Sentencia Penal 68/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 46/2023 de 24 de julio del 2023

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. presidente, D. Juan Luis Lorenzo Bragado y el Ilmo. Sr. magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022 y 93/2022, manteniéndose el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Exposición de la jurisprudencia mantenida en esta materia de delitos sexuales :

A) Consideraciones generales:

II.1.- Corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial "ad quem" no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, (entre los que se encuentran el acusado, la víctima y todos los testigos) y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste dicha visualización, es indudable que esa simple visión (lejana) y audición (generalmente poco nítida o defectuosa) de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a todos los que declaran ante él, lo que permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad y, con ello, también su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim. y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La STS 652/2014, de 10 octubre, declara que "(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera".

Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala.

La STS 27/2021, de 20 de enero, afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'.

Así se recordaba en la STS 59072003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que '" El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

B) Consideraciones específicas:

II.2.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27/10/2022 nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la recientísima STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión">>.

II.3.- En cuanto al testimonio de referencia y la corroboración indirecta, la misma sentencia citada (853/2022) continua exponiendo: (...) No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

II.4.- Por cuanto atañe a la validez del informe pericial, traer a colación la STS 86/2021, de 3 de febrero en la que se nos ilustra al respecto de la siguiente forma: ? Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

II.5.- En cuanto a la prueba preconstuida de la menor, la ya citada sentencia 853/2022 nos recuerda que: Es ya jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECr.) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.

También el ATS de fecha 21 de julio de 2022 (ROJ ATS 11972/2022) recoge que: El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, viene admitiendo que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado.

La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: " Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

Por último, el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso.

II.6.- En cuanto a las alegadas contradicciones a lagunas que denuncia el apelante y que la Sala reseña, hay que traer a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La STS a 165/2021 de 24 de febrero recoge lo siguiente:(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal,debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia y así también sostiene esta Magistrada, pues la mismano adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos". (La "negrita" consta así en el texto original).

III.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha declarado que tras oír a la menor en el plenario llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio y que coadyuvan a su valoración, al encontrarnos ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aún cuando existen otros testigos que si bien no presenciaron los hechos, sí que los conocen al haberle sido relatados directamente por la propia víctima.

La Sentencia recurrida estudia de forma detallada y pormenorizada cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina en relación a la declaración del menor como prueba de cargo, así como recoge en esta fundamentación la prueba de descargo, exponiendo y razonando lo siguiente:

...Sobre la realización de los hechos por parte del acusado y que se desarrollaron del modo descrito, no alberga dudas el Tribunal, pues así se desprende de la prueba practicada en el juicio oral y, en especial, el testimonio de la víctima Rosa. La declaración de la anterior víctima se llevó a cabo como prueba preconstituida utilizando la llamada testifical mediante la Cámara Gesell. Dicha técnica permite, a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, por diversos medios se le puede hacer llegar al especialista las cuestiones, preguntas y precisiones que se soliciten por los intervinientes (juez, fiscal, abogado de la acusación particular, defensa yperitos de parte respectivamente), siendo aquellas canalizadas por el psicólogo para realizarlas de la forma más adecuada a las necesidades físicas y psíquicas del menor-víctima.

Una vez realizada así la declaración, su resultado se vuelca en el plenario, sin necesidad de que el menor tenga que declarar de nuevo. En el caso presente tanto la defensa como la acusación estuvieron presentes en la declaración preconstituida, sin que ninguna de las partes intreresara el interrogatorio de la menor en el acto del plenario.

La víctima de una forna espontánea manifestó que durmió dos o tres veces en casa del acusado, que cada uno dormía en una cama en la misma habitación, que el acusado en una ocasión, habiéndose levantado ella el vestido comenzó a tocarle en la vagina ( la menor señaló dicha zona), por encima de las bragas, y a darle besos en el pecho y por el cuerpo.

El testimonio de la víctima ha resultado absolutamente creíble al Tribunal pues el mismo ha consistido en relatos claros y contundentes, habiendo gozado de todas y cada una de las notas que la jurisprudencia ha señalado para que, esta prueba, que suele ser la única en este tipo de delitos, pueda desvirtuar la presunción de inocencia. No existe móvil espurio o de resentimiento o venganza, pues incluso la propia menor manfiestó que el acusado se portaba my bien, tanto con ella como con su hermana a las que hacía regalos, daba dinero e invitaba a comer en una hamburguesería. El testimonio do la menor os verosímil, al estar dotado de un indudable valor descriptivo, narrando detalles difícilmente inventado.

Viene corroborada la narración de la víctima por la testifical practicada, pues con 7 años contó lo sucedido a su madre y hermana, así como a la psicológa del equipo de Familia del Ayuntamiento de DIRECCION002, Dª. Aurelia. Por último ha existido persistencia en la incriminación, la declaración de la menor ha sido concreta y precisa,narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; asimismo lo narrado por la menor a los testigos, así como en su declaración proconstítuida coinciden en lo sustancial.

CUARTO: Respecto del resto de las pruebas, la prueba pericial de los psicólogos forenses (folios 177 y ss), que ha sido ratificada en el plenario, concluye que el testimonio de Rosa cumple con los criterios de validez y reúne un conjunto de criterios de realidad que indican que el relato se corresponde con algo vivído. Afirman la perito que no se concontró ningún motivo para dudar de la credibilidad de la menor.

Afirma asimismo el informe pericial-psicologico que la menor no presenta trastornos que la incapaciten para distinguir entre los sucesos percibidos (vividos) y los inventados (imaginados), conoce la dualidad verdad-mentira y es capaz de discernir correctamente realidad de fantasía.

En cuanto a la declaración del acusado, este reconoció que efectivamente la menor pernoctó en su domicilio dos o tres fines de semana, que dormían en la misma habitación en camas separadas, que le hacía regalos a ella y su hermana o las llevaba a comer incluso a la madre de ambas, negando sin embargo que le realizara tocamientos de ningún tipo.

Respecto de las testificales practicadas, tal y como adelantamos antes, además de lapsicóloga del Ayutamiento de DIRECCION002, Dª. Aurelia a la que antes nos referimos, la menor le contó lo sucedido a su hermana, también menor y a su madre, habiendo sido ambas puestas en alerta por la referida psicóloga, cuando supo del acercamiento del acusado a la familia, pues existían antecedentes en el Ayuntamiento de casos similares en los que, al igual que en el presente, el acusado se acercaba a menores pertenecientes a familias con escasos recursos económicos y trababa amistad mediante regalos y dinero, así la propia madre de la menor Rosa declaró que el acusado les había ayudado mucho.

En definitiva, en el caso que nos ocupa, la firmeza y coherencia de la declaración prestada por el menor, corroborada por varias pruebas, tanto testificales como periciales, según hemos visto, desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado, negando los hechos...

IV.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal de apelación estima el recurso de apelación formulado por la representacion del acusado, alegando el error en la valoración de la prueba por cuanto que admite la tesis de la Defensa relativa a la falta de elementos corroboradores, señalando la representación del acusado concretamente que la declaración de la madre y de la hermana de la menor no son elementos corroboradores, las contradicciones o lagunas en la declaración de la menor en cuanto a si el procesado se desnudó o no, a la época en que ocurrieron los hechos, así como que cuando la menor fue preguntada acerca de si había ocurrido algo mas o no, primero dijo que no y luego que le pegaba.

Por su parte, la Sala ad quem estima el recurso así:

En sintesis, no se cuenta más que con la declaración de la joven, con dos testigos de referencia puros (su madre y su hermana, a las que el contó, posteriormente, lo sucedido) y con el relativo valor de la pericial sicológica, cuadro probatorio insuficiente para colmar el "triple test" ( SSTS 15-1-08 y 21-3-11, o, entre las recientes, de 18.5 y 27.10.22, n.º 487 y 853) y no sólo no hay elementos corroboradores perifèricos de cargo ( SSTS 18.4.22 y 18.5.22, n.º 367 y 487), sino que hay contradicciones en sus declaraciones, que debilitan la credibilidad objetiva y la persistencia.

V.- Pues bien, con sumo respeto a la opinión de la mayoría de esta Sala de apelación, no comparte esta magistrada los argumentos anteriormente expuestos y, como consecuencia de ello, formula voto particular al discrepar de los argumentos anteriormente citados, no advirtiendo error alguno en la valoración de la prueba, y entendiendo que han existido, además de la declaración de la menor, otros elementos corroboradores que si bien no son directos, ya que en dicho caso constituirían prueba directa, sí indirectos que afianzan el contenido de las afirmaciones de la menor, y del perfil de condenado en la instancia y absuelto en la apelación.

Como expone la STS de 4 de febrero de 2015, <<...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado>>.

No se debe obviar que en los en los tipos penales conectados con los ataques a la indemnidad sexual en muchas ocasiones la esencial y principal prueba suele ser la declaración de la víctima. Así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2016: Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Y que, como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018, la cual analiza un supuesto de violencia de género que guarda paralelismo y correspondencia con la situación probatoria que ahora nos ocupa: En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y como recoge la STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

V.1.- En cuanto al primero de los argumentos, discrepa con todo respecto esta Magistrada de la interpretación que da la Sala de apelación a que la declaración de la menor pues su declaración ha sido siempre la misma desde que se iniciaron las actuaciones. Así en su primera manifestación al folio 7 de las actuaciones cuando la menor es preguntada por las dos doctoras pediatras del servicio de urgencias del HOSPITAL000 de Las Palmas acerca de los hechos y éstas recogen en su informe que la paciente, de 7 años de edad, relata que desde <>.

La misma versión de los hechos consta en la exploración de la testigo menor de edad, Rosa, folio 244 y 245 de las actuaciones, en la cual la menor relata los diversos tocamientos y besos de los que fue objeto por parte del encausado, declaración de la menor llevada a cabo ante S.Sº y el representante del Ministerio Fiscal.

En cuanto a la declaración de la menor, concretamente la efectuada ante las psicólogas y todas las partes personadas en fecha 12 de junio de 2020 en la Sala Gesell, ninguna contradicción nuclear se aprecia, relatando y volviendo a relatar los hechos ante la insistencia de la psicóloga, Matilde, de lo acaecido, manifestando la menor de forma reiterada los tocamientos sufridos en el pecho y en la vagina (hubo de serle explicado el significado de tal palabra) y señalando ésta al desconocer el término, el lugar donde la tocaba, exactamente la vagina, así como los abrazos, el <> que le dejó en la espalda y que todo ello no le gustaba. Lo relató con total claridad y, como he dicho, de forma reiterada.

V.2.- La declaración de la madre y de la hermana de la menor, Nieves, ha sido igualmente persistente y en todo momento han declarado sin fisuras cómo la menor les contó acerca de los tocamientos de Luis Francisco y que éstos se produjeron cuando la menor se quedaba a dormir en casa de éste, aclarandose por parte de ambas que cuando estos hechos ocurrieron no se encontraba en la casa ninguna otra persona. Ningún quiebro se advierte en tales declaraciones, ya las efectuadas a la interposición de la denuncia, durante la instrucción o en el juicio oral. Tampoco se ha advertido móvil espurio que ponga en duda la veracidad de la misma, aclarando en todo momento como Rosa les relató lo ocurrido en casa de Luis Francisco.

V.3.- En cuanto al informe psicológico, llevado practicamente un año despues a la denuncia, no entiende esta juzgadora que demuestre incredulidad o descrédito alguno para la víctima por cuanto que supera con creces el análisis del testimonio (folio 260 de las actuaciones), la menor describe con todo detalle lo ocurrido, el lugar, el tiempo y los tocamientos, llegando tal informe a las siguientes conclusiones finales:

1. La menor no presenta trastornos que la incapaciten para sistinguir entre los sucesos percibidos (vividos) y los inventados (imaginados), conoce la dualidad verdad mentira y es capaz de discernir correctamente realidad y fantasía.

2. El testimonio de la menor cumple con los criterios de validez, y se encuentra un conjunto suficiente de criterios de realidad que nos indican que el relato corresponde a algo vivido por la menor.

Así y en palabras del TS en sentencia 86/2021 y citando la sentencia 714/2020, de 18 de diciembre, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

V.4.- Finalmente entendemos que existe otro importante indicio que la Sala de apelación no ha tenido en consideración a la hora de evaluar la prueba pues consta en las actuaciones por documental obrante al folio 32 de las actuaciones, concretamente en la <> que el encausado:

1º.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8) procedimiento PAB-2018000000036-2018 consta la <>

2º.- Detención el día 06-12-2009 en DIRECCION000 en diligencias instruidas por el Equipo de Policia Judicial de Vecindario por << Delitos contra la libertad e indemnidad sexual-Delito genérico contra la Libertad e indemnidad sexual>>.

3º.- Diligencias 2018-004970-00000494 Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Bartolomé de Tirajana, también por delito contra la libertad e indemnidad sexual-Delito de abuso sexual.

Obviamente se trata de diligencias de antecedentes policiales.

V.5.- Es por ello que aún cuando no existan elementos periféricos o corroboraciones directos (que sí, indirectos) de lo relatado por la menor, sí que sostenemos, con todo respeto a la opìnión mayoritaria de la Sala ad quem que el testimonio de la víctima merece desvirtuar la presuncion de inocencia al tener en cuenta lo expuesto en los apartados anteriores, pues como ya hemos señalado, en múltiples sentencia el testimonio de la víctima puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, como entiendo que ocurre en este caso, el cual además se ve completado por otras pruebas que hemos procedido a señalar en el presente apartado, que refuerzan las afirmaciones de la menor.

SEXTO.- Consecuencia de la hasta ahora expuesto es que esta magistada, con todo respeto al Tribunal del que formo parte, respalda el testimonio de la víctima al concurrir los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que la declaración de ésta pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Y, analizada la misma llegamos a la conclusión que el testimonio es creíble viniendo corroborado por el resto de la prueba testifical y amparada igualmente en el informe de credibilidad efectuado por los psicólogos forenses y los indicios señalados.

La declaración es persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios, prueba practicada con observancia de la legalidad en su obtención.

Es por ello que discrepamos con todo respeto de la resolución dictada por este Tribunal de apelación y esta magistrada formula el presente voto particular al entender que no se ha producido error en la valoración de la prueba y tampoco cabe duda para la condena.

Las Palmas de Gran Canaria a 18 de septiembre de 2023.

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