Sentencia Penal 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 101/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Jesús Manuel ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia número 143/2023 de fecha 7 junio de 2023, dictada en única instancia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por la que se le condena como autor penalmente responsable de: A) un delito de abuso sexual a menores de 16 años, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, a la pena de 2 años de prisión y accesorias; y, B)un delito de agresión sexual a menores de 16 años, a la pena de 6 años de prisión, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, y accesorias. Disconforme con la misma al entender que dicha resolución no es ajustada a Derecho, perjudicial y lesiva de los intereses de su patrocinado, fundamenta el presente recurso al amparo de los arts. 846 ter 1., 846 ter 3. y 790 de la LECrim, a tenor de los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2 CE) , en relación con el principio in dubio pro reo. Errónea valoración de la prueba y, en especial, de la valoración de la declaración de la víctima.

Segundo.- Por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183 quater del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183 quater del Código Penal como atenuante analógica ( art. 66.6 CP) o como atenuante muy cualificada ( art. 21.7, 66.2º y 68 CP) .

Cuarto.- Por infracción de ley por inaplicación indebida del error de tipo ( art. 14.2 CP) y error de prohibición ( art. 14.1 CP) como eximentes y, subsidiariamente, como como atenuantes analógicas ( art. 66.6 CP) o como atenuantes muy cualificadas ( art. 21.7, 66.2º y 68 CP) .

Quinto.- Por infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21.6ª del Código Penal

Sexto.- Por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109.1 y 116 del Código Penal en cuanto a la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso y de forma amplia, el recurrente denuncia tres motivos encuadrados en uno solo, es decir, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2 CE) , en segundo lugar interesa la aplicación del principio in dubio pro reo y, finalmente, en este mismo apartado alega la errónea valoración de la prueba, en especial de la valoración de la declaración de la víctima.

Alega el recurrente la concurrencia del ánimo espurio entre doña Antonieta y doña Marí Jose. Añade que no existe verosimilitud por cuanto que no existen corroboraciones periféricas debido a que se carece de imágenes y de prueba pericial médica. Manifiesta que el acusado nunca ha negado que la haya besado, como tampoco que llevara un colchón a la cueva, pero que era para dormir, y que suele dormir fuera de la cueva cuando hacer calor. Sostiene que la declaración de la menor contiene numerosas contradicciones así como que los testigos tampoco han corroborado la declaración de la víctima. Señala igualmente que la incriminación no ha sido persistente debido a las ambigüedades y contradicciones entre las diferentes declaraciones (Guardia Civil, Psicólogas, Psicólogas Forenses) y niega categóricamente que conociera la edad de Antonieta, pues creyó que tenía la misma edad que su hermana, o sea, 17 años.

2.1.- Por lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).

?En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.2.- Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso denuncia alguna acerca de la ilegitimidad o irregularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo.

Sin embargo, tal afirmación no puede ser admitida toda vez que la sentencia de la instancia razona de forma amplia y contundente la veracidad de los hechos denunciados, amparándolos en prueba suficiente como es la declaración de la víctima y en otros elementos que de forma indirecta corroboran los ilícitos cometidos por el recurrente.

Así, lo expuesto en los Fundamentos Primero a Cuarto de la resolución recurrida contienen la fundamentación por la que queda enervada la presunción de inocencia, y para ello se hace necesario traer a esta Sentencia aquellos Fundamentos que así lo argumentan:

SEGUNDO.- La decisión a adoptar, en esta resolución, nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

En el examen de la prueba es de destacar, en la valoración del material probatorio, la declaración de la víctima.

Al respecto y tal como refleja la SAP de Málaga, Sección 7ª Melilla, de 20 de marzo de 2020, la declaración del perjudicado por el delito es la principal prueba de cargo y según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (sentencias números 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1994, entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( sentencias de fechas de 26 de mayo de 1.992, 28 de octubre de 1.992, 28 de marzo de 1.994, 28 de enero de 1.995, 11 de marzo de 1.996, 25 de noviembre de 1.997 y 14 de enero de 1.998).

Como se expone, por ejemplo, en la conocida sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 119/2.019 de 6 de marzo, "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96).

Y siguiendo dichos parámetros entendemos que estos requisitos concurrieron en el testimonio de la víctima Sra. Antonieta.

No puede considerar la Sala que la menor estuviera afectada, en su declaración, de una enemistad familiar previa que llevara a ensombrecer su testimonio.

Además, se observa que la disputa familiar alegada es susceptible de ser entendida como un conflicto donde los actores principales serían la madre de la menor y un familiar materno del acusado atendiendo a la documentación aportada por la Defensa del procesado en su inicial escrito de defensa.

Pero es que, además, la testigo manifestó que no quería decir nada por miedo a romper la paz familiar.

Ni siquiera quería denunciar pues tal como relató su madre doña Marí Jose fue ella quién insistió en que su hija denunciara.

La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Se estima que la versión ofrecida por la denunciante, en el acto del juicio oral, que se expresó de modo coherente con relación a las manifestaciones que había ofrecido a lo largo de la instrucción, sirve de base para una prueba incriminatoria.

En la declaración de doña Antonieta se relataron dos hechos claramente diferenciados.

Uno, el acaecido a principios del mes de agosto de 2018, cuando acudió con su primo segundo a bañarse cerca de una cueva del municipio de DIRECCION001, denominada DIRECCION000.

El procesado fue a recogerla y después de bañarse en el mar, se desplazan a la mencionada cueva acostándose en un colchón.

Y es ahí donde el Sr. Jesús Manuel empezó a tocarla por la zona vaginal por debajo de la ropa, llegando a agarrarle de las muñecas, besándola y metiéndole mano.

La menor rechazó ser manoseada por el procesado por lo que se trasladó al exterior de la cueva, pidiendo al Sr. Jesús Manuel que se fueran.

Relató la testigo que cuando se vio en el colchón no pudo reaccionar, encontrándose atemorizada y sin capacidad para decir que no.

La realidad de lo relatado queda corroborado por el propio reconocimiento de don Jesús Manuel de haber acudido con la menor al lugar de los hechos aunque negara cualquier acceso carnal.

Además, contamos con las transcripciones de los WhatsApp obrantes en las actuaciones a los folios 159 a 209.

Figura, al folio 175, un WhatsApp enviado el día 08/08/2018, desde el número de teléfono del procesado, refiriendo: "Olle una cosa ayer me dijiste que eso solo era ayer de enrollarnos y eso, eso era verdad o ni tu sabes si es verdad o no".

La existencia de dicho WhatsApp es significativo pues del mismo se desprende que entre los primos segundos medió un acercamiento físico.

Desde el inicio de las actuaciones, p.ej. al folio 8 -exploración de la menor ante la Guardia Civil-, la víctima indica que pudo mediar algún consentimiento inicial, en cuanto a besarse, pero siempre manifestando una oposición a ir más allá ("...pero que después ya a mi no me gustó porque vi a lo que iba y yo no quería").

Además, queda evidenciado para la Sala que en fechas cercanas a los hechos declarados probados, víctima y agresor habían coincidido en el DIRECCION002, donde doña Antonieta relató haber sido besada contra su voluntad.

El procesado reconoció haber estado en dicho festival, haber coincidido con la menor (que iba acompañada de su amiga Miriam), pero negó haber besado a la joven, no pudiendo recordar adecuadamente al encontrarse afectado por el consumo de bebidas alcohólicas.

Ahora bien, vistos los folios 163 (transcripción realizada por el Letrado de la Administración de Justicia de una conversación mantenida por WhatsApp entre don Jesús Manuel y la niña de fecha 29/07/2018) y 187 (pantallazo del móvil de dicha conversación), se infiere como elemento corroborador del relato de la víctima lo acaecido en el DIRECCION002.

La fecha de celebración de dicho festival consta señalada, en la exploración de la menor en sede policial, el día 28/07/2018 (folio 7 de las actuaciones) y la conversación se mantuvo al día siguiente.

En la misma, el procesado llega a decir: "Y besas bien".

Ello permite deducir que el procesado, en el ejercicio de su derecho de defensa durante el juicio, expone un olvido de lo acaecido que no corresponde con lo realmente acontecido.

Permite inferirse que la menor dice verdad y que, en momento alguno, pretende deformar la realidad de los hechos.

El análisis de este encuentro en el DIRECCION002 merece ser puesto en conexión con la coincidencia de la menor doña Antonieta y el acusado en la fiesta del DIRECCION003 -celebrada en La Palma- con posterioridad a los hechos del 10 de agosto de 2018.

La testigo doña Carmen relató que, en dicha fiesta, el procesado se dirigió a la denunciante intentando darle un beso, de manera insistente, a lo que doña Antonieta se opuso.

Ello casa con lo relatado por la víctima, en el plenario, cuando expuso que el Sr. Jesús Manuel, insistía en mantener una relación agarrándola para intentar besarla cuando coincidieron en dicho lugar.

El procesado pese a reconocer su presencia, en dicho lugar, refirió no recordar los hechos.

Además, doña Carmen vino a exponer que tras el encuentro en el DIRECCION003, su amiga le relató lo que había ocurrido en DIRECCION000 con anterioridad.

Tenemos, por tanto, dos encuentros -anterior y posterior- a lo hechos probados que denotan la insistencia del procesado en obtener un acercamiento carnal con su prima segunda.

Debe advertirse que la menor ha relatado que consintió besarse, en alguna ocasión, con el procesado y que incluso mantuvo dudas respecto a la posibilidad de haber podido llegar a mantener una relación sentimental con el Sr. Jesús Manuel; sin embargo, ello nunca descartaría la responsabilidad penal de aquél ya que la Sala niega la posibilidad de aplicar, en el caso que nos ocupa, la excepción del artículo 183 quarter del CP.

Sobre los hechos ocurridos el día 10 de agosto partimos de los siguientes dos presupuestos no discutidos:

1) asistencia de la menor y don Jesús Manuel a la fiesta celebrada en DIRECCION000; y,

2) asistencia a la misma de la testigo doña Maribel.

¿Y por qué hacer mención a la Sra. Maribel?

Por un dato esencial, la testigo vio como don Jesús Manuel y la menor la noche del día 10 de agosto de 2018 (en contradicción con lo dicho por el procesado que manifestó haber dormido sólo) llevaban un colchón.

Incluso la testigo habló con ellos e interpretó que iban a enrollarse.

La testigo evidenció que esa misma tarde, durante la fiesta, se estuvieron besando Antonieta y Jesús Manuel.

Hecho que niega el propio procesado que arguyó que no la besó, en ningún momento, que intentaba esquivarla cuando la denunciante intentaba besarle (sentada en su piernas).

Es evidente, que en el ejercicio de su derecho de defensa, el procesado miente.

La testigo doña Maribel manifestó, en el plenario, que vio vacilón entre ellos, ella se sentaba encima de Jesús Manuel.

Además, pese al olvido para ofrecer más datos, se hizo a la testigo referencia a su declaración judicial (folios 253-256) donde indicó que el Sr. Jesús Manuel y la menor se besaron durante el transcurso de la fiesta, a lo que doña Maribel manifestó que si lo declaró sería la verdad dado el tiempo transcurrido.

Esto permite llegar a otras conclusiones:

a) que durante la fiesta la menor y don Jesús Manuel se besaron;

b) que fueron vistos portando el colchón cuando se dirigían a dormir; y,

c) que don Jesús Manuel miente cuando niega las dos conclusiones anteriores.

Lo cierto es que el día 10 de agosto de 2018, la denunciante acudió a la fiesta que se celebraba en DIRECCION000 donde asistieron, entre otros, el acusado y doña Antonieta.

La fiesta se desarrolló durante el mencionado día donde se consumió alcohol (cervezas) existiendo, en el transcurso de la misma, entre primos una primera aproximación, reconocida por la propia víctima (me senté en su muslos, no dimos la mano, nos besamos varias veces).

Posteriormente, en la noche fue cuando el procesado, al acostarse con doña Antonieta, penetró vaginalmente a la menor.

La joven relató que no quería que pasara pero el miedo impidió que dijera nada.

Llegados a este punto, merece traer a colación el informe psicológico forense, obrante a las actuaciones a los folios 214 a 236, ratificado en el acto del juicio por la Psicóloga Forense doña Belen.

A efectos meramente aclaratorios y visto que la pericial sólo fue prestada por una de las psicólogas forenses debe indicarse que conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim. ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...". La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS. 161/2004, de 9 de febrero, 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre; 264/07, de 30 de marzo, entre otras muchas." (STS nº

276/2013).

La perito psicóloga indicó que el resultado ofrecido tras la aplicación de la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) fue concluir que el testimonio ofrecido por la menor era probablemente creíble al concurrir 13 de los 19 criterios analizados.

Recogiendo el informe indicado como conclusión 2ª que la explorada presentaba una sintomatología ansiosa y depresiva relevante.

Este informe apoya el testimonio de la víctima; si bien, debe indicarse que la Sala valora, dada la actual mayoría de edad de la denunciante, el informe psicológico forense como un elemento meramente corroborador de la declaración de doña Antonieta.

Lo expuesto permite concluir a la Sala que mediaron dos encuentros, durante el mes de agosto de 2018; uno, en el que medió un manoseo del cuerpo y zona genital; y, otro, que conllevó una penetración vaginal.

La Defensa intentó restar fuerza al relato ofrecido por la Sra. Antonieta.

La Sala no puede más que inferir un relato coherente y específico. Reiterativo, a lo largo del procedimiento.

La menor, el día 10 de agosto de 2018, relató que se quedó paralizada por el miedo ante el acometimiento sufrido.

Es más, acaecida la comisión del hecho del día 10/08, figura una conversación de WhatsApp del día 11/08/2018 donde Jesús Manuel manda los siguientes mensajes (que figuran al folio 178):

-Pero mujer tranquila que todo fluya

-Bueno, pues si no pasa más nada ya está

-Lo que pasó paso

La Sala acepta como plausibles las explicaciones dadas por la Sra. Antonieta.

No se pudo apreciar interés alguno en obtener ventaja, interés o beneficio.

La Sala considerá, además, que las posibles objeciones que pudieran advertirse en la asistencia de la menor a la fiesta del 10 de agosto de 2018 deben ser puestas en conexión con el desinterés inicial de la misma y que, sin embargo, acude tras ser convencida por su madre (que le dice que asista para divertirse con los amigos).

Importante, advertir que la declaración prestada por la testigo doña Guillerma nada aporta pues reconoció no haber estado presente ni el DIRECCION002 ni DIRECCION000; habiéndose limitado a ser receptora de la información dada por doña Antonieta, sobre los hechos.

Su indicación, acerca, de que doña Antonieta no fue presionada para acudir a DIRECCION000 es cuestión ya aludida en esta resolución que por lo demás nunca ha sido negado por la víctima.

El testigo D. Teodulfo manifestó que no se enteró de nada durante la fiesta, que no vio que mantuvieran relaciones el procesado y la menor, y que, en definitiva, se marchó pronto de la fiesta. Su testimonio incluso entra en contradicción con lo depuesto por doña Maribel.

Respecto a las pretendidas contradicciones, advertidas por la Defensa del procesado, en el testimonio de la víctima debe indicarse que la STS n.º 831/2021, de 29 de octubre de 2021, nos dice: "La Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre)".

De este modo, atendiendo al relato ofrecido en sede policial así como el recogido en el informe psicológico no caben apreciar contradicciones en cuanto al relato incriminatorio.

En definitiva, la Sala otorga credibilidad plena al relato ofrecido por la Sra. Antonieta que indicó haber sido fue atacada sexualmente por el procesado.

Además, insistir sobre una cuestión esencial: los 15 años de edad de la víctima.

En el caso que nos ocupa, la víctima ha relatado que el Sr. Jesús Manuel conocía su edad, en cuanto que mantenían una relación familiar fluida.

Es importante, aclarar, este dato cronológico, pues de ello dependerá la subsunción que de los hechos probados se practique finalmente en la causa.

La menor, al momento de comisión de los hechos, residía en una casa cercana a la de la abuela de D. Jesús Manuel; vivienda a la que acudía con asiduidad el procesado.

No debe olvidarse que D. Jesús Manuel y Dña. Antonieta, mantienen parentesco familiar al ser primos segundos.

Sin embargo, el Sr. Jesús Manuel manifestó que desconocía la edad de la menor.

Ahora bien, afirmó, en el plenario, que la edad de la denunciante era cercana a la de su hermana Virginia (indicó: de 16 o 17 años), añadiendo que de los asistentes a la fiesta celebrada en DIRECCION000 de los que se quedaron hasta el final, salvo él, Anselmo y Apolonio los demás eran menores de 18 años.

Es de destacar, el testimonio de Dña. Marí Jose (prima de la madre del procesado) que explicitó que su sobrino segundo conocía perfectamente la edad de su hija Antonieta pues aquél participaba en las fiestas de cumpleaños.

Resulta significativo, al objeto de alcanzar la inferencia destinada a constatar que don Jesús Manuel sabía de la edad de 15 años de la víctima, que el acusado frecuentara un grupo de amigas de edades similares a las de doña Antonieta.

Comprobadas las actuaciones -en particular, las declaraciones ante el Juzgado instructor- debe indicarse que al momento de comisión de los hechos, doña Carmen contaba con 15 años (en cuanto nacida el NUM003/2003 -folio 249-) y doña Maribel con 16 años (nacida el NUM004/2002 -folio 253-).

Ambas, estuvieron presentes en incidentes en los que intervino el acusado.

La primera de las referidas, acudió con su amiga doña Antonieta a la fiesta del DIRECCION003, fiesta a la que luego hicimos mención.

Y la segunda, estuvo presente en la fiesta, celebrada en DIRECCION000, del día 10 de agosto de 2018.

Ello permite deducir que el Sr. Jesús Manuel frecuentaba un entorno de jóvenes menores de 18 años y con edades cercanas a los 16 -es decir, por encima o por debajo de dicha franja de edad-.

La posibilidad de representarse que la menor denunciante tuviera 15 años al momento de comisión de los hechos resulta plausible.

Además, habiendo negado los hechos el acusado por entender que no debía mediar una relación entre primos (segundos, debe hacerse constar) al considerarla, según inferencia del Tribunal, una relación inadecuada resulta inverosímil que -pese a la alegación de ese vínculo familiar (genético/genealógico)- desconociera el factor cronológico (la edad de la menor), criterio al que no prestaba atención.

Así, reconoció el Sr. Jesús Manuel haber coincidido con doña Antonieta en alguna celebración familiar, habiéndose visto en casa de la abuela del acusado.

Todo ello conlleva la imposibilidad de valorar la existencia de error en el procesado relativo a la edad que tenía doña Antonieta en los hechos de enjuiciamiento.

Ello tendrá, obviamente, influencia en la valoración acerca de la alegada apreciación de la excepción de responsabilidad penal del artículo 183 quarter CP -vigente al momento de comisión de los hechos-.

2.3.-? A la vista del contenido de la resolución recurrida en lo que respecta a la presunción de inocencia denunciada, la mencionada resolución señala la prueba tenida en consideración a fin de dar por enervada dicha presunción, prueba que esta Sala comparte en su integridad, por ser suficiente y bastante, esto es, el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, por lo que su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Alega dentro de este mismo apartado la aplicación del principio <> manifestando al respecto que dicho principio se aplica cuando el contenido de la valoración de la prueba arroja alguna duda sobre la virtualidad inculpatoria.

?3.1.- Pues bien, tal y como expone el ATS 071/2021, de 14 de octubre: El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria? presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En aplicación de la doctrina citada conviene recordar que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004, el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.

Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunal a quo haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio).

3.2.- Lo que ahora acontece no guarda relación con este principio? existe prueba? ha sido obtenida legítimamente y practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción? parte de ella de carácter directo (declaración de la víctima)? otras de carácter indirecto o indiciario que sostienen o apoyan la anterior y su valoración ampliamente motivada en la resolución de primer grado cuyo resultado por demás comparte plenamente este Tribunal.

Faltan pues los elementos o requisitos que requeriría la invocación de esta infracción y a que se refería precisamente la doctrina invocada por el propio recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima en su totalidad.

?CUARTO.- Continuando con el contenido del motivo primero del recurso, la parte apelante denuncia también el error en la valoración de la prueba.

Como hemos ya dejado constancia, la parte recurrente sostiene que la declaración de la víctima no ha sido ni persistente ni constante, que incurre en errores, ambigüedades y contradicciones, que existe animadversión entre las partes, para finalizar afirmando que no han existido elementos corroboradores que sustenten la declaración de la menor.

4.1.- Antes de proceder al examen revisorio que realmente nos compete, debemos recordar cuál es la función del Tribunal de apelación cuando se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y/o del principio in dubio pro reo, cuál el alcance de la prueba indiciaria en orden a enervar la presunción de inocencia.

Ni las garantías procesales constitucionales admiten toda alegación de disconformidad con la sentencia de instancia, ni el recurso de apelación puede convertirse en una mera reproducción de la tesis sostenida en el juicio.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que cuando se invoca en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del Tribunal de apelación se limita a revisar si el Tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren los arts.741 y 714 LECrim. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Ahora bien, la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo). (Por todas, SSTS 162/2019, de 26 marzo, y 216/2019, de 24 abril)

En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el Tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena.

Según recoge la STS 254/19 de 21 de mayo, nuestra actividad jurisdiccional de la apelación ha de concretarse en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Y citar asimismo la STS 27/2021, de 20 de enero, que afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba en la sentencia núm. 641/2020 de 26 de noviembre, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'.

Así se recordaba en la STS 59072003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que '"El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

De interés resulta también el ATS 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023, según el cual: Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

4.2- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27 de octubre, nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10- 10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

(...) ?Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la reciente STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".

?

?4.3.- Y comenzando por la declaración de la menor, ésta ha mantenido a lo largo de las que ha llevado a cabo siempre la misma versión de los hechos: Jesús Manuel y la declarante se besaron en el primer encuentro que tuvieron, concretamente en la fiesta llamada DIRECCION002, que se besaron en varias ocasiones y que dicho acercamiento fue consentido. Que posteriormente hubo un segundo encuentro, con ocasion de la fiesta Rock, en la playa del DIRECCION000, en la cual mantuvo relaciones sexuales con Jesús Manuel; que Jesús Manuel fue a coger un colchón que había en el fondo de la cueva, que llevó el colchón arriba, a un solar, que la llamó, que ella fue y que después empezó a besarla y a meterle mano por la parte de abajo y también por la parte de arriba por debajo del bikini; que había tomado algunas cervezas; que tuvo relaciones sexuales con él; que luego se quedó dormida; que luego se despertó porque tenía frio y que le dijo que ella iba a bajar; que cuando bajó él le dijo de dormir en el colchón pero ella no quiso y que ella se acostó en una cama aparte.

No se aprecia ni animadversión ni hostilidad entre las partes, tampoco móviles espurios por mas que en la declaración indagatoria, no antes, el acusado manifieste que hubo una disputa entre Marí Jose, la madre de Antonieta, y su abuelo debido a que una vivienda que éste le había prestado a aquella y Marí Jose no quiso devolvérsela. Que hubo denuncia y que hubo juicio. Sin embargo aún cuando es lo cierto que ha existido este procedimiento, los hechos ocurridos no se suceden entre las partes, es decir, no ocurren entre Jesús Manuel y Antonieta, y la denuncia de los abusos, hoy agresiones, es anterior a la interposición de la demanda por desahucio en precario que planteó don Artemio, abuelo de Jesús Manuel, contra doña Marí Jose, madre de Antonieta.

4.4.- Y, por cuanto atañe a los elementos corroboradores, nos encontramos no solamente con la declaración de la madre de Marí Jose, que es la que presenta la denuncia cuando tiene conocimiento a través, no de su hija, sino de terceras personas en DIRECCION001, de los hechos sucedidos en la fiesta, sino también por las amigas de Antonieta, las cuales relataron, porque así lo presenciaron, que Jesús Manuel y Antonieta se besaban, concretamente Miriam afirmó haber visto como Jesús Manuel y Antonieta se besaban durante la celebración del DIRECCION002; Carmen manifestó que Antonieta le dijo haber mantenido relaciones sexuales con Jesús Manuel y haberle besado, pero que se habían ido para otra cueva; que después de mantener las relaciones se quedaron un rato, y que se habían quedado también a dormir, que sabe que se fueron a otra cueva y tuvieron relaciones pero que entendió a Antonieta mal y se creyó que solo se habían quedado a dormir. La testigo Guillerma también afirmó que Antonieta le manifestó haber mantenido relaciones sexuales con Antonieta, y que cuando las mantuvieron se encontraban en otra cueva aparte del donde se celebraba la fiesta; que en el DIRECCION002 se había dado besos. La testigo Maribel también manifestó haber visto como se besaban Jesús Manuel y Antonieta; que también vio a Antonieta subir con su primo a una cueva que estaba por encima de la cueva donde estaba la declarante; que vio que Jesús Manuel cargaba un colchón; que volvió a ver a Antonieta por la mañana y que la vio en la cueva otra vez por la mañana cuando la declarante ya se iba a marchar y que durmieron separados, que Antonieta estaba sola con Jesús Manuel; que cuando vio a Jesús Manuel con el colchón, Antonieta le ayudaba y que donde iban a dar no era dentro de una cueva sino fuera; que habló con ellos mientras llevaban el colchón.

El testigo Segismundo no acudió al juicio oral a prestar declaración, pero consta en las actuaciones su declaración ante la Comandancia de la Guardia Civil y allí relató haber asistido a la fiesta del DIRECCION000 en el mes de agosto; que la fiesta la organizó Anselmo el hermano de Jesús Manuel; que la cueva es propiedad de Jose Manuel (padre de Jesús Manuel y de Anselmo); que cuando anocheció entró en la cueva y vio a Jesús Manuel y Antonieta besándose en el interior de la cueva, que habían colchones para dormir; que al día siguiente el declarante le preguntó a Antonieta si era consciente de lo que había hecho la noche anterior, respondiéndole ésta que si, pero que no se le ocurriera decírselo a su madre. Esta prueba forma parte de la prueba documental de las actuaciones, sin embargo no ha sido adverada en el plenario.

El testigo Teodulfo negó los hechos, tanto los besos como igualmente negó haber visto el colchón, aún cuando ambos particulares son reconocidos de forma expresa por el propio encausado.

Y, en cuanto al informe psicológico efectuado por las Psicólogas forenses, éstas recogen en el documento que <>. Y dentro de los parámetros utilizados consideran dicho relato como <>.

Mas significativa son las conclusiones emitidas por las psicólogas forenses, Sras. Penélope y Rebeca, (Folios 401 a 411 de las actuaciones) en las que se afirma claramente que éstas advirtieron contradicciones en las manifestaciones que efectuó Jesús Manuel acerca de los hechos controvertidos y que Jesús Manuel tiende a la simulación.

4.5.- En cuanto a la declaración de Jesús Manuel, la declaración de éste ha cambiado pues en la indagatoria llevada a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los LLanos de Aridane el día 2 de septiembre de 2019, éste afirmó que el día 28 de julio cuando la fiesta del DIRECCION002 que solo se encontraron casualmente, él saliendo y ella entrando y que ese día no besó a Antonieta y que no pasó nada entre los dos. Y que el día de la fiesta en la playa del DIRECCION000 tampoco se besó con Antonieta, que sí que cogió un colchón para dormir fuera, que al minuto o a los dos minutos subió Antonieta pero que no mantuvo relaciones con Antonieta y que no amanecieron juntos.

Ya en el plenario éste ha reconocido que pasó la noche en la fiesta, que arrastró el colchón de la cueva, que fue ella la que fue tras el declarante y que era ella la que insistía en que quería tener una relación con él, que efectivamente durmieron fuera, negando ese día los besos y la existencia de la relación sexual, pero reconociendo todos los demás hechos periféricos del día en la playa del DIRECCION000.

Estos besos del día de la fiesta DIRECCION002 son recogidos en el whatsApp, en el que el acusado el dice a Antonieta <> (día 29 de julio a las 08:23 AM) . Al igual que momentos anteriores a las 08:26 AM cuando Jesús Manuel le pregunta a Antonieta si ella tenía ganas de besarle y ella le contesta afirmativamente, él le responde << Y yo a ti>>. <> (folio 163 de las actuaciones).

No concuerda, en cambio, la negativa de Jesús Manuel con el contenido de los whatsApp del día 7 de agosto en el que Antonieta le dice a Jesús Manuel acerca del colchón <>, y contesta Jesús Manuel << No esta arriba, lo bajé anoche, cuando te acostaste salí y fui a buscarlo>> . Y mas, al día siguiente Jesús Manuel le dice a Antonieta << Olle una cosa ayer me dijiste que eso solo era ayer de enrollarnos y eso, eso era verdad o ni tu sabes si es verdad o no>>, y Antonieta le contesta <> << Bueno si>> <>. Y el día 11 de agosto cuando Jesús Manuel le pregunta si va a pasar algo mas, Antonieta le contesta <> y Jesús Manuel le dice << Bueno pues si no pasa mas nada ya está>> y continúa <>

En cuanto al desconocimiento de la edad, el propio Jesús Manuel ha reconocido que Antonieta vive debajo de donde vive su abuela. En la declaración indagatoria no dijo que pensaba que tenía 17, como recoge el recurso, sino que pensó que tenía 16 años como su hermana. Igualmente consta en la citada declaración que su hermano Anselmo es el padrino de la hermana de Antonieta, lo cual da pie para pensar que existía entre ambas familias una relación cercana y, por tanto, conocedor de la edad de Antonieta.

A ello se hace preciso añadir que a la fiesta a la que acudieron en la Playa del DIRECCION000, al menos cuatro de los integrantes tenían la edad de Antonieta, como ya hemos resaltado, lo cual también sostiene la tesis de que el acusado sabía la edad de Antonieta y de las chicas con las que ésta se rodeaba, pues Eutimio, Segismundo, Carmen y Guillerma tenían menos de 16 años.

En consecuencia, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada en el plenario y, por tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo se ampara en la infracción de ley por indebida aplicación del art. 183 quarter del CP. Considera el recurrente, con carácter subsidiario, que resulta aplicable la exención de responsabilidad que recoge el citado artículo, dado que medió consentimiento entre el recurrente y la denunciante y que además cuando ocurrieron los hechos ésta se encontraba en una edad muy próxima al límite legal. Que Antonieta es una joven madura por su edad y su comportamiento, pues había mantenido ya otras relaciones sexuales, bebía y fumaba. Añade que el informe psicológico no se pronunció (aún habiéndolo interesado esta parte) acerca de su grado de madurez, pero sin embargo, su comportamiento sí que acredita la mentada madurez.

El siguiente motivo de recurso, íntimamente relacionado con este anterior denuncia, también al amparo de la infracción de ley, la inaplicación de la atenuante, ya sea como analógica que como muy cualificada, que recoge el art. 21.6, 66.2 y 68 del CP en relación al artículo 183 quarter del mismo cuerpo legal. Afirma al respecto que dado que ha mediado consentimiento de la menor y debido a la proximidad por edad y grado de madurez entre ambas partes, denunciante y denunciado, cabe la aplicación de la atenuante en cuestión por cuanto que se trata de una joven madura para su edad, no presenta ningún trastorno mental que altere su capacidad de obrar o de entender, tiene una moderada madurez psicológica y no padece patología que distorsione o tergiverse la realidad.

5.1.- En cuanto a la infracción de ley, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es decir, se ha de partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, pues la infracción de ley presupone que se han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

5.2.- A tenor de lo expuesto en el párrafo anterior y toda vez que el motivo de recurso se ampara en la infracción de ley, los Hechos Probados recogen de forma expresa el conocimiento por parte del acusado de la edad de Antonieta, y así exponen: Se declara probado que el procesado D. Jesús Manuel, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001/1994, de 23 años de edad al momento de comisión de los hechos, en fecha no determinada, pero en todo caso en los primeros días del mes de agosto de 2018, sobre las horas del medio día, llevó a su prima Dña. Antonieta, de 15 años de edad, nacida el NUM002 de 2003, a una cueva situada en el lugar denominado DIRECCION000, en el término municipal de DIRECCION001, y siendo plenamente consciente de la edad de la misma, dado que son familia, y para satisfacer su deseo sexual con la menor, la besó y le tocó los genitales y la manoseó el cuerpo, sin que constara oposición inicial de Dña. Antonieta, y tras pedirle la misma abandonar ese lugar, se fueron seguidamente.

(...)

5.3.- En cuanto al alegado consentimiento, tal afirmación no puede ser admitida, dado que al tratarse de una menor de dieciséis años, la existencia de consentimiento no excluye la relevancia penal de los hechos enjuiciados.

En este sentido dice la STS 916/21 de 24 de noviembre que: Como señala la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6-7-2018 : "... el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encajan sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala."

Sigue diciendo la referida sentencia, en relación a los delitos tipificados en los artículos 189.1 a) y 189.2 a) -corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico- y 183 ter 1 -acoso sexual sobre menor de 16 años, pero que creemos extrapolable también a los hechos ahora enjuiciados: ... Que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ).

?5.4.- En cuanto al grado de madurez atañe, citar la STS 930/2022, de 30 de noviembre: El texto penal no puede prohibir la relación sexual entre jóvenes, pero sí el "aprovechamiento" del mayor respecto del menor de edad en aquella. La clave está cuándo se interpreta el concepto de "mayor" en su "lejanía" de edad respecto del menor con el que ha tenido relaciones sexuales para introducir el reproche penal por la "desconexión cronológica y de madurez" entre mayor y menor.

Pues bien, el objetivo en la aplicación del art. 183 quater CP es la de que el texto penal no puede prohibir el sexo entre jóvenes. No puede el legislador introducirse en la cotidianidad de las relaciones humanas y criminalizar en pleno siglo XXI cuestiones que pertenecen a la esfera propia de las decisiones privadas de menores.

En donde sí interviene el derecho penal, y debe hacerlo, es cuando la relación sexual se produce entre mayor y menor de edad, y aquí es donde se introducen los matices respecto a la edad del "mayor de edad" y la del menor, y la posibilidad de esa aproximación en edades o madurez física y psicológica que haga desaparecer esa especie de "aprovechamiento" que sanciona el texto penal cuando la relación sexual lo es entre mayor y menor. Todo ello, para proteger al menor de que su inferioridad en su edad sea aprovechada por el mayor. Sin embargo, esta presunción del "aprovechamiento" puede decaer cuando ambos se encuentran en un mismo plano, que es lo que da a la aplicación del art. 183 quater CP para operar como eximente.

Interesante resulta a estos efectos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 828/2021 de 29 Oct. 2021, Rec. 4991/2019, que, sistematizando sus apreciaciones, señala que:

"1.- Las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante.

2.- La Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

3.- Y en la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, se puede leer lo siguiente: "[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios".

4.- Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Pues bien, cierto y verdad que nos encontramos con un precepto que permite la exención cuando se den circunstancias concretas, y, -no lo olvidemos- concurrente en torno a próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Así, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 949/2021 de 2 Dic. 2021, Rec. 10292/2021 que: "El art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad.

Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva. ...la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal".

En cualquier caso, dado que el recurrente contaba con 24 años al momento de los hechos y la víctima con 15 no es posible la extensión que se propugna de la vía del art. 183 quater CP a la vía de la exención plena de responsabilidad, pese al dictado de los hechos probados en cuanto se desprende de la prueba pericial practicada, ya que no se llega a una disminución tal que permita deducir una aproximación entre recurrente y víctima en edad real y en grado de desarrollo de madurez física y psicológica que haga merecedor al recurrente de una exención como la que propugna ex art. 183 quater CP. ?

5.5.- Con sustento en la mencionada jurisprudencia hemos de rechazar el motivo alegado por cuanto que, por un lado, el consentimiento prestado por la menor para mantener relaciones con su primo segundo, ocho años mayor que ella -según afirma el recurrente-, no convierte el ilícito en lícito por mucho que lo permitiera y, por otro, por cuanto que existe una diferencia de edad, de 15 años a 24 años menos un mes (pues los hechos suceden en agosto y el acusado cumple 24 años en NUM001). Con lo cual la diferencia de edad no es de ocho años, sino de casi 9 años, o 9 años menos unos días, para ser mas exactos.

Tampoco consta acreditada que existiera el pretendido mismo o parecido grado de madurez física y psicológica entre el acusado y la víctima, pues el hecho de que fumara o bebiera o se comportara sexualmente como una chica de 16 años, no significa de ninguna de las maneras que ello sea indicativo de madurez, ni física ni mental. Asimismo, lo que dice el informe psicosocial es que tiene la madurez que le corresponde a su edad, (folio 235 de las actuaciones). Y, obviamente los informes no dicen que la menor tenga una madurez ni física ni mental de una persona de 24 años de edad, ni siquiera que su madurez sea próxima a esa edad.

Pero ya que por el apelante se cita tal frase y a fin de no sacarla de contexto, hemos de recoger el párrafo entero:

1. Características psicológicas.

A nivel general, el lenguaje empleado por la menor es apropiado a su nivel intelectual y muestra una capacidad adecuada para comunicar situaciones. Se le observa como a una joven madura para su edad. Antonieta muestra afección emocional en distintos momentos de la entrevista cuando relataba lo sucedido.

Pero es mas, sí que existe y consta en las actuaciones aunque la parte recurrente no haga mención a ello, un informe psicológico de ambas partes, de Jose María y de Antonieta, concretamente a los folios 401 a 411 y 412 a 426 respectivamente. Dicho informe ha sido efectuado por las psicólogas forenses Sras. Penélope y Rebeca <>.

*1.- En cuanto a Jesús Manuel, las conclusiones son las siguientes:

... SEGUNDA.- Se detecta falta de congruencia emocional y argumental en el periciado durante las entrevistas mantenidas observando contradicciones en el relato de D. Jesús Manuel. Asimismo, existe falta de fiabilidad y validez entre las distintas medidas de control obtenidas a través de las pruebas psicosométricas aplicadas y la entrevista clínico-forense, quedando patente una tendencia a la simulación.

TERCERO.- D. Jesús Manuel es una persona con capacidad para asumir sus propias responsabilidades, no presenta dificultades para tomar decisiones y presente identidad consolidada.

CUARTO.- Para concluir, debo señalar que, teniendo en cuenta los resultados obtenidos durante la valoración forense, se considera que se descarta la presencia de un trastorno mental que pueda influir en su capacidad de obrar. D. Jesús Manuel posee las suficientes habilidades cognitivas e intelectuales necesarias para obtener conocimientos y utilizar esos conocimientos de forma correcta además de la capacidad de vivir de forma independiente tanto a nivel personal, laboral, como a nivel social.

*2.- Y en cuanto a Antonieta, el informe recoge que:

Madurez Psicológica (MP) Pc35: La puntuación obtenida por Antonieta indica una moderada madurez psicológica, por lo que se puede considerar que el nivel de madurez alcanzado no es suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta. La menor tiene cierto control de su propia vida, aunque todavía no es capaz de asumir completamente la de sus actos y decisiones.

* 3.- Y por lo que respecta a las conclusiones, son éstas:

Una vez realizada la valoración, y teniendo en cuenta los resultados obtenidos por Antonieta, podemos concluir que:

PRIMERA. No se objetiva patología en la peritada, que pudiera distorsionar o tergiversar su percepción de la realidad.

SEGUNDA. Se aprecia congruencia cronocional y argumental en la peritada durante las entrevistas mantenidas y existe fiabilidad y validez entre las distintas medidas de control obtenidas a través de las pruebas psicométricas aplicadas y entre éstas y las entrevistas clínico forense. Asimismo, no manifiesta síntomas raros, improbables, absurdos u obvios, ni tampoco una extraña combinación o agrupación indiscriminada de ellos, siendo concordante con lo esperado dada la naturaleza de los hechos descritos por Antonieta. Esto unido a la buena predisposición de la peritada en el proceso de valoración permite concluir que no ha habido tendencia a la simulación de la afectación psicológica.

TERCERA. En el momento de la valoración, Antonieta presenta afectación con presencia de sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumatico (recuerdos intrusivos de lo sucedido; malestar psicológico y reacciones fisiológicas intensas al exponerse a factores que recuerdan algún aspecto del suceso traumático; intentos de evitación de los mismos; creencias negativas sobre sí misma y los demás; estado emocional negativo; disminución importante del interés o participación en actividades; hipervigilancia; problemas de concentración) que cursa con un estado depresivo (de tipo cognitiva, emocional y fisiológica) y ansioso (con presencia de somatización), paranoia (actitud siempre alerta) y alteraciones del sueño (mala calidad del sueño acompañado de pesadillas).

CUARTA. El origen de la afectación no puede ser atribuida a un trastorno clínico o de personalidad previos, ni tampoco al consumo do sustancias o enfermedad médica. En el área escolar, social o familiar, no se aprecian acontecimientos de relevancia, significativos, que expliquen la afectacíón referida.

QUINTA. Con respecto a la madurez de Antonieta, tiende a presentar algunas dificultades para tomar decisiones de forma autónoma y a mostrar cierta dependencia de sus amigos. Presenta una identidad que todavía no esta plenamente consolidada. Por lo tanto, puede presentar alguna dificultad para tomar decisiones con relación a su futuro y para establecer relaciones maduras con los demás.

SEXTA. Para concluir, debo señalar que, teniendo en cuenta los resultados obtenidos durante la valoración forense, se considera que Antonieta no posee la madurez suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta y todavía no es capaz de asumir completamente sus actos y decisiones.

*4.- Pues bien, importantes deducciones se obtienen de los presentes informes que atañe al recurrente, Sr. Jesús Manuel, éstas son:

A) Que no consta acreditada la existencia de la pretendida similitud de madurez y/o desarrollo entre Antonieta y Jesús Manuel.

B) Que las psicólogas forenses advirtieron contradicciones en las manifestaciones que efectuó acerca de los hechos controvertidos.

Y C) Que Jesús Manuel en éstas tiende a la simulación.

Y por lo que atañe a la menor, los resultados que arroja dicho informe es que:

A) Que Antonieta tiene una moderada madurez psicológica y su nivel no alcanza los retos de la vida adulta, lo que no evidencia la similitud pretendida por el encausado.

B) Que no ha habido en sus manifestaciones tendencia a la simulación de la afectación psicológica.

Y C) Existe congruencia emocional y argumental en las entrevistas mantenidas con las psicólogas forenses.

Luego, de la prueba practicada no se desprende la similitud en grado de madurez y desarrollo que pretende el recurrente

5.6.- Solicita el recurrente aplicar el artículo 183 quater CP tanto como atenuante cualificada, o como eximente. No hay que olvidar que se plantea el motivo por la vía de la infracción de ley, y ello exige el más absoluto respecto de los hechos probados.

Y en cuanto a esta pretendida aplicación de la atenuante, fundamenta el recurrente la aplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada por proximidad de edad y grado de madurez con la consiguiente infracción del articulo 21.7ª CP.

5.6.1.- La STS 798/2022, de 5 de octubre expone al caso lo siguiente: Como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje. El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico-biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales.

Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 quáter CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptivos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas.

La sentencia recurrida no cuestiona que el Sr. Horacio tuviera rasgos de inmadurez personal, pero es obvio que ello no significa que su nivel se equipare al de una niña de trece años, aunque esta, a la luz de su desarrollo, pueda considerarse madura.

Insistimos, para comparar y equiparar niveles de madurez no puede prescindirse de los respectivos grados de desarrollo alcanzados.

En el caso, las experiencias vitales de uno y otro, marcadas por una diferencia de edad de 23 años, determinan un profundo diferencial en el desarrollo y, en esa medida, alejan toda expectativa de proximidad madurativa.

(...) Como hemos reiterado, la clave de la apreciación analógica de circunstancias atenuatorias reside en la identificación de datos objetivos que adquieran un significado o valor funcional equivalente a aquellos que sustentan la apreciación de las circunstancias típicas. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fundamento al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre? 401/2022 de 22 de abril-. Lo que, en el caso, reiteramos, no concurre.

Ello no obstante, es lo cierto que al menos y por cuanto concierne a la primera de las relaciones del caso enjuiciado, no resulta discutible el consentimiento de la menor de edad y que, como a su vez resulta declarado probado.: <>, a pesar de la diferencia de edad (casi 9 años entre ambos en el momento de los hechos).

La Circular 1/2017, de 6 de junio, de la Fiscalía General del Estado, no descarta la posibilidad de admitir "con determinadas condiciones" la atenuante de que se trata y que la misma ha sido analizada -y negada- en la STS 930/2022, de 30 de noviembre, ya citada, tenida en cuenta en la sentencia apelada. La precitada Circular recoge como una de las conclusiones interpretativas del articulo 183 quater CP (posterior articulo 183 bis CP) la que a la letra dice: 8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración, total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

Y, por lo que se refiere a la STS 930/2022, de 30 de noviembre, en la que se niega incluso la posibilidad teórica de configurar la atenuante de que se trata, en otras ocasiones (v.gr. SSTS 478/2019, de 14 de octubre, y 699/2020, de 16 de diciembre), incluso en el voto particular que acompaña a aquélla última sentencia, en la que se admite pues "nos encontramos en un caso en el que dos casi iguales convienen en mantener las relaciones sexuales", lo cual no es el caso.

En este caso, la diferencia de edad, resulta desde luego bastante distante.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

Sin embargo, ha existido una diferencia de edad evidente y obstativa a los efectos que planteamos, dado la inexistencia de la proximidad en el grado de madurez entre las partes, lo que conduce a la desestimación de la apreciación de la atenuante, pues como consta en los informes psicológicos efectuados a ambas partes, ya citados, no se ha acreditado que la relación entre el autor y la menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

Ello da lugar a no apreciar la aplicación de la atenuante analógica que nos ocupa, que en ningún caso procedería considerarla como muy cualificada ni reducir la pena en dos grados con la consiguiente infracción del artículo 66.1.2ª C.P.

5.6.2.- Tampoco cabe su apreciación como atenuante analógica a partir de la disposición contenida en el nº 7 del artículo 21 en relación con el artículo que era 183 quarter, actual 183 bis, ambos preceptos del Código Penal, entendiendo que aún cuando haya existido una primera relación en la que no conste oposición por parte de la menor, ello no significa que su consentimiento sea válido a la hora de valorar la actuación del acusado como ilícita, por cuanto que no consta acreditada la simetría en cuanto al grado de desarrollo y madurez, debiendo ser tenido en cuenta la diferencia de edad entre las partes. Es decir, no se aprecia que el autor sea una persona próxima a la menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Como recoge la anteriormente citada: Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

?SEXTO.- Bajo el rótulo de infracción de ley alega la inaplicación indebida del error de tipo art. 14.2 del CP y el error de prohibición, art. 14.1 del CP, como eximentes y subsidiariamente como atenuantes analógicas, o como muy cualificadas ( arts. 66.6, 21.7 y 66.2 todos del CP) .

Alega sobre el particular que el acusado desconocía la edad de la menor, dado que actuaba como una chica mayor y era amiga de su hermana que contaba con 17 años. Niega que el grado de parentesco (primos segundos) de lugar a que conociera por ello la edad que Antonieta tenía.

Sostiene que no ha existido dolo por cuanto que desconocía la edad de su prima y la conciencia de antijuridicidad de la acción penal (error de prohibición), por lo que al amparo del art. 14.1 y 2 del CP procede la apreciación de los errores de tipo o, subsidiariamente de prohibición, como exención de responsabilidad penal y alternativa y subsidiariamente como atenuantes analógicas y muy cualificada ( arts. 21.7, 66.2 y 68 del CP) .

6.1.- Pues bien, con relación a dicho error de tipo respecto de la verdadera edad de la víctima de un delito de abuso o agresión sexual, la STS de 97/2015, de 24 de febrero dice al respecto, aunque en relación a tipos penales distintos al 183, pero en doctrina aplicable también a éste, que: Como hemos dicho en STS 392/2013 de 16.5, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris ) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10; 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

El error de que habla el citado art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente el TS, la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice al respecto la STS 163/2005, de 10 febrero: Cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales.

El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien por lo que al dolo eventual se refiere y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia, y mas allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Por otro lado, la doctrina de nuestro Alto Tribunal ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. "El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado...".

El ATS 304/2018, de 1 de febrero insiste en que no es preciso que el autor actúe con dolo directo respecto a este elemento del tipo, bastando con la presencia de dolo eventual.

Resumiendo: El ATS núm. 925/2022 de 13 de octubre con amplia cita jurisprudencial nos indica que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales viene catalogándose como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo; 478/2019 de 1 de octubre). Añadiendo igualmente que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo). Ha de tenerse en consideración que el error exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual ( STS de 2 de junio de 2015); la sospecha de ilicitud excluye el error ( STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

6.2.- En atención a todas estas consideraciones, creemos que no cabe apreciar el error alegado por la parte recurrente, pues éste conocía o pudo conocer la edad de Antonieta a quien ya había visto y conocía personalmente antes de tener relaciones sexuales con ella. La Defensa no ha acreditado la existencia del error de tipo denunciado, y como establece la jurisprudencia citada, cualquier error que se alegue ha de acreditarse como el hecho mismo por quien lo alega, no basta con la simple alegación, máxime cuando es en el presente caso donde existe prueba testifical que así acredita justo lo opuesto.

Por ello, y la vista de lo que consta en las actuaciones, el procesado tuvo conocimiento de la verdadera edad de Antonieta y, en todo caso, tuvo elementos de juicio suficientes como para haberse percatado de cuál podía ser realmente su edad real.

Y ello es así por cuanto que consta que se trataba de familia, de hecho son primos en grado segundo de consanguinidad, que vivían en lugares próximos y que compartían festejos familiares. Antonieta afirmó que Jesús Manuel era conocedor de su edad dado que existía relación familiar, de hecho la menor vivía en un inmueble cercano a la casa de la abuela de Jesús Manuel y que éste iba con frecuencia a casa de su abuela. Que Anselmo, el hermano de Jesús Manuel, es el padrino de la hermana de Antonieta.

El recurrente fundamenta su desconocimiento en el hecho de que pensó que Antonieta tenía la edad de su hermana, manifestando que sería de 16 a 17 años, y asimismo afirmó que las personas que acudían a las fiestas que él frecuentaba eran menores de 18 años, es decir, se rodeaba de personas menores de edad. Menores de 18 e incluso menores de 16, pues concretamente los asistentes a la fiesta habida en la Playa del DIRECCION000, Eutimio, Segismundo, Guillerma e Carmen, todos contaban 15 años de edad.

La prima de la madre de Jesús Manuel, la testigo doña Marí Jose afirmó que éste sabía perfectamente la edad de Antonieta ya que acudía a las fiestas de cumpleaños familiares.

También señalar al respecto que las amigas que frecuentaba Jesús Manuel eran también menores de edad, es decir, de la edad de Antonieta. Consta en la instrucción la declaración de Carmen que cuando ocurrieron los hechos contaba con 15 años de edad.

De hecho Jesús Manuel reconoció haber coincidido con Antonieta en alguna celebración familiar, habiéndose visto en casa de la abuela del procesado, confirmando las manifestaciones de su tía Marí Jose.

Y la propia Antonieta siempre ha afirmado que Jesús Manuel sabía perfectamente su edad.

Luego no existe temor al afirmar que a tenor de los argumentos expuestos, el acusado era sabedor de la edad de Antonieta.

?6.3.- Y, en cuanto al error de prohibición, no podemos compartir la mera afirmación del recurrente respecto del desconocimiento de la norma, por cuanto que es obvio que se encuentra prohibido y es manifiestamente notorio que las relaciones sexuales con menores, en este caso, de 15 años de edad, son ilícitas.

El recurrente vive en España y se encuentra integrado en esta sociedad, luego hay que deducir que participaba plenamente de nuestro acervo cultural y de valores sociales donde la relación sexual con menores de edad encuentra un rechazo general plasmado en la legislación positiva, y cuya proscripción se encuentra casi diariamente también plasmada en todos los medios y redes sociales, máxime si hablamos de una persona que contaba con 24 años de edad menos unos días.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito tipificado en el art. 183.1 y 3. del CP en la redacción dada por la LO 1/2015. El acusado llevó a cabo un acto de indudable naturaleza sexual sobre una menor de 16 años, en concreto una menor de 15 años de edad, que implicó penetración vaginal de la menor. Ese acto lo llevó a cabo el procesado con consciencia no solo de la conducta que estaba llevando a cabo, sino también, aunque sea con dolo eventual, de la edad de la persona con quien estaba manteniendo relaciones sexuales.

En base a todo ello no puede concluirse que el acusado careciera de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirma.

El motivo no puede por tanto acogerse.

?SÉPTIMO.-? Expone como penúltimo motivo el recurrente la infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida del art. 21-6º del CP.

Sostiene al respecto que transcurrieron casi cinco años desde que se inició la tramitación del presente procedimiento, no siendo, a su entender, esta causa compleja y que dicha dilación no ha sido debida al obrar del recurrente.

Así concreta que las actuaciones estuvieron paralizadas un año entre febrero de 2020 y febrero de 2021 y otros dos años desde el primer señalamiento de juicio hasta la celebración del mismo (de noviembre de 2021 a junio de 2023.

?

7.1.- A la hora de valorar la existencia de dilaciones indebidas no es posible fijar criterios demasiado rígidos sino que por el contrario hemos de atender a una pluralidad de factores tomando en consideración la realidad de cada proceso en función de las circunstancias del mismo pues como señaló la STC 223/1988, de 24 de noviembre (F.J 3), que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior hasta nuestros días,: «la frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades».

Así, el ATS 966/2021, de 7 de octubre expone que: La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España? 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España? 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España? SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008? y SSTS 1733/2003, de 27-12? 858/2004, de 1-7? 1293/2005, de 9-11? 535/2006, de 3-5? 705/2006, de 28-6? 892/2008, de 26-12? 40/2009, de 28- 1? 202/2009, de 3-3? 271/2010, de 30-3? 470/2010, de 20-5? y 484/2012, de 12-6, entre otras).

Y el ATS 913/2021, de 23 de septiembre añade lo que sigue: Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada? 2) que sea extraordinaria? 3) que no sea atribuible al propio inculpado? y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

7.2.- Pues bien, la infracción denunciada no puede ser admitida.

Ciertamente, la Sala enjuiciadora ha estimado que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas recogida en el art 21.6º del Código Penal. Entendemos tal decisión de imposible mutabilidad. Tal y como expone la sentencia de la instancia, consta el dictado de las siguientes resoluciones:

-Auto incoación de diligencias previas de 11 de octubre de 2018 (folios 107 y 108)

-Auto de incoación de sumario de 18 de julio de 2019 (folios 313 y 314)

-Auto de procesamiento de 19 de julio de 2019 (folios 315 a 318)

-Auto de 1 de octubre de 2019 desestimado el recurso de reforma contra el Auto de Procesamiento (folios 343 y 344)

-Auto de 1 de octubre de 2019 desestimado el recurso de reforma contra el Auto de incoación de Sumario (folios 345 y 346)

-Auto declarando concluso el sumario de 11 de enero de 2020 (folios 365 y 366)

- Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Rollo de Apelación n.º 51/2020) de 12 de febrero de 2020 estimado parcialmente el recurso para práctica de diligencia de prueba (folios 381 a 384)

-Auto 1 de febrero de 2021 declarando concluso el sumario (folios 428 y 429) tras los informes psicológicos forenses practicados.

- Auto de 9 de abril de 2021 de esta Sección confirmando el Auto dando por terminado el sumario (folios 27 y 28)

-Auto de 29 de noviembre de 2021 de admisión de pruebas, acordándose, además, que se señalara día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral (folios 92 y 93).

-Diligencia del Letrado de la Administración de Justicia de 29 de noviembre de 2021 señalando para celebración los días 6 y 7 de junio de 2022 con el correspondiente desplazamiento de la Sección para celebración del juicio oral en Santa Cruz de La Palma (folio 97)

-Decreto de 25 de mayo de 2022 por el que se acordó la suspensión del señalamiento ante la baja maternal de la Letrada de la Acusación Particular (folio 170)

-Diligencia del Letrado de la Administración de Justicia de 3 de febrero de 2023 señalando para celebración los días 15 y 16 de mayo de 2023 con el correspondiente desplazamiento de la Sección para celebración del juicio oral en Santa Cruz de La Palma (folio 189)

Pues bien, se considera que ha mediado un exceso de más de 1 año entre las Diligencias del Letrado de la Administración de Justicia de 29/02/2021 y 03/02/2023 (resoluciones impulsoras del procedimiento) ya que el Decreto de 25/05/2022 suspendiendo el señalamiento conlleva la paralización del mismo por causas ajenas al procesado.

Lo que significa la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Ahora bien, deberá rechazarse unas dilaciones muy cualificadas pues ha de destacarse la necesidad de desplazamiento de la Sección para la celebración del acto del juicio oral en la Sala de vistas del Juzgado de lo Penal n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma), así como cuando practicamente acabada la instrucción y como consecuencia de la resolución de la Audiencia Provincial, hubo de llevarse a cabo el informe sobre madurez de ambas partes, primero el médico forense, y al rechazar éste su competencia, interesar informe psicológico forense, igualmente de ambas partes.

7.3.- No se puede apreciar el transcurso de un plazo extraordinario que justificara la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

La jurisprudencia ha considerado plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

Apreciados dichos períodos, los argumentos expuestos y la situación mundial existente en el momento en el que se estaba llevando a cabo la instrucción de la causa, es de compartir la decisión del Tribunal de instancia que aplicó la circunstancia atenuante de forma justa y ponderada.

?OCTAVO.- Como último motivo de recurso alega la parte apelante la aplicación indebida del art. 109.1 y 116 del CP en cuanto a la responsabilidad civil.

Expone el recurrente que no ha sido acreditado el grado de influencia de cada aspecto de la vida de la denunciante en la sintomatología que presenta, ya que dicha sintomatología puede ser debida a varios factores ajenos a este procedimiento, por lo que no consta el daño moral a cuyo resarcimiento ha sido condenado.

Añade que el Ministerio Fiscal interesó la suma de 6.000€ por tal concepto y, sin embargo, fue condenado al pago de la cantidad de 10.000€. Afirma que el art. 109 y 116 del CP exigen que se acredite el nexo causal entre el hecho constitutivo del delito y el resultado dañoso, que al no haberse acreditado, no cabe tal condena.

8.1.- La STS 798/2022, de 5 de octubre respecto a la responsabilidad civil recoge lo que sigue: El motivo combate la determinación de la cantidad indemnizatoria que, como responsabilidad civil, se fija en la sentencia. El recurrente la califica de indebida pues no se ha acreditado daño o alteración alguna en la menor. No puede obviase, sostiene el recurrente, que la relación fue consentida y que la menor ya había mantenido previamente otras relaciones sexuales con adultos también consentidas por lo que los hechos que se declaran probados no interfirieron en su proceso de maduración personal. El recurrente llama la atención sobre que si los hechos hubieran sucedido antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 resultarían atípicos. Insiste en que, sin perjuicio de la irrelevancia del consentimiento a efectos penales, a los fines resarcitorios estrictamente civiles debe valorarse que la menor hizo lo que deseaba sin que el recurrente le causara ni daños materiales ni morales por lo que no procede establecer indemnización alguna a su favor.

El motivo debe ser rechazado. Es cierta, no obstante, la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración. En estos casos, tan solo cabe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa sociales de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Lo anterior se traduce, pues, en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los órganos de la instancia siempre que lo dispuesto se base en razones socialmente compartidas. Y creemos que la sentencia de instancia satisface esta carga de justificación.

Es evidente que el daño moral, en algunos delitos, adquiere una relevancia descriptiva autoevidente. De los hechos que se declaran probados se identifica con extremada claridad una grave lesión de los derechos a la indemnidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad de los que es titular la menor. Lesión que por sí puede y debe ser resarcida, aun mediante fórmulas no estrictamente reparatorias.

Se equivoca el recurrente cuando niega la existencia del daño porque no se identifiquen secuelas psíquicas de la conducta abusiva. El daño existe desde el momento en que una persona abusa sexualmente de otra. El recurrente insiste en identificar libre consentimiento en la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales con él. Cuando, a la luz de los hechos declarados probados, se ha identificado lo contrario: que el consentimiento prestado por Coro no puede reputarse libre. La menor se sometió a la voluntad sexualmente cosificadora del recurrente a consecuencia del marco de superioridad y abuso al que la sometió.

El daño infringido en el núcleo intangible de los derechos fundamentales afectados merece una reparación, aunque en el fondo resulte ontológicamente irreparable. Constituyendo la indemnización el único mecanismo previsto por el ordenamiento para poder alcanzar dicho fin, aunque sea por la vía del resarcimiento. En el caso, la cantidad de 12.000 mil euros fijada por el tribunal de instancia, y validada por el tribunal de apelación, satisface dicho objetivo, sin que pueda calificarse de fuente de enriquecimiento injusto.

En la misma línea jurisprudencial se pronuncia la STS 45/2023, de 1º de febrero: Esta Sala, en relación a los daños morales, en sentencias 151/2022, de 22 de febrero, 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"? es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.)? así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo? núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo? no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre)? siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre). Este es el caso? de modo que dada la moderada cuantía indemnizatoria establecida, el motivo debe fracasar.

8.2.- Aplicando la jurisprudencia citada en el párrafo anterior, el motivo no puede prosperar.

Por un lado y por cuanto atañe a la denunciada vulneración respecto de la suma impuesta por cuanto que ésta supera la interesada por el Ministerio Público, es de resaltar que dicha suma de 10.000€ fue interesada por la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, y así consta en las actuaciones.

No se compadece por tanto la afirmación que efectúa la representación del acusado, con lo que consta en las actuaciones y recoge expresamente también la sentencia recurrida en el último apartado de los Antecedentes de Hecho.

Y, por otro, aún cuando el apelante niegue la existencia de daños morales, a) la comisión del propio delito en si no requiere mas explicación, pues las consecuencias son obvias y b) a tenor de la consolidada jurisprudencia existente respecto de este particular, los daños morales en este tipo de delitos no tienen que ser acreditados, pues como afirma nuestro Alto Tribunal, el daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo? no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,