en el interior de las viviendas, por lo que tal declaración heteroinculpatoria merece plena credibilidad, máxime al hallarse respaldada por otros elementos probatorios que incriminan a la coacusada.

Resulta fundamental la declaración testifical vertida en el acto del plenario D. Benjamín, quien manifestó haber mantenido una relación de amistad con la coencartada. Este testigo, ratificándose en la declararación realizada ante el órgano judicial instructor obrante a los folios 885 y siguientes de las actuaciones, reiteró que en una ocasión Dª. María Consuelo le propuso efectuar un robo en una casa cercana al aeropuerto, señalándole como referencia cercana a la misma una bola blanca visible desde zonas cercanas al aeropuerto. Añade que le aseguró que se trataba de un asunto fácil, y que entrarían varias personas. Entiende que la encartada pensó que aceptaría participar por cuanto conocía la mala situación económica en la que se encontraba el testigo. A pesar de ello él rehusó. Días después el novio de Dª María Consuelo, el coacusado D. Guillermo le llamó por teléfono amenazándolo con "escacharle" la cabeza si se iba de la lengua. El testigo refirió que aún ignora a fecha del plenario si se cometió algún robo. En su declaración judicial en calidad de testigo, D. Benjamín, manifestó el día 23 de diciembre de 2021:"Que María Consuelo le indicó en referencia a la casa de DIRECCION001, que vivian 3 personas. En relación a la casa de Mazo le indicó que era un señor y dos mujeres y que el señor era un machista y se lo merecía. Le indicó que tenía trabajadores cubanos. Que en relación a la vivienda de Mazo le hizo referencia de donde estaba la casa, con referencia a una bola blanca".

Se trata de un testimonio incriminatorio coherente, mantenido en el tiempo y congruente con otros datos de la causa, sin que exista indicio alguno de interés espurio o animadversión que reste credibilidad al mismo, habiendo negado D. Benjamín que tuviera mala relación con Dª. María Consuelo a consecuencia de que esta rechazase una proposición sexual. Por el contrario, el testigo ofrece elementos tales como la localización de la vivienda y su carácter aislado que en principio parecen reservados a las personas que prepararon y realizaron el atraco. De los reportajes fotográficos incorporados a los atestados policiales se evidencia la cercanía de la vivienda asaltada con la construcción identificada como "bola blanca" (la cobertura protectora del radar de tráfico aéreo), así como su idoneidad para servir como referencia de ubicación en ese entorno cercano al aeropuerto de la isla. A tenor de la diligencia policial de comprobación obrante a los folios 722 y siguientes de las actuaciones se comprueba, con inserción de imágenes ilustrativas, que la bola a la que hace referencia el testigo se situá a 300 metros en línea recta de la vivienda y que esa estructura no es visible desde la CARRETERA000 o zona inferior del aeropuerto.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 intervino en el volcado del teléfono de la coacusada Dª. María Consuelo, comprobando que en la agenda figuraba el teléfono de D. Guillermo, que el teléfono de D. Gabriel figuraba como contacto en alguna red, y obraba también un mensaje del hermano de D. Guillermo a Dª. María Consuelo en la que decía que había problemas. Efectivamente, en el informe policial de Análisis del teléfono móvil NUM009, obrante en la Pieza Separada de volcado de teléfonos móviles identificada como folio 1039, se refiere que en la carpeta Cronograma se detecta un mensajes instantáneo en el que el contacto Benjamín (que se correspondería con el hermano del coacusado D. Guillermo) reprocha a la coacusada de ser la responsable de llevarlo por mal camino y de incitarle a robar. En la carpeta Vídeos se localizan dos archivos de vídeo en los que la coacusada junto con una tercera persona muestra una fajo de billetes con un valor facial de 50 euros, no pudiéndose comprobar la fecha de creación de los archivos de vídeo al haberse exportado los datos de un terminal a otro. Se comprueba que la coacusada se identifica en redes sociales como DIRECCION010.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 participó en el volcado del teléfono de D. Guillermo, en el que figuraban guardados los números de Dª. María Consuelo y de D. Gabriel. En dicho teléfono se almacenaban fotografías de la vivienda de DIRECCION001, así como una fotografía tomada a las 11:31 horas del día 26 de octubre de 2020 del vehículo Audi negro que les habría prestado su amigo Jose Antonio a 20 metros de la casa en la que se perpetró el robo, y una fotografía de la PLAZA000 de DIRECCION001, enclavada a unos 150 metros de la referida vivienda y en la que aparecía estacionado dicho automóvil. Añade que contenía el teléfono una fotografía tomada el día 19 de octubre de 2020 desde el interior del dicho vehículo a la altura del punto kilométrico 8 de la CARRETERA000 en la que se puede apreciar reflejado en una luna del automóvil una cuerda de apariencia idéntica a las halladas en la casa. Finalmente guardaba almacenados el teléfono una fotografía de D. Gabriel y una fotografía del DNI del mismo, ambas tomadas el día 9 de noviembre de 2020, es decir, apenas un día antes de la venta por este último coacusado de joyas sustraídas de ambos domicilios.

Dicho agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 ofreció explicaciones sobre el resultado de las investigaciones de geoocalización de los teléfonos móviles de los coacusados, folios 641 y siguientes de la causa, refiriendo que el teléfono utilizado por Dª María Consuelo aunque a nombre de su madre interactuaba el día 5 de septiembre con antenas emplazadas en el entorno del aerorpuerto. Que el día 23 de abril aparecen llamadas a los coacusados Guillermo y Gabriel desde ese número, localizándose el teléfono en una antena próxima a la vivienda de DIRECCION001.

Señala que los acusados Dª. María Consuelo y D. Guillermo mantenían conversaciones telefónicas en clave entre ellos concidiendo con la práctica de alguna diligencia policial, como las declaraciones de testigos o sospechosos.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM010, a preguntas del Abogado defensor de Dª. María Consuelo, explicó que los saltos de geolocalización entre antenas o postes lejanos entre sí obedecen a fallos técnicos, como se evidencia en el folio 170 del informe, y que al valorarlo conjuntamente con todos los datos se reputa como error y no se toma en consideración.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 intervinos en las diligencias de geolocalización y tráfico de llamadas, señalando que, tal y como obra al folio 683 de la causa, el teléfono usado por Dª. María Consuelo se ubicaba en la zona de Mazo el día de la sustracción en la vivienda de dicha localidad, explicando que en ocasiones puede saltar la cobertura de un repetidor a otro cercano.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM012, quien fue propuesto por el Ministerio Fiscal al comienzo de la sesión del plenario, igualmente participó en el volcado de teléfonos cuyo informe obra a los folios 1039 y siguientes de la causa, ratificándose en dicho informe.

El Atestado de 4 de junio de 2021 incorporado a la Pieza Separada de Investigación Tecnológica contiene, folios 15 a 36, una Diligencia de Estudio de Tráfico de Llamadas del número NUM009, el día 5 de septiembre de 2020 se reciben dos llamadas desde el número de teléfono NUM013, del que era usuario el coacusado D. Gabriel a las 00:15:47 horas y a las 00:16:52 horas con una duración respectivamente de 17 y 8 segundos. Se infiere que tales actos de comunicación consistieron en avisos por parte del coacusado para que la coacusada fuera a recogerles tras salir de la vivienda asaltada, constando en las actuaciones que las víctimas del inmueble llamaron por teléfono al número de emergencias NUM014 a las 00:27 horas de ese día, habiendo manifestado los mismos como se ha recogido que por indicación de los asaltantes esperaron unos diez minutos para soltarse de las bridas con las que les habían amarrado.

Desde el número de teléfono de la coacusada se realizan posteriormente, a las 01:16:05 horas y a las 01:17:56 horas del día 5 de septiembre de 2020, dos llamadas de corta duración al número de teléfono NUM015 de la DIRECCION011, coligiéndose que las mismas tenían por objeto demandar un servicio de taxi para el retorno del coacusado D. Gabriel a su domicilio sito en DIRECCION012. Así, como figura en el folio 11 del informe incorporado al Atestado policial de 3 de junio de 2021 (Pieza de investigación tecnológica 1), la DIRECCION011 recibió el encargo por el teléfono de la coacusada de un servicio con recogida en el DIRECCION006 de DIRECCION007 y sin destino, dato que corrobora lo manifestado por el coacusado en sede judicial instructora.

El posterior día 6 de septiembre de 2020 la coacusada recibe una llamada de cero segundos a las 19:15 :24 horas del teléfono del coacusado D. Gabriel. Seguidamente a las 19:36:00 horas de ese día la coacusada llama durante 26 segundos al coacusado D. Gabriel, siendo plausible que trataran sobre el reparto del botín.

En cuanto al asalto a la vivienda de DIRECCION001 del día 23 de octubre de 2020, el precedente día 22 de octubre de 2020 la coacusada realizó tres llamadas consecutivas al coacusado D. Gabriel, a las 06:02:02 horas, 06:17:07 horas y 06:32:41 horas, todas ellas de cero segundos de duración. Ese mismo día 22 de octubre la coacusada recibió llamada del número NUM016 utilizado por el coacusado D. Guillermo de 19 segundos a las 09:19:27 horas. Seguidamente la coacusada es la que llama a ese número a las 10:06:06 horas en conversación de 18 segundos. Posteriormente a las 10:18:52 horas recibe tres SMS del coacusado D. Guillermo. Durante ese día se producen cuatro llamadas más entre los mismos, todas ellas de duración inferior a un minuto.

El día del asalto, 23 de octubre de 2022, la coacusada recibe dos llamadas del número del coacusado D. Guillermo a las 11:18:48 horas, de 12 segundos de duración, y a las 11:53:06 horas, de 15 segundos de duración. Tales llamadas se ubican temporalmente en un momento anterior al robo. Con posterioridad a la comisión del robo, entre las 18:17:07 horas del día 23 de octubre y las 02:38:27 horas del día 24 de octubre se mantienen hasta 44 comunicaciones, llamadas telefónicas y SMS, entre la coacusada y el coacusado D. Guillermo, con duraciones entre cero segundos y 26 minutos. La noche del día 23 al 24 de octubre la coacusada realizó tres llamadas telefónicas al coacusado D. Gabriel ( a las 00:20:40 horas, 00:24:56 horas y 00:38:52 horas), de duración cero las dos primeras y de veintiún minutos de duración la segunda.

Ha de tenerse en cuenta que, según manifestó Dª. Susana, el acceso a la vivienda por los asaltantes se habría producido hacia las 12:00 horas del día 23 de octubre y que el anterior 22 de octubre a esa misma hora los dos mismos varones ya habían entrado con el pretexto de realizar una muestra de agua.

Respecto a los resultados de los datos de geolocalización, a tenor de la Diligencia policial de informe relativo a la interactuación del número de teléfono NUM017 82, del que era usuaria la coacusada, folios 668 y siguientes de las actuaciones, se refleja que a partir las 20:47 horas del día 4 de septiembre se observan conexiones a repetidores situados en zonas de DIRECCION013, DIRECCION014, DIRECCION000 y DIRECCION004 (conexión única), apareciendo a partir de esa hora conexiones con un repetidor situado en las inmediaciones del domicilio sito en el CAMINO000 NUM004, FINCA000, DIRECCION000, permaneciendo bajo la cobertura de tales repetidores hasta hasta las 00:52:48 horas (hora peninsular), hora en la que el terminal interactuó con un repetidor situado en el Aeropuerto de DIRECCION004 y a unos quinientos metros del domicilio de las víctimas. A las 01:15 horas se establece otra conexión con el mismo repetidor, así como con un repetidor situado en el casco urbano de DIRECCION000, quedando posteriormente bajo cobertura del repetidor situado en el Mirador de DIRECCION015 de DIRECCION014.

Por lo que se refiere al día 23 de octubre de 2020, a las 10:33 horas el teléfono dejó de actuar con dicho repetidor y enlazó con repetidores situados más al norte de la isla, concretamente en DIRECCION004 y DIRECCION016, indicando que se encuentra en movimiento en dirección norte, hasta localizarse en las inmediaciones del casco urbano de DIRECCION001 en relación con un repetidor situado a menos de doscientos metros de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM007. Por otra parte, el análisis de los datos de geolocalización indica que el terminal permaneció conectado a repetidores situados en ese casco urbano y zonas próximas hasta las 14:48 horas de ese día 23 de octubre de 2020, momento a partir del cual el terminal móvil enlazó con repetidores situados al sur, DIRECCION014, indicando un desplazamiento hacia el Sur hasta alcanzar la localidad de DIRECCION004.

Al comienzo de la sesión del plenario por la defensa de la coencartada Dª. María Consuelo se aportó orden de reparación y resguardo de depósito emitido por los DIRECCION017 a tenor del cual el vehículo Volkswagen T-Roc matrícula U...YWY fue depositado para reparaciones el día 29 de octubre de 2020 por D. Hipolito. Se trata de una fecha posterior a los dos hechos delictivos, por lo que de tal documental no se infiere que la denunciante estuviera impedida para utilizar el automóvil los días 4 y 5 de septiembre y 23 de octubre de 2020, con independencia de que decidiera desplazarse en el vehículo Audi de color negro que pidió prestado a su amigo Jose Antonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3-12-2012, nº 988/2012 hace una exposición extractada y sistemática sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, en los siguientes enunciados: "a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado . d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración".

El leit motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante la desconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propioCódigo Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, concurren elementos probatorios de suficiente contundencia como para entender respaldada la versión heteroincriminatoria ofrecida por el coacusado D. Gabriel en sede sumarial, configurándose de ese modo como prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia y reputar acreditado que la acusada participó activamente a título de coautor en los dos atracos perpetrados, con pleno dominio del hecho y en coordinación con los otros intervinientes y ello con independencia y ello aun cuando no entrara personalmente en ninguna de las viviendas asaltadas. Tal participación en concierto determina su condena como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación, de los cuatro delitos de detención ilegal, de los cuatro delitos leves de lesiones y del delito leve de daños, al serle plenamente imputables los ejecutados previo concierto y en ejecución de un plan elaborado por el resto de autores de los dos atracos.

Frente a esta solidez probatoria, la apelante esgrime en esta apelación los mismos argumentos defensivos ya repelidos, atinadamente, por la Sentencia de instancia.

Acaso cabe detenerse en un solo indicio a su favor, que es que en el acto del juicio, la víctima de uno de los robos negò que la apelante fuera la persona a la que se referìa como la que había vivido cerca. Pero tal indicio es uno solo (aislado) de los muchos expuestos en la sentencia (antes reproducida) y los demás, que son muchos y muy sólidos, antes expuestos, se bastan y sobran para incriminar a la apelante.

4.- Por último, alega la apelante que debe aplicarse el principio "In dubio pro reo".

Este principio procesal no es de aplicación al caso, como ya razonaran las Sentencias de esta Sala de 26 de Junio y 25 de Octubre del corriente año, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como "suficientes" o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada "incertidumbre objetiva" ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en "dubium" razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

Queda desestimado el motivo, con lo que igualmente debe ser desestimado el recurso de esta condenada, que realmente, era la organizadora de los asaltos, reclutando unos u otros componentes para que los ejecutaran, quedando ella por fuera, vigilando y dirigiendo el reparto del botín. Al efecto, recuèrdese que no se ha condenado por el delito de pertenencia a grupo delictivo precisamente por ese "modus operandi" de reclutar a distintos integrantes de cada accion delictiva (excepto al apelante D. Gabriel).

CUARTO.- Queda por examinar el recurso del tercer condenado, D. Guillermo.

A.- El primero de los motivos del recurso alude a la vulneracion de la presunción de inocencia.

1.- Respècto a ella, debe darse por reproducido lo indicado en el apartado del recurso de la condenada Dª María Consuelo, en relacion a la doctrina general sobre la presuncion de inocencia.

2.- En relación a la probanza concreta en la que la Sentencia apoya sus afirmaciones fàcticas, de nuevo la Sala estima que la exhaustividad, detalle, extension y acertado análisis de la Sentencia de instancia conduce a reproducir tal probanza.

Razona ésta que "El coacusado, tras referir haber mantenido una relación de pareja con Dª María Consuelo y conocer por compartir dedicación al consumo de sustancias a D. Gabriel, rechazó cualquier participación en el atraco cometido en la casa de DIRECCION001, afirmando no haber estado nunca allí. Admitió haber conducido el Audi A3 negro del amigo de su expareja en algunas ocasiones. No recuerda haber llamado el día 23 de octubre a los dos coacusados, explicando que su expareja le cogía el teléfono, que tenía acceso libre, para controlar sus contactos y mensajes, y que también usaban el telefono los niños de ella. Con relación al volcado de su teléfono, considera que el resguardo de ingreso en su cuenta de La Caixa por importe de 300 euros con fecha de apunte el 5 de septiembre de 2020 obedecería al pago por PCI. No admitió haber realizado la fotografía del automóvil Audi A3 que se halló almacenada en su teléfono móvil. Respecto de la fotografíahallada del acusado D. Gabriel explicó que la tomó con motivo de un viaja compartido a Francia, Aseguró que procedió al cambio de teléfono por motivo de su ingreso en Proyecto Hombre, y afirmó que nunca usó el teléfono de su expareja María Consuelo, puntualizando sin embargo que recuerda que Benjamín le llamó una vez desde el teléfono de su expareja.

Contrastando tales explicaciones con las vertidas en sede instructora, llama la atención que en su declaración judicial como detenido el día 22 de diciembre de 2021 el coacusado D. Guillermo manifestó que: "Que Gabriel le cogía a veces el coche a María Consuelo cuando estaban durmiendo, que se daban cuenta de ello porque el coche no estaba donde lo habían aparcado. Que en la fecha de los hechos que se le imputan, Septiembre-Octubre de 2020, podía haber accedido al vehículo pues se quedaba Gabriel en casa". Por consiguiente, vino a admitir no solo que tanto él como su entonces pareja conocían al coacusado Gabriel, sino que con frecuencia esta acudió al domicilio de aquellos, extremo rechazado por la coacusada.

En todo caso, tales alegaciones exculpatorias se presentan como escasamente convincentes y han de ceder ante la contundencia de los elementos probatorios de carácter incriminatorio que pesan sobre el mismo.

En primer lugar, ha de partirse de la declaración en sede de plenario realizada por el coacusado D. Gabriel. Si bien en sus manifestaciones en fase instructora no aludió de manera concreta a la implicación en los atracos de la pareja de la coacusada Dª. María Consuelo, su amigo Guillermo, sin embargo a preguntas del Ministerio Fiscal en el juicio oral ha afirmado que el coacusado entró con él el día 26 de octubre de 2020 en la vivienda sita en la localidad de DIRECCION000.

Tal declaración heteroincriminatoria, si bien debe ser ponderada con extrema cautela ante la inconstancia mostrada por el coacusado D. Gabriel, resulta avalada plenamente por otros datos probatorios. Como recoge la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 2023, respecto a la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, señala el Tribunal Constitucional ( STCo núm. 115/1998, de 1 de junio con referencia expresa a las sentencias núm. 153/1997y 49/1998), que "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STCo 129/1996; en sentido similar, STCo 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ), y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( STEdH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" ( STS 637/2021, de 15 de julio).

Asimismo, se ha manifestado que en los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones) debe reforzarse la motivación sobre la credibilidad ( STS. 297/2021, de 8 de abril), pero "La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad" ( STS 80/2019, de 1 de febrero).

Los resultados de las diligencias policiales de geolocalización, de volcado de su términal móvil y de tráfico de llamadas revelan su implicación en el hecho delictivo

Conforme al informe de análisis de tráfico de llamadas del número de teléfono NUM016, folios 687 a 690 de las actuaciones, el día 23 de octubre de 2020. fecha en la que se perpetró el robo, el coacusado D. Guillermo llamó a las 9:23:04 horas desde su número de teléfono NUM016 al número de teléfono NUM013, del que era usuario el coacausado D. Gabriel, conversando durante diez segundos. Asimismo se refleja un total de seis conexiones de datos desde las 10:20:27 horas de ese día hasta las 15:37:01 horas.

En el informe relativo a localizaciones de la línea de teléfono número NUM016, folios 693 y siguientes de las actuaciones, se refleja que entre las 18:00 horas del día 4 de septiembre de 2020 y las 03:00 horas del día 5 de septiembre de 2020, hora peninsular, tal terminal móvil interactuaba con repetidores de telefonía móvil ubicados en DIRECCION004 y en DIRECCION018, por tanto relativamente lejanos a la zona en la que se ubica la vivienda en el término municipal de Llano.

Ahora bien, también se refleja que entre las 09:00 horas y las 16:00 horas del día 23 de octubre de 2020 hora peninsular, tal terminal móvil interactuaba con repetidores de telefonía móvil ubicados en el mismo término municipal de DIRECCION001, concretamente en la zona de Llano DIRECCION019 de DIRECCION001. El análisis cronológico de tales ubicaciones permite establecer que el terminal móvil NUM016 se desplazó inicialmente a las 10:20 horas del día 23 de octubre de 2020 desde la localidad de DIRECCION004 hasta DIRECCION001, localidad a la que llegó a las 12:18 horas, para finalmente regresar a DIRECCION004 a las 14:57:54 horas, concluyéndose que desde las 12:18:48 horas hasta las 14:25:14 horas (horas peninsulares) de ese día permaneció bajo la cobertura del repetidor situado a un kilómetro de distancia en línea recta del domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM007.

El día 22 de diciembre de 2020 resultó premiado en el sorteo de Lotería de Navidad el número NUM018 con 120 euros al décimo, observándose tráfico de llamadas entre los coacusados D. Gabriel y D. Guillermo durante la tarde de ese día, cuando ya se conocía que había resultado agraciado.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 intervino en el volcado del teléfono de la coacusada Dª. María Consuelo, comprobando que en la agenda figuraba el teléfono de D. Guillermo, que el teléfono de D. Gabriel figuraba como contacto en alguna red, y obraba también un mensaje del hermano de D. Guillermo a Dª. María Consuelo en la que decía que había problemas. Igualmente participó en el volcado del teléfono de D. Guillermo, en el que figuraban guardados los números de Dª. María Consuelo y de D. Gabriel. En dicho teléfono se almacenaban fotografías de la vivienda de DIRECCION001, así como una fotografía tomada a las 11:31 horas del día 26 de octubre de 2020 del vehículo Audi negro que les habría prestado su amigo Jose Antonio a 20 metros de la casa en la que se perpetró el robo, y una fotografía de la PLAZA000 de DIRECCION001, enclavada a unos 150 metros de la referida vivienda y en la que aparecía estacionado dicho automóvil. Añade que contenía el teléfono una fotografía tomada el día 19 de octubre de 2020 desde el interior del dicho vehículo a la altura del punto kilométrico 8 de la CARRETERA000 en la que se puede apreciar reflejado en una luna del automóvil una cuerda de apariencia idéntica a las halladas en la casa. Finalmente guardaba almacenados el teléfono una fotografía de D. Gabriel y una fotografía del DNI del mismo, ambas tomadas el día 9 de noviembre de 2020, es decir, apenas un día antes de la venta por este último coacusado de joyas sustraídas de ambos domicilios.

Efectivamente, conforme consta en el Informe policial de fecha 21 de diciembre de 2022 de visionado del dispositivo móvil del coacusado D. Guillermo.incorporado a la Pieza Separada de Volcado de Terminales identificada como folio 1039, en la carpeta Cronograma se detecta la realización de una fotografía el día 5 de septiembre de 2020 de un resguardo de ingreso de dinero por importe de 300 euros en una cuenta bancaria de la entidad Bankia. El 23 de octubre de 2020 se detecta la realización de una fotografía, concretamente a las 11:31:16 horas de ese día, tomada en la PLAZA000 del municipio de DIRECCION001, figurando una copia de dicha imagen en la carpeta de archivos de imagen enviados a través de la aplicación " DIRECCION020. Al buscar la ubicación del archivo original se encontraron otras fotografías situadas de forma correlativa, identificándose imágenes del vehículo marca Audi modelo A3 de color negro matrícula .... WFT, titularidad de D. Jose Antonio. Se detecta incluso una fotografía desde el interior de ese automóvil tomada en el punto kilométrico 8 de la CARRETERA000 en sentido a la localidad de DIRECCION001 que aparece tomada el día 19 de octubre de 2020. Asimismo se detecta otra fotografía tomada desde el interior de dicho automóvil en las proximidades de la vivienda de DIRECCION001 que aparecer realizada precisamente el día 23 de octubre de 2020. En esta última imagen se observa un reflejo del cristal de la ventanilla del copiloto del vehículo en el que se proyecta lo que parece un trozo de cuerda de colo blanco de características muy similares a las de la cuerda utilizada para maniatar a Dª. Susana. En imágenes siguientes llega a distinguirse el trenzado de la cuerda, adjuntándose en la página 14 del mencionado informe una fotografía tomada durante la inspección ocular del domicilio a efectos de contrastar la similitud. Se acompañan a los folios 15 y 16 del mencionado informe imágenes insertadas desde el Visor del Sistema de Información Territorial de Canarias - IDE Canarias de la CALLE000 en las que se observa estacionado en el mismo lugar el vehículo. Por otra parte, consta fotografía tomada el día 9 de noviembre de 2020 en la que aparece, un día antes de la venta de las joyas, el coacusado D. Gabriel, del cual se localizan varias imágenes de su Documento Nacional de Identidad.

Como señala la STS de 21-3-23, "solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo. Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La instrucción previa, se llama diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, si no idéntica a la del sumario, y, como éste, su finalidad consiste en la averiguación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral. Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la Constitución Española exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( STCo. 303/93).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTCo. 132/92 y 157/95) por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3) Por ultimo, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STCo. 217/8 y, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.05 y 27.9.06). Solo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc....- el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción."

La valoración conjunta de la prueba permite tener acreditado que, como afirmó en el plenario el acusado D. Gabriel, fue el coacusado D. Guillermo quien irrumpió con él en la vivienda el día de autos, lo cual le hace responsable criminalmente a título de autor. Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-10-22 la doctrina sobre la singular consideración probatoria de la declaración del coimputado puede resumirse en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que las declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TCo. quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado y que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

e) Que ese elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STCo. 57/2009, de 9-3).

Y como bien continua afirmando la Sentencia apelada, esto es lo que ocurre en el caso examinado, pues como se ha expuesto concurren elementos probatorios de suficiente contundencia como para entender respaldada la versión heteroinculpatoria ofrecida por el coacusado D. Gabriel en el acto del plenario, configurándose de ese modo como prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia y reputar acreditado que D. Guillermo participó activamente a título de coautor en el atraco perpetrado en la casa de DIRECCION001, con pleno dominio del hecho y en coordinación con los otros intervinientes y ello con independencia del mayor o menor reparto que le hubiera correspondido en los respectivos botines aprehendidos. Tal participación en concierto determina su condena como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación, del delito de detención ilegal, y del delito leve lesiones, con independencia de los concretos actos individuales realizados por él al serle plenamente imputables los ejecutados previo concierto y en ejecución de un plan elaborado por la persons que le acompañó en el atraco. La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11-10, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar las SSTS nº 417/1998, de 24-3 y la nº 474/2005, de 17-3, entre otras. En la STS 474/2013, de 24-5, se dice que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

Efectivamente parece razonable barruntar algún tipo de implicación del coacusado D. Guillermo en tal episodio delictivo a la vista de ciertos elementos indiciarios: la mención un tanto críptica del coacusado D. Gabriel acerca de que D. Guillermo, si bien no entró ni participó en el robo de Mazo, sí le propuso el mismo; su intervención, como se infiere de las fotografías guardadas en su terminal de telefonía, en la venta del lote de joyas que contenía, no solo parte de las sustraídas en la casa de DIRECCION001, sino también parte de las aprehendidas en la vivienda sita en DIRECCION000; el tráfico de llamadas con la coacusada en paralelo con la práctica de diligencias policiales que podían afectarles y, por último, la amenaza vertida al testigo D. Benjamín de "escacharle" la cabeza si se iba de la lengua.

Nada añade el apelante a esta sólida explicacion del cuadro probatorio pues, tras devaluar la declaracion inculpatoria del coacusado Gabriel (lo que no se sostiene por cuanto no le implicò en el segundo de los robos sino sólo en el primero) sembrando una vaga duda sobre el "interés" de éste en inculparle, llega a alegar que "las diligencias policiales de geolocalización, de volcado del terminal móvil y de tráfico de llamadas, no constituyen una prueba que arroje una certeza absoluta de la autoría de mi mandante en los hechos por los que ha sido condenado. No está probado, que mi mandante portara el día de los hechos su móvil, que haya sido el autor de las fotografías que se recogen en el mismo y mucho menos que haya sido él quien haya contactado con Don Gabriel. De las actuaciones practicadas en fase de instrucción se concluyó por la fuerza instructora, que participó en los hechos enjuiciados una tercera persona que no ha sido identificada. Para el hipotético supuesto que mi mandante se encontrara en zona donde se cometió el delito, haya hecho las fotografías, haya contactado telefónicamente con los demás condenados, no es prueba suficiente que acredite su autoría en los mismos. No se han ofrecido garantías de que los geo localizadores no arrojen dudas de la geolocalización, pues de todos es sabido cómo funcionan los mismos, por lo que no pueden considerarse como prueba plena. En los hechos probados no se determina con claridad la autoría de mi mandante".

Tales alegaciones revelan una inconsistencia que las degrada a meras excusas, en particular su afirmacion crìtica sobre la poca fiabilidad de los mecanismos de geolocalizacion ("...de todos es sabido cómo funcionan los mismos") pues justamente es lo contrario, dada la precision y fiabilidad de tales mecanismos técnicos, como es notorio (art. 281.4 LECv.) a salvo de averías, que aquí ni siquiera se han alegado.

Queda desestimado el motivo y, como no añade el apelante el correlativo motivo de censura jurìdica, la desestimacion de este motivo arrastra la del recurso de este condenado.

QUINTO.- Conforme con el criterio general de esta Sala, no se impone condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Guillermo, doña María Consuelo y don Gabriel contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 27/2023, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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