Sentencia Penal 76/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 91/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación del condenado don Florencio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 13 de marzo de 2023, aclarada por Auto de fecha 03 de Abril de 2023, por la que se le condena como autor responsable de dos delitos contra la seguridad social y un delito de alzamiento de bienes del que era acusado. Entendido que dicha resolución no resulta ajustada a derecho y lesiva a los intereses de esa parte, por infracción de preceptos ordinarios y constitucionales, sobre la base de los artículos 790.2 y 846 bis a) y ss. de la LECrim., alega los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Sin fundamentación sustantiva manifiesta que no existe dolo en la conducta del recurrente.

Tercero.- En cuanto al delito de alzamiento de bienes, modalidad de frustración en la ejecución, manifiesta que ello no ha sido demostrado.

Con carácter subsidiario interesa la aplicación de las atenuantes de: Confesión, dilaciones indebidas y reparación del daño.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social procedió a impugnar el citado recurso, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio y resolución acerca de los motivos alegados en el presente escrito de recurso, se hace necesario precisar que no resulta de aplicación el art. 846 bis a) y siguientes de la LECrim., por cuanto que el recurso en cuestión viene amparado, como consecuencia de la puesta en vigor de la Ley 41/2015, en el art. 846 ter del citado cuerpo legal.

Entrando ya en el primero de los motivos alegados por la parte recurrente que denuncia la vulneración a la presunción de inocencia, manifiesta que no ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia en cuanto a los dos delitos por los que ha sido condenado, es decir, por los delitos contra la seguridad social y por el delito de alzamiento de bienes. Señala que se han manejado datos equívocos, pero no señala ni especifica qué datos son a su entender los erróneos, y añade que la prueba ha sido valorada de forma sesgada, pero tampoco señala cuál es la prueba de descargo en la que hubo de haberse apoyado la resolución de la instancia, ni qué prueba es la que desvirtúa la utilizada por el tribunal sentenciador y que es, según su opinión, errónea o sesgada.

Consecuencia de lo anterior es que: Damos por reproducido el contenido de los Fundamentos Segundo y Cuarto de la resolución recurrida, sin que quepa llevar a cabo ninguna otra argumentación por parte de esta Sala de apelación, toda vez que el recurrente se ha limitado a denunciar la presunción de inocencia y la jurispruedencia al respecto, sin fijar dato al que este Tribunal pueda contestarle, aclararle o rebartirle, pues nada en absoluto argumenta.

Es decir, la parte recurrente omite señalar en este recurso de apelación, en qué concretos aspectos las pruebas practicadas eran inidóneas desde la perspectiva constitucional, para destruir la presunción de inocencia. Ello no obstante, este Tribunal ha constatado que no ha mediado tacha alguna sobre las fuentes probatorias y la deducción fáctica que ellas se desprende en la sentencia recurrida, porque la prueba practicada no sólo ha sido suficiente, constitucionalmente válida y eficaz para sustentar el relato fáctico, sino que es especialmente sólida para evidenciar la defraudación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Coma segunda alegación, que no motivo por cuanto que no fundamenta ni sustantiva ni adjetivamente la misma (salvo la genérica del art. 790.2 de la LECrim.), alega en síntesis que no existe dolo en la conducta del recurrente, pues el tipo no consiste solamente en el impago de las cotizaciones, pues a él hay que añadir la intención de defraudar mediante actos de ocultación o falsedad en las declaraciones.

Añade que estos hechos fueron reconocidos por el condenado desde su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, por lo que no ha existido ánimo o conducta defraudatoria. Que intentó para con la Seguridad Social un aplazamiento y que ha efectuado pagos a cuenta por importe de 120.00€, por lo que ha de ser absuelto de dichos delitos.

Entendemos, ya que el recurrente no expresa en cual de los motivos que el art. 790.2 de la LECrim. incardina estas alegaciones, que dado que manifiesta la inexistencia de dolo, deducimos que lo que denuncia es la infracción de ley por cuanto que no ha existido intencionalidad de defraudación en la conducta del recurrente respecto de estos delitos, según requiere el art. 307, 307 bis 1a del CP.

3.1.- En cuanto a la infracción de ley, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es decir, se ha de partir siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la entencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, pues la infracción de ley presupone que se han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3.2.- En relación al delito contra la Seguridad Social, como exponíamos en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 551/2022, de 2 de junio, se trata de "un delito especial de infracción de deber, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como, por ejemplo, en STS 582/2018, de 22 de noviembre de 2018, en la que decíamos que "ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible"". En nuestro caso, los datos objetivos recogidos en el hecho probado evidencian cual era el propósito que guiaba la actuación de los acusados: eludir el pago de la deuda generada por los seguros sociales de sus trabajadores. Para ello desarrollaron la actividad defraudatoria que se describe, consistente en la venta ficticia de la sociedad Distrinasa SL y la constitución simultánea de otra, Productos Congelados Naranjo SL, con idéntica actividad y a la que traspasaron los medios materiales y personales, la cartera de clientes y otros activos de la empresa, sin tramitar la baja de los trabajadores en Distrinasa SL y el alta en Productos Congelados Naranjo SL. Así, aquéllos continuaron figurando como trabajadores contratados por Distrinasa SL, cuando realmente pasaron a prestar sus servicios a Productos Congelados Naranjo SL. De este modo, como consecuencia de la venta ficticia y despatrimonialización de Distrinasa SL, que finalmente fue declarada en concurso necesario, los acusados lograron su propósito, esto es, eludir el pago que debían hacer a la Seguridad Social por los seguros sociales de sus empleados. Los intentos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de hacerse pago mediante los procedimientos que la ley pone en sus manos resultaron infructuosos al topar con una empresa insolvente, cuyo administrador formal no fue habido, y sin actividad? siendo así que la actividad era continuada por otra empresa controlada por ambos acusados.

Pues bien, a tenor de la jurisprudencia mencionada, cuando se denucia la infracción de ley se hace necesario partir de los Hechos Probados que la sentencia recoge, y en ellos se ha dejado clara constancia de la conducta intencionada llevada a cabo por el recurrente tanto en los delitos para con la Seguridad Social como en lo que atañe al delito de alzamiento de bienes.

Dichos Hechos Probados devienen de la prueba practicada en el plenario en la que se constató que la deuda generada para con la Tesorería de la Seguridad Social ha sido motivada no solo por el impago de las cantidades adeudadas y debidamente acreditadas en el juicio oral, sino por la actividad defraudatoria y deliberada del recurrente constituyendo de forma sistemáticas empresas que tienen la misma actividad, que tienen el mismo domicilio, y que su administrador único (o real) es siempre el condenado. Que incluso los trabajadores eran los mismos que eran traspasados de una empresa a la siguiente y todo ello con el fin, por un lado, de defraudar a la Seguridad Social, eludiendo los pagos a los que venía obligado y, por otro lado, para así conseguir certificados de situación favorables, es decir, acreditar ante terceros que no mantenía deudas con la Seguridad Social.

Las sucesivas empresas y sus deudas fueron éstas:

* PROMOR 2009 SL de la que el recurrente era socio y administrador único, con 62 trabajadores afiliados, constituida en junio de 2009 y causando baja en febrero de 2011 y domiciliada en la calle Valverde 15 de Guia.

Durante este periodo generó una deuda por falta de pago de cotizciones y otros conceptos de recaudación conjunta de sus trabjadores de 57.831,94 € que a noviembre de 2016 ascendía a la suma de 58.246,54 €.

* MORENO VALVERDE PROSER CANARIAS 2012 SL, constituida en febrero de 2012, siendo el recurrente socio y administador único, con el mismo domicilio que la anterior, con 132 trabajadores afiliados. Esta entidad no causó baja al mantener en ella a 2 trabajadores sin bien estaba incursa en causa legal de disolución al quedar su patrimonio solo con cantidades negativas.

Las deudas de esta entidad por los conceptos antedichos ascendía en noviembre de 2016 a la cantidad de 516.130,21 €.

La Unidad de Recaudación Ejecutiva de la DGTGSS inición procedimiento para el cobro en via ejecutiva de las deudas que para con la TGSS mantenía dicha entidad y acordó el embargo de las cuentas de la entidad ejecutada. Asímismo, el ITSS inició actuaciones de comprobación por supuesta responsabilidad solidaria del administador único.

Como consecuencia de ello, el recurrente simuló la venta de útiles de trabajo de esta empresa a la entidad PROYECTOS Y SERVICIOS JIMENEZ SILVA SL por un importe de 44.960€, no abonando la compradora dicha suma pero realizando los documentos fiscales necesarios para acreditar la misma (modelo 347 para compras superiores a 3.000 €), quedando ésta sin medios personales (pues había traspasado sus trabajadores a la siguiente entidad) ni materiales (por cuanto que había "vendido" los útiles necesarios para llevar a cabo su actividad).

*PROYECTOS Y SERVICIOS JIMENEZ SILVA SL constituida en mayo de 2014 siendo el apelante su administrador de hecho y su esposa, doña Agustina, la administradora única sin participar ésta en la gestión ni económica ni decisiva de la misma. Ubicada en el mismo domicilio que las anteriores (aunque después de su constitución cambió el domicilio) y llegando a contar con 149 trabajadores dados de alta en la SS.

Entre los años 2015 y 2026 generó deudas para con la SS ascendentes a la suma de 253.143, 08 €.

Este Tribunal Superior de Justicia ha razonado que la conducta del acusado fue voluntaria, consciente y premeditada para defraudar a Hacienda, creando un entramado de sociedades, con reparto de funciones entre ellas, utilizando trabajadores para todas las actividades del grupo empresarial, desviando los beneficios obtenidos por las actividades mercantiles a las empresas no deudoras, dejando sin capacidad patrimonial a las empresas que debían pagar las cuotas a la Seguridad Social por su trabajadores dados de alta.

Asimismo, hemos apuntado que la estructura generada con ánimo defraudatorio por el acusado no sólo era para defraudar a la Seguridad Social con el impago de las cuotas de sus trabajadores, sino también para crear una dificultad a la hora de la reclamación de esas cuotas, pues las empresas que tenían los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social eran insolventes, ya que los beneficios generados por el entramado de empresas del procesado nunca llegaban a las empresas deudoras de la Seguridad Social sino que los beneficios generados por ellas con trabajadores de las empresas sin patrimonio iban al resto de las empresas no deudoras.

Ello es conforme con la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y así en STS 1046/2009, de 27 de octubre, se señala que partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración, o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

Por tanto, el mecanismo defraudatorio aquì empleado por el recurrente ha sido la creación y sucesión de empresas mediante una huida hacia delante, dejando morir a las empresas societarias deudoras y continuando la actividad mediante nuevas sociedades mercantiles ("limpias") que encubren la misma actividad del mismo empresario real y sin proceder a abonar las cantidades que las entidades anteriores habían generado para con la Seguridad Social.

A la vista de los hechos probados, el motivo ha de decaer.

CUARTO.- A continuación alega la parte que no ha quedado demostrado en las actuaciones la existencia del delito de alzamiento de bienes en su modalidad de frustración a la ejecución. Manifiesta que las fechas en las que se producen las transmisiones de los bienes fue en el año 2014, pero que los hechos fueron cometidos entre los años 2013 a 2016, cuando el acusado desconocía la existencia de los delitos que hoy se le imputan y que tampoco en dicha fecha se había iniciado procedimiento administrativo o judicial alguno en su contra.

Añade que la propia setencia recoge que el encausado además de los bienes que la citada resolución recoge, afirma que don Florencio era también propietario, en virtud de documento privado, de un inmueble en Santa María de Guia contra el que ninguna acción se ha llevado a cabo.

Expone asimismo que de haberse probado o establecido alguna supuesta frustración de la ejecución, se tendría que haber establecido en la propia sentencia recurrida la nulidad de alguna de estas supuestas cesiones fraudulentas y no se ha hecho ni se ha solicitado, por lo que no ha existido frustración en perjuicio de acreedores.

4.1.- En cuanto al delito de alzamiento de bienes, la actuación ilícita del recurrente ha venido de forma clara y contundente recogida en los Hechos Probados.

Así, en ellos se recoge la actuación de la venta por parte de don Florencio de andamios modulares, tableros, encofrado, maquinaria, una furgoneta y un tractor, perteneciente a la entidad Moreno Jiménez Proser Canarias 2012 SL, de la que el apelante era administrador único, así como inmuebles pertenecientes a su patrimonio personal, tales como un bungalow adquirido en febrero de 2014 e inscrito al Registro de la Propiedad de Mogán por el precio de 240.000 €, y vendiéndolo a la entidad Proyectos y Servicios Jiménez Silva, pagando solamente 20.000 € y quedando aplazado el resto. También el recurrente procedió a vender a la citada entidad por el precio de 4.000 € cinco locales comerciales cuyo valor catastral era de 45.000 €.

Con la venta de los bienes antes mencionados, el Sr. Florencio no disponía de mas bienes con los que atender las deudas generadas para con la SS y de las cuales era perfecto conocedor al haberse iniciado con anterioridad a dichas ventas los expedientes en reclamación de las deudas por el impago de las cuotas de afiliación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- De forma subsidiaria a las argumentaciones expuestas, denuncia el recurrente, al amparo de la vulneración de la tutela judicial efectiva, la no aplicación de las atenuantes de reparación del daño, confesión tardía y dilaciones indebidas.

Como antecedente al desarrollo del motivo alegado, hemos de señalar, tal y como se recoge en la resolución recurrida, que la representación de don Florencio no interesó la aplicación de estas atenuantes en su escrito de defensa. Al inicio del plenario dicho escrito de defensa se elevó a definitivo, sin efectuar modificación alguna al mismo. En el escrito inicial la Defensa del acusado se limitó a negar los hechos y a interesar la absolución de su patrocinado. Cuando concluyeron las pruebas y las partes volvieron a ser interpeladas acerca de sus respectivos escritos de acusación y defensa, solo y únicamente la representación de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Seguridad Social modificó su escrito y se adhirió al escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La representación del procesado no modificó su escrito de defensa.

Solo y únicamente cuando le corresponde el turno de palabra a la defensa del Sr. Florencio, o sea en los alegatos finales, es cuando interesa por primera vez y de forma sorpresiva la aplicación de las tres atenuantes antes citadas.

5.1.- Pues bien respecto de este particular, la jurisprudencia no es pacífica y así, por una lado, tenemos la STS 1621 de 29 de diciembre de 2005 en la que su Fundamento Quinto recoge los que sigue: El último motivo formalizado denuncia también la falta de aplicación del artículo 21.6 C.P . en relación con el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas. Basta para desestimar el motivo, que por ello pudo ser inadmitido, tener en cuenta que es una cuestión nueva que se suscita "per saltum" en casación. Las dilaciones indebidas tienen que basarse en hechos procesales merecedores de dicha calificación, lo que comporta que el Tribunal de instancia haya podido pronunciarse sobre ello en la medida que su planteamiento se haya incorporado a los escritos de calificación.

Y por otro la STS 1963/200, de 15 de diciembre cuyo Fundamento Primero exopone: El presente recurso de casación se interpone con la pretensión de que esta Sala aprecie que en los hechos objeto de enjuiciamiento concurrrió la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P., que no fue aplicada por el Tribunal a quo y, subsidiariamente, la atenuante ordinaria del art. 21.2º C.P., que tampoco fue apreciada en la instancia.

Adelantándose al reparo que pudiera formular el Ministerio Fiscal, como así hace éste en su escrito de impugnación al recurso, en el que sostiene que no cabe atender la pretensión del recurrente por tratarse de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, el recurrente admite que la defensa del acusado no alegó ante el Tribunal sentenciador la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, limitándose a negar de plano la comisión del hecho delictivo. No obstante, razona en el sentido de que ello no es óbice para que el juzgador deba apreciar "cuantas circunstancias favorables concurran en el imputado y se desprenda de la prueba obrante en la causa".

No es la primera vez que se presenta ante esta Sala una cuestión como la presente. La STS de 23 de febrero de 1.996 examinaba en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.

Esta Sala se decanta por proceder a resolver acerca de cada una de ellas, aún cuando entendemos, a tenor de las sentencias traidas a colación, que para ello se requiere que tal eventualidad conste en los Hechos Probados, y que en este caso concreto ésto ocurre solamente en cuanto a la atenuante de reparación del daño.

5.2.- En cuanto atañe a la atenuante de dilaciones indebidas, el apelante denuncia la inaplicación de dicha atenuante previsa en el art. 21.6º del CP. Afirma que durante la fase de instrucción de la causa y desde que se transforman las Diligencias Previas 4127/2016 en Procedimiento Abreviado rollo nº 40/2019, seguido aquél ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta Capital, y èste ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se ha producido un largo espacio de tiempo sin quer dicha dilación sea imputable a la parte y sin que tampoco la causa sea de especial complejidad.

Señala en su escrito concretamente los periodos en los que fundamenta dicha dilación y son los siguientes:

?- En 11/08/2016 por Auto se incoan las Diligencias Previas 4127/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción Número 4 de Las Palmas de Gran Canaria.

- El 09/12/2016 por Auto se transforman las Diligencias Previas 4127/2016 en Procedimiento Abreviado 4127/2016.

- El 19/10/2018, dos años después, se presenta el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento Abreviado 4127/2016.

- El 27/11/2018 se señala el Auto de apertura de Juicio Oral en el Procedimiento 4127/2016.

- El 18/07/2019, se tiene por recibida las actuaciones por Diligencia de Ordenación por la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas

- El 19/07/2019 se señala por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la celebración de la vista.

La sentencia de la instancia rechaza la aplicación de la atenuante interesada por cuanto que solo hace referencia a las cuatro suspensiones de la celebración del acto del juicio oral, toda vez que las suspensiones para la celebración del mismo fueron debidas a los diferentes inconvenientes planteados a instancia del propio acusado.

5.2.1.- Pues bien, tal y como expone la STS 78/2023, de 9 de febrero: Como hemos dicho en SSTS 196/2014, de 19-3? 415/2017, de 17-5? 152/2018, de 2-4? 528/2020, de 2-10? 370/2021, de 4-5, entre otras muchas, la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía". La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor.

Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho,ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma.

Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9? 505/2009, 739/2011 de 14-7? en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales.

En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del 03/10/2023 27 / 39 imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

4.2.- Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7? 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida? 2) que sea extraordinaria? y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro.

En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

4.3.- Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2004. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo).

Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.

El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

5.2.2.- En el caso que nos ocupa, la dilación interesada, a tenor de la jurisprudencia expuesta, no puede ser admitida.

Y si bien es cierto que tal y como la parte indica, las actuaciones se iniciaron mediante auto de fecha 11 de agosto de 2016 y que también el auto de transformación en procedimiento abreviado es de fecha 9 de diciembre de 2016, el resto no es como la parte apelante manifiesta.

1.- Muy al contrario, la TGSS formuló escrito de acusación en fecha 15 de diciembre de 2016.

2.- El Ministerio Fiscal presentó escrito con fecha interesando, con suspensión para el trámite de calificación, diligencias de prueba en fecha 13 de abril de 2017.

3.- Mediante providencia de fecha 14 de junio de 2017 se comunicó a las partes la llegada de la documental a los efectos del art. 780 de la LECrim.

4.- Con fecha 6 de diciembre de 2017 el Ministerio Fiscal interesó nuevas diligencias de prueba, así como en nuevo escrito de fecha 17 de abril de 2018.

5.- Con fecha 9 de octubre de 2018 se formula por el Ministerio Fiscal escrito de acusación.

6.- Y con fecha 27 de noviembre de 2018 se dicta Auto de apertura de Juicio Oral.

7.-. A continuación comienzan los emplazamientos a las partes acusadas con dificultad no solo para que acudieran a emplazarse (caso de doña Agustina), sino también con dificultada para conocer el paradero de don Florencio, con averiguación de domicilio, hasta que finalmente se le pudo notificar el auto de apertura en fecha 17 de enero de 2019.

8.- Nuevas viscisitudes ocurrieron en las actuaciones para la designación de nuevo abogado y procurador del acusado, hasta la presentación del escrito de defensa de doña Agustina, el día 28 de marzo de 2019 y el de don Florencio, el día 12 de abril de 2019.

9.- Con fecha 12 de abril de 2019 se remiten finalmente las actuaciones a la Audiencia Provincial.

De lo reseñado, no se observa sino el cumplimiento normal y adecuado de las actuaciones que han de llevarse a cabo a lo largo de la instrucción. Y si hubo dilación, ésta ciertamente no fue debido a la actividad del Juzgado de Instrucción nº 4, sino a las dificultades que hemos dejado señaladas en los apartardos 7º y 8º.

En consecuencia, no se aprecia las dilaciones interesadas.

5.3.- La segunda de las atenuantes que la parte recurrente interesa su aplicación, a tenor de lo que establece el art. 21.4 y/o 21.7 del CP, es la de confesión tardía, afirmando que don Florencio confesó los hechos en la primera oportunidad que tuvo, es decir, cuando fue llamado a declarar ante el Juzgado de Instrucción en calidad de investigado, que dicha confesión fue veraz y que asimismo fue relevante para la investigación y esclarecimiento de los hechos.

5.3.1.- La base justificativa de la estimación de una atenuante analógica, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando similitudes formales, evitando la apertura de un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, crear las proscritas "atenuantes incompletas".

Ello hace que se imponga indagar la "ratio atenuatoria" de la circunstancia, que en nuestro caso, superada la concepción subjetiva basada en motivos pietistas o de arrepentimiento, debe basarse en razones de política criminal, en cuanto la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal.

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha acogido esta circunstancia analógica ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, lo que no significa que siempre y en todo caso el acusado que confiesa su participación en los hechos debe beneficiarse de tal atenuación. Sería preciso que la confesión resulte claramente útil para la investigación.

Según recoge la STS 105/2014, de 19 de febrero: Como resumen a todo lo expuesto podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio.

En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material.

5.3.2.- Según se desprende de las actuaciones, citado a declarar el acusado en fecha 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas, éste reconoció abiertamente:

*Ser el socio y administrador único de las entidades Promor 2009 SL y Moreno Jiménez Proser Canarias 2012 SL. Incluso de la entidad Proyectos y Servicios Jiménez Silva, SLU, en la que aparecía como única socia y administradora su esposa, Agustina, pero que realmente el dueño de las tres y quien las controlaba y administraba de hecho era el declarante.

*Reconoció igualmente que llevó a cabo un trasvase de trabajadores y medios materiales de la entidad Moreno Jiuménez Proser Canarias 2012 SL a Proyectos y Servicios Jiménez Silva SLU.

*Que con el dinero de las ventas se pagó a Hacienda o a los trabajadores, que no lo recuerda, y que con ello se aminoraron deudas.

*Reconoció igualmente que al principio se pagaron las cotizaciones a la Seguridad Social, durante los seis primeros meses y luego tuvieron que dejar de pagar, debido a que sus propios clientes dejaron de pagarle a él por las obras ejecutadas.

*Reconoció igualmente que mantuvo a dos trabajadores debido a que Jiménez Silva subcontrató a Florencio para realizar ciertas obras.

*Reconoció que Promor 2009 también acumuló una deuda con la Tesorería que en la actualidad asciende a más de 57.000 euros.

*Reconoció que su cuñada, Aurelia, y el actual marido de ésta, Cristobal, fueron trabajadores de Jiménez Silva y realmente prestaron servicio para esta entidad en la isla. Que su cuñada trabajaba en la oficina cogiendo el teléfono y escribiendo a máquina y ordenador, y su cuñado en una obra de Bañaderos. Que se les despidió por enfrentamientos entre el declarante y su cuñado.

*Reconoció que a finales de 2012 contrató a la que ahora es su esposa como camionera y estuvo trabajando para él seis meses, pero que al final la despidió porque realmente no sabía conducir camiones y tuvo diversos accidentes e incidentes con ellos; que tardó en echarla porque sentía algo por ella. Que es cierto que luego la volvió a contratar al año siguiente también como camionera, pero que esta vez sólo le dejó conducir furgonetas.

*Reconoció que su esposa en Florencio trabajaba de camionera, y en Jiménez figuraba como administradora y socia única, pero que quien mandaba era el declarante y ella firmaba lo que le ponía el declarante.

*También reconoció que el total de bienes materiales, incluído herramientas, utillaje, vehículos y maquinaria, que Moreno Jiménez vendió a Jiménez Silva, ascendió a unos 50.000 euros, que fueron abonados mediante transferencia bancaria de la cuenta de Jiménez Silva a la cuenta de Moreno Jiménez. Que esta cantidad provenía del precio de las obras que había ejecutado Jiménez Silva y que había cobrado.

*Reconoció que Jiménez Silva mantiene una deuda con la Tesorería de más de cien mil euros. Que no es cierto que la cantidad de 625.886,57 euros proceda de las cuotas adeudadas a la Tesorería por Jiménez Silva, sino que es el total de la deuda acumulada de Moreno Jiménez y de Jiménez Silva.

*Y que en ningún momento tuvo intención de ocultar a la Seguridad Social la creación de Jiménez Silva y el seguir desarrollando su actividad a través de ésta, ya que de hecho les puso mismo domicilio y que traspasó de inmediato el personal de Moreno Jiménez a Jiménez Silva.

*Finalmente que el declarante se entrevistó varias veces con el director provincial de la Tesorería diciéndole que tenía intención de abonar todo lo que se debía, pero que necesitaba facilidades de pago.

En el juicio oral una vez llamado a declarar el acusado reconoció la existencia de la deuda, al mismo tiempo que reconoció la existencia de la sucesiva creación de empresas.

5.3.3.- El reconocimiento de los hechos por parte del investigado en los momentos iniciales de la instruccción, obviamente facilitó la labor de la instrucción de cara a las Acusaciones, pero sin embaro es lo cierto que toda la actividad investigadora acerca de las constituciones sucesivas de las empresas, así como de su actividad, del número de empleados, de sus domicilios y bienes, así como de las cantidades que iban resultando impagadas, eran ya conocidas y se encontraban ya acreditadas a través de la labor realizada por la oficina de recaudación de la Seguridad Social que había iniciado con mucha anterioridad a que éste reconociera los hechos ante el Juzgado de Instrucción, el expediente en su contra.

Ello significa que aún cuando ciertamente el procesado reconoció los hechos, dicho reconocimiento no supuso en absoluto un favorecimiento o agilización de la investigación que ya venía perfectamente fundada y acreditada al inicio de las actuaciones judiciales,

En consecuencia se inadmite el motivo alegado

5.4.- Interesa la parte recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño que recoge el art. 21.5 del CP. Alega que tal y como se recoge en la resolución recurrida, el Sr. Florencio, consignó en el Juzgado, antes de la celebración del juicio oral, la suma de 251.299 €, cantidad que corresponde a un 32,45% de la cantidad adeudada, y con el fin de rebajar la deuda.

?5.4.1.- En cuanto a la atenuante de reparación del daño, el art. 21.5 CP establece la atenuante relativa a la reparación o disminución por parte del culpable de los efectos del delito con anterioridad a la celebración del juicio oral.

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en setencias tales como la 293/2018, de 18-6; 916/2021, de 24-11; 741/2022, de 20-7; 764/2022, de 15-9; 984/2022, de 21-12, viene recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, que la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel. La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

Según recoge la reciente STS 201/2023, de 24 de septiembre: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP - decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

?5.4.2.- De lo actuado se desprende que la parte apelante interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5º del CP el cual recoge la aplicación de la misma cuando el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Y, constando efectivamente en los Hechos Probados que éste había procedido a abonar antes de la vista oral la suma de 251.229 euros, con el fin de reparar en parte, que no total, el daño económico llevado a cabo, no respecto de una persona concreta y determinada, sino respecto de una entidad pública, como es la Tesorería de la Seguridad Social.

Y si bien es cierto que no se trata de la cantidad total, tampoco puede decirse que se trate de una cantidad nada desdeñable si partimos de la base de que la responsabilidad civil a la que fue condenado asciende a la suma de 767.559,64 €.

Así, el ATS de fecha 16 de marzo de 2023 (Rec 6836/2022) recoge: Como recordábamos en STS 9/2023, de 19 de enero, esta atenuante tiene especial significación para analizar si se aplica la misma en delitos patrimoniales con respecto a cuál es la suma entregada, ya que, si se trata de delitos como estafa, apropiación indebida etc. debe existir una adecuación máxima al perjuicio de la víctima económica. Debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

En la citada resolución se rechaza tal aplicación por cuanto que la cantidad entregada por el recurrente era inferior al 10% de la suma a la que fue condenado.

En este caso, como ya hemos señalado, la cantidad abonada por el apelante supera el 32% de la cantidad a pagar y es por ello que entedemos que se trata de una cantidad considerable y que por ello ha de ser tenido en cuenta a fin de aplicar la atenuante interesada, por lo que en consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

Resultado de lo anterior es que el delito en cuestión lleva aparejada una pena de dos a seis años de privación de libertad. Pues bien, a la pena que dispone el art. 307 bis 1 a) 2 y 3 del CP, ha de serle aplicada la atenuante del art. 66.1.1º del CP que señala que <>, y siendo la mitad inferior de la pena, la que abarca de los dos a los cuatro años de prisión, se fija ésta para cada uno de estos dos delitos en la de dos años de privación de libertad, en atención a la atenuante aplicada.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,