Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 25 de Noviembre de 1992

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Postula la asociación recurrente, la nulidad de la Orden de la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias de 29 de enero de 1991, por la que se regulan las obligaciones formales de las Entidades de Crédito para el pago a metálico del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava los recibos negociados; en base, sucintamente, en las consideraciones siguientes: a) de carácter formal, por incumplimiento del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en cuanto que la Orden recurrida ha sido elaborada sin audiencia a las entidades afectadas por la misma, que, en el presente caso, estaban perfectamente identificadas, y son las entidades de crédito colaboradoras en la recaudación de tributos, con órganos representativos corporativos tan conocidos como la AEB y la CECA. Este trámite de audiencia a los interesados en la elaboración de una disposición de carácter general, que regula el indicado artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de aplicación subsidiaria a todas las Comunidades Autónomas, ha sido reinterpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando su aparente carácter potestativo hasta convertirlo en un trámite esencial del procedimiento, cuya omisión vicia de nulidad a la disposición general. La primera expresión clara de esta interpretación es la sentencia de 19 de mayo de 1988 de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo que, precisamente por dictarse en un recurso interpuesto ante la contradicción de determinadas sentencias, expuso el tema con especial claridad; claridad que también se encuentra en la quizás más reciente sentencia en la materia, la de la Sala Tercera de 11 de marzo de 1991, que ha anulado el Real Decreto 445/1988, de 6 de mayo, por el que se modificaban parcialmente la instrucción y las tarifas de la licencia fiscal de actividades comerciales e industriales; b) por incompetencia de la Comunidad Autónoma, sosteniendo que nos hallamos ante un tributo estatal cedido a las Comunidades Autónomas, al amparo de la Ley 30/1983, de 28 de diciembre, cuyo artículo 3º ponen claramente de relieve que el Estado, no obstante la cesión, se reserva plenamente la potestad normativa, incluso en temas de tipo puramente reglamentario o interpretativo: destacando el rigor con que este principio se pretende consagrar en el indicado precepto legal, señalando como el artículo 2º sale al paso de posibles regulaciones de tipo indirecto. La Orden recurrida se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 13.1.f) de la propia Ley 30/1983, que concede a las Comunidades Autónomas «en general, las demás competencias necesarias para la gestión de los tributos». Se trata de una facultad residual, complemento de las anteriormente anunciadas en las letras a) a e), todas las cuales tienen un contenido claramente de ejecución y, en modo alguno, normativo, por lo que si en las facultades principales se excluye toda capacidad normativa, no puede interpretarse una pura norma residual como conteniendo una facultad normativa, esto es una facultad de distinta naturaleza que todas las demás enunciadas de forma específica. Poniendo de relieve que en el informe de la asesoría jurídica de la Comunidad, que figura en el expediente administrativo, se advierte que el artículo 5 supone implícitamente una obligación adicional (siquiera sea de cumplimiento eventual) a tales entidades. Y esa obligación adicional existe, ya que conforme a la Orden estatal de 1989, las entidades bancarias están obligadas a entregar un resumen anual en soporte magnético y, naturalmente, a conservar durante el período de prescripción los documentos a que dicho soporte magnético se refiere. Pero no tienen que conservar en sus ordenadores, esto es de forma informática, toda la información contenida en tales resúmenes anuales, lo que supone la utilización de una gran capacidad de ordenador, que origina un coste adicional evidente. En cambio con la Orden canaria de 1991, están obligadas las entidades a mantener en sus ordenadores dicha información a disposición de la Consejería de Hacienda, por si la pide, pues lo que no es posible es volver a reconstruir el soporte magnético desde los documentos archivados, una vez confeccionado el resumen anual. Concluyendo que el sistema de cesión de tributos regulado por la citada Ley, las Comunidades Autónomas carecen de competencia para establecer normas que supongan para los contribuyentes obligaciones adicionales aunque sean de carácter formal; y c) en cuanto al fondo de la Orden, afirman que por muy amplia que sea la capacidad normativa de un órgano de la Administración estatal o Autonómica, sus normas han de tener una finalidad, un sentido, especialmente cuando imponen limitaciones o cargas a los ciudadanos: en otro caso, estarían incursos en la prohibición de arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución, que en el terreno del Derecho administrativo se concreta en la desviación de poder o utilización de potestades administrativas en un sentido no justificado por el interés público; que concreta especialmente en el contenido de los artículos 4 y 5 de la Orden.

Segundo.-Aun cuando la representación de la Administración demandada, opone la excepción tercera del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 503.1 que fundada «en que en el traslado de los escritos de interposición y demanda no se acompañe el poder que acredite la personalidad del Procurador»; es «reiterada doctrina de este Tribunal Supremo en orden a la interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad (auto de 10 de noviembre de 1979 y sentencias de 31 de marzo y 16 de mayo de 1981, 18 de febrero de 1982, 31 de marzo y 11 de octubre de 1983, 10 de febrero y 11 de abril de 1984), como criterio favorable al Principio pro actione, trasunto de la efectiva protección jurisdiccional -artículo 24 de la Constitución (R. 1978, 2836 y Ap. 1975-85, 2875)- a que se refieren las sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1982 (R. T. Const. 70) y 30 de mayo de 1984» (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990); y que respecto al requisito que aquí se cuestiona, «falta de personalidad en el Procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder», que se acompañará necesariamente a toda demanda o contestación; del examen de los autos claramente se comprueba su existencia; cosa diferente es que no se presentará copias para su traslado a la otra parte, que a tenor del artículo 515, deben acompañarse tantas copias, cuantas sean las otras partes litigantes; mas su omisión, no tiene otro alcance, según el artículo 518, que el señalamiento de un plazo para extenderlos, con la prevención de que las librará el Secretario a costa del Procurador o de la parte, que haya de presentarla; y si bien «en el recurso indirecto, según jurisprudencia consolidada, únicamente pueden hacerse valer motivos de nulidad de fondo, pero no de forma» (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992); al tratarse en el caso contemplado, de un recurso directo, procede examinar en primer lugar las objeciones formales en orden a la denuncia de incumplimiento del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Tercero.-Ciertamente «la función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa tiene como finalidad controlar que el acto administrativo capaz de crear una situación jurídica determinada, sea elaborado y nazca a la vida del derecho de acuerdo en todo el ordenamiento jurídico. De ahí la importancia de que la Administración observe las normas de procedimiento en la elaboración de los actos administrativos: el incumplimiento de los requisitos en la elaboración de los actos administrativos, puede dar lugar a que el acto sea nulo radicalmente [supuesto del artículo 47.1.C)] de la Ley de Procedimiento Administrativo, o a la anulabilidad del mismo (artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo)» (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991); y también «este Tribunal Supremo tiene dicho, en sentencia de 18 de enero de 1984), que para que proceda la nulidad del acto administrativo por el motivo c) del artículo 47.1 de la referida Ley, es preciso que se haya prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de algunos de estos trámites, y resulta necesario ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto cuando lógicamente se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado; señalando la sentencia de 14 de julio de 1987, que la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, ya que el precepto del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido tal y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y, si a pesar de su omisión el Tribunal considera que cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, por economía procesal debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto. Esta doctrina se halla, asimismo, contenida, entre otras, en las sentencias de 13 de julio de 1983, 30 de enero y 16 de febrero de 1984 y 6 de mayo de 1987» (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1991); pero la omisión en la elaboración de la Orden impugnada, de la audiencia prevista en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por no haberse concedido, a las Entidades que, como las recurrentes, ostentan la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo afectados por la Disposición, la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe en el término de 10 días desde la remisión del proyecto; plantea como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, «la cuestión de si la decisión administrativa de oir a las entidades a que se refiere el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo es discrecional o imperativa, con la secuela de que su omisión provoque o no la nulidad de pleno derecho de la Disposición en cuya elaboración no se adopte tal decisión ha sido tratada y resuelta por la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985», que ha unificado criterios divergentes mantenidos por las Salas de lo contencioso-administrativo de dicho Alto Tribunal, creando, además, una doctrina ya consolidada. Las frases del artículo 130.4 citado, de dar la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe a las entidades que ostenten la representación y defensa de intereses generales o corporativos «siempre que sea posible o la índole de la disposición en proyecto lo aconseje, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto», aparecen configuradas como conceptos jurídicos indeterminados y no permiten margen alguno de discrecionalidad, y aunque una jurisprudencia muy numerosa de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, e incluso, de 29 de febrero de 1989 de la comentada Sala Especial de revisión, ha calificado esa participación corporativa como «facultativa» o de «observancia discrecional» o de «Consejo del legislador» más que de requisito indispensable, existe ya una jurisprudencia, más actual y moderna, aunque con precedentes remotos, contenida en las sentencias de las tres Salas de lo Contencioso-Administrativo, y, sobre todo, en las de la Sala Especial de Revisión de 19 de mayo de 1988 y 10 de mayo, 16 de junio, 7 de julio, 25 de septiembre y 19 de octubre de 1989, que destaca el valor necesario e imprescindible del requisito que se analiza. En síntesis, la doctrina jurisprudencial moderna parte de que la realidad social a que se refiere el artículo 3 del Código Civil comprende también hoy día en su ámbito conceptual la realidad política del artículo 1 de la Constitución, en cuanto proclama que España es un Estado Social y Democrático de derecho, y, en esta realidad, el artículo 9 del mismo Texto Constitucional encomienda a los Poderes Públicos -y, entre ellos, por tanto, a los Jueces y Tribunales, en cuanto integrantes del Poder Judicial- facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, garantizando, en el apartado 3, la interdicción de la arbitrariedad de esos Poderes Públicos. Más recientemente, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en sus artículos 5 y 7 ordena a los Jueces y Tribunales interpretar y aplicar las leyes y reglamentos en armonía con los principios constitucionales y con la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, así como garantizar los derechos y libertades reconocidos en el Capículo Segundo del Título I de la Constitución y proteger los derechos e intereses legítimos individuales y colectivos, reconociendo para la defensa de estos últimos la legitimación de asociaciones, corporaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su protección y promoción. La realidad social y política imperante en 1958, año de promulgación de la Ley de Procedimiento Administrativo, hacía prácticamente imposible la aplicación de criterios como los expuestos; por eso, en esa Ley el tema de la participación ciudadana estaba en fase de gestación incipiente y tanto el artículo 130.4 comentado como la jurisprudencia que lo interpretaba adolecen de una prevención y timidez excesivas, exigiendo, para la audiencia corporativa, una serie de requisitos que, más bien, parecen obstáculos para su ejercicio. Ello no ha impedido que la propia jurisprudencia haya ido avanzando en dos vías paralelas: en la implantación del criterio de que dicho trámite de audiencia a sindicatos y demás entidades asociativas es de preceptiva observancia, sí bien su exigibilidad está en relación con los varios conceptos jurídicos indeterminados expuestos en el propio precepto, que operan positiva o negativamente, y en el mantenimiento de que la omisión del referido trámite, supuesta la concurrencia de requisitos, debe calificarse de vicio esencial que genera la consecuente nulidad de pleno derecho e invalidez de la Disposición. Tales vías han sido ensanchadas y promocionadas con la aparición de la Constitución en la que se reconoce y proclama la participación ciudadana en el ámbito de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público (artículo 20.3), en el campo de la enseñanza y de la educación (artículos 27.5 y 27.7), en la esfera de la salubridad pública y del nivel de vida (artículo 51.2), en la elaboración de proposiciones de ley (artículo 87.3), en el marco de la justicia, mediante la acción popular y la institución del jurado (artículos 125 y 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), en el terreno de la Planificación de la economía en general (artículo 131.2), y, dentro del espacio concreto del problema que ahora examinamos, en el artículo 105.a), que proclama «la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten» -según la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1985-, 8.5. Con dicho signo hermenéutico, es obvio que el trámite previsto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es, a tenor de la relación existente entre sus diferentes partes, de observancia discrecional, pues se trata, en definitiva, de un informe preceptivo, bien que matizado por varios conceptos jurídicos indeterminados, positivos y negativos (que la oportunidad sea posible; que lo aconseje la índole de la Disposición; que no se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto; que las entidades ostenten por ley la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que éstos estén afectados por la Disposición, y que el parecer se emita en razonado informe, en término de 10 días a contar desde la remisión del proyecto). El segundo de esos conceptos es el que puede ofrecer dificultades a la hora de su aplicación, pero, aún contando con el halo de dificultad característico de los conceptos jurídicos indeterminados, hay una zona de clara certeza positiva cuando la disposición exceda del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y vaya a afectar de forma seria e importante a los intereses de los administrados, habrá que estimar preceptivo el informe del artículo 130.4. Su imperatividad se confirma atendiendo a otros dos criterios complementarios: la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de las Disposiciones generales es la de garantizar «la legalidad, el acierto y la oportunidad» de aquéllas y, bajo este prisma, el informe o audiencia corporativa es un elemento esencial a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor del artículo 9.2 de la misma, la formal participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105.a). La omisión, pues, en la elaboración de una Disposición General, del trámite de audiencia -participación corporativa- los entes asociativos que resulten afectados por ella, en cuanto implica una vulneración de los artículos 9 y 105.a) de la Constitución, obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaren la nulidad de pleno derecho de la Disposición, y a esto no le empece la a veces imputada falta de desarrollo legislativo de ese artículo 105.a) porque el derecho a participar consagrado en ese precepto nace con la propia Constitución y es de aplicación directa, como lo ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional desde la sentencia de 8 de junio de 1981 («la reserva de ley que efectúa en este punto el artículo 105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una ley posterior a la Constitución»), de manera que la exégesis actual del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo realizada a la luz de los principios constitucionales no puede hacer coincidir el alcance de tal precepto con el que pudiera suponérsele en el año 1958. La potestad reglamentaria, aún con grandes límites reglados, tiene importantes matices discrecionales, y, aun cuando se han venido creando técnicas, cada vez más eficaces, para el control de esa discrecionalidad, reiteradamente aplicadas por la jurisprudencia, siempre queda un último vestigio o resquicio de oportunidad, en el que caben varias soluciones igualmente justas y donde no es posible ya, o resulta muy difícil sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Es en ese ámbito de pura oportunidad en el que es esencial la participación ciudadana, pero, si bien para garantizar la legalidad del reglamento el recurso en sede jurisdiccional es una vía plenamente adecuada, ya no lo es tanto para asegurar su acierto y pertinencia, en este último marco pueden existir alegaciones que hechas en la vía administrativa por el cauce del artículo 130.4 comentado dan lugar a una rectificación del criterio de la Administración y que, sin embargo, formuladas en la vía jurisdiccional resultan ya inoperantes" (fundamento de derecho 2).

Cuarto.-Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala 3, Sala Especial artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sentencia de 20 de febrero de 1992, en recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administración del Estado, contra la sentencia citada en el fundamento anterior, de 11 de marzo de 1991, declaró la improcedencia del recurso, afirmando en síntesis, que la sentencia impugnada sigue la línea jurisprudencial, consolidada en vía de revisión que afirma que el trámite de audiencia a las entidades afectadas en el procedimiento de elaboración de una disposición general no es discrecional, sino preceptiva, aunque este carácter se enmarca en unos requisitos calificables de conceptos jurídicos indeterminados; añadiendo, que los informes o propuestas, en aquél supuesto de la Junta Superior Consultiva de la Licencia Fiscal, no pueden suplir la omisión de los demás dictámenes previstos por las Leyes; doctrina aplicable al supuesto de autos, en que los informes de los Servicios Jurídicos e Intervención, puedan subsanar al omitido trámite de audiencia a las Entidades afectadas por la Orden; lo que determinan, sin necesidad de examinar los demás motivos de oposición formulados, la estimación del recurso.