Sentencia Penal 12/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 145/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Artemio, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia número 345/2023 de fecha 13 de octubre de 2023, dictada en única instancia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la cual resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 años de prisión y accesorias, así como por un delito de lesiones leves a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y, considerando la mencionada resolución judicial no ajustada a Derecho, formulando su recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:

Único: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales; vulneración del artículo 24 CE: valoración arbitraria de la prueba.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada.

SEGUNDA.- La representación del apelante, sin fundamentación procesal ni sustantiva, alega el quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del artículo 24 CE al considerar que la prueba ha sido valorada erróneamente.

Expone, en síntesis, que no se han valorado todas la pruebas, tales como las imágenes de seguridad, prueba documental obrante a los folios 130 a 132, añadiendo que el hecho de que las partes renunciaran a su visionado en el plenario no significa que dicha prueba no se valore por el Tribunal. Añade que tampoco se ha valorado la declaración de determinados testigos, y que de otros se efectúa una valoración parcial e incompleta. Rechaza que la denunciante no estuviera en condiciones de prestar su consentimiento, pues no se hallaba impedida al no ser tan elevada la ingesta de alcohol que le impidiera mostrar su rechazo, lo cual ha sido corroborado por varios testigos y, por último, sostiene que las lesiones que presentaba doña Eugenia no fueron ocasionadas por él, ya que el apelante no usó ni la fuerza ni la violencia, por lo que interesa la absolución de su defendido.

2.1.- Por lo que atañe al denunciado error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal " a quo" se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

2.2.- Por otro lado, la parte apelante lo que proclama es, como ya hemos expuesto, la incorrecta valoración de la prueba testifical, y la sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando "ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante "cuando su contenido es netamente incriminatorio".

Y lo que se plantea es, abiertamente, la ponderación de la prueba testifical, de evidente fuerza probatoria desde la inmediación habida.

Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

2.3.- Así, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba".

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del Tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación "de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no.

Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

Y, por último, el reciente ATS 5 de octubre de 2023, (Recurso 1131/2023) ratifica la doctrina anterior: "Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre)".

?2.4.- Y dado que el apelante denuncia el error en la valoración de la prueba, se hace necesario traer a esta resolución el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, y así constatar la inexistencia del mismo:

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179, 178.1.2, 179 y 180.1.3ª del Código Penal, en la redacción de dichos preceptos en la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre que entró en vigor el 7 de octubre de 2022 y antes de la modificación de la misma por Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril, por ser la ley más beneficiosa para el procesado, al establecer una pena de 7 a 15 años de prisión, cuando el texto vigente en el momento de producirse los hechos fija una pena de 12 a 15 años de prisión. Los hechos son también constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

Los hechos han quedado acreditados a través de la abundante prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de la declaración de los testigos presenciales que vieron al acusado penetrar a la víctima que estaba inconsciente tirada en el suelo en el rellano de una vivienda, de los testigos que vieron como la víctima estaba totalmente borracha, de la testigo que vio al acusado arrastrar a la víctima que no quería ir con él y como le iba metiendo las manos por dentro del pantalón, del propio reconocimiento del acusado de que "folló" con la víctima si bien dice que fue con su consentimiento, de la prueba pericial de los facultativos de biología que acreditan en su informe que los restos de semen hallados en la víctima se corresponden con el perfil genético del acusado. Por las lesiones recientes que presentaba la víctima y constatadas por los Médicos Forenses, así como el alto indice de alcohol en sangre que presentaba la víctima cuando se le realizó en el hospital el correspondiente análisis, produciéndose la extracción a las 22.54 horas del 7 de agosto de 2022. Se explica por la Médico Forense que se obtiene un resultado de 370 mg/dl de alcohol en sangre (que supone 3,7g/l de alcohol en sangre, destacando que con cifras de alcoholemia de 4g/l el coma tóxico es constante).

Debemos partir de que el procesado reconoce haber "follado" con la víctima cuando fue sorprendido por los testigos y que Eugenia no recuerda nada de como sucedieron los hechos pues llevaba bebiendo desde el día anterior.

En consecuencia lo que debemos explicar es porqué consideramos probados, con base a las pruebas realizadas en el acto del juicio, que el acto sexual con penetración fue con violencia, sin el consentimiento de la víctima que no estaba en condiciones de prestarlo y como el procesado se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la víctima que se encontraba en un evidente estado de ebriedad.

Al contrario de lo que ocurre habitualmente en otros delitos de agresión sexual en el que el relato de la víctima suele ser la principal prueba de cargo, en este caso la víctima no recuerda nada de lo sucedido y por tanto tampoco recuerda si dio o no su consentimiento, sin embargo de la prueba testifical y pericial se desprende que Eugenia no estaba en condiciones de consentir, todos los testigos tanto los que se encontraban en el bar con anterioridad a los hechos, como los dos testigos que vieron al acusado como, ya en el portal de una vivienda, penetraba a la víctima mientras estaba inconsciente, así lo atestiguan. Tan solo la testigo Dª Almudena, que conoce al acusado y a su tío porque eran clientes del bar donde trabaja, manifiesta que Eugenia estaba en condiciones de decir algo, en clara contradicción con lo que dijo en el Juzgado de Instrucción (folios 238 a 240), donde manifestó que "Que la declarante cree que la denunciante no estaba en condiciones de decidir nada, que incluso la declarante cogió el teléfono de la denunciante varias veces para intentar llamar a alguien para que se la llevara, que la declarante no pudo usar ese teléfono porque no tenía la huella ni la clave". Todos los demás testigos que vieron a Eugenia y al acusado sostienen que ella no estaba en condiciones y por el contrario Artemio sí estaba en condiciones. El propio amigo de Artemio, Luis Alberto declaró que el estado de Eugenia era desastroso, pidiendo tabaco, pidiendo alcohol, hablando sola, pasando la mano al testigo por encima, pidiéndole que le invitara a una copa, y que le dijo a Artemio "vamos a pasar de esta tía", la chica insistió y los siguió dentro del bar, se puso encima de Artemio y se empezó a restregar. La chica estaba fuera de sí, mareada no sabe ni como se tenía en pie y por ello el testigo le dijo a su amigo Artemio que se iba dejándole a éste cinco euros.

Pero por si había alguna duda de que la víctima no estaba en condiciones de consentir contamos con el testimonio de D. Pablo Jesús y de Dª Fidela, que vieron al acusado como estaba penetrando a la víctima y que está estaba inconsciente, lo que unido al resultado del análisis de sangre de Eugenia, lleva a este Tribunal a la conclusión de que en la relación sexual no hubo consentimiento de la víctima porque no estaba en condiciones de prestarlo, siendo indiferente que que pudiera haberse restregado con el acusado previamente e incluso manosearle, pues todos los testigos eran consciente de que la chica no estaba bien, hasta el punto de que el amigo del acusado decidió marcharse. Tampoco la fotografía aportada por la defensa en el acto del juicio y que ya constaba en la pieza de situación personal del acusado, en la que se ve a Eugenia besando al acusado, significa que ésta diera su consentimiento para la penetración, pues no estaba en condiciones de darlo.

Por último, especialmente reveladoras son las fotografías de la víctima, que hizo la testigo Dª Leonor, en la que se ve a Eugenia tirada en el suelo totalmente inconsciente y que se encuentran en los folios 38 a 41 de la causa. Fotografías realizadas justamente después de que la testigo viera al acusado con la bragueta bajada lo que provocó que fuera a buscar a la chica a la que encontró inconsciente en el rellano de la vivienda.

La violencia ha quedado acreditada por la declaración de la testigo Dª Leonor que vio como el acusado arrastraba a la víctima que no quería ir con él, lo que además es constatado por el agente n.º NUM003 que fue el que realizó el acta de visionado de las cámaras de seguridad por orden del Juez de Instrucción (folios 130 a 132) , donde se dice que a las 18:16:45 horas se les ve salir a ambos del bar dando traspiés e intentando Eugenia zafarse de Artemio, el cual la sujeta y sostiene, llevándosela éste agarrándola del brazo por la Calle Juan II. Además las lesiones recientes que presentaba la víctima, recogidas en el informe médico forense o al menos algunas de ellas se produjeron cuando Eugenia estaba con Artemio, porque así lo declara el testigo D. Luis Alberto que declaró que cuando vieron por primera vez a Eugenia tenía un puntito o algo en el rostro con pinta de haber bebido lo más grande y haberse caído, pero que no era el rostro que vio en la foto de la chica, antes no estaba tan lesionada y desde que Luis Alberto se marchó Eugenia estuvo todo el tiempo con Artemio, con lo cual las lesiones que presentaba con posterioridad se las tuvo que ocasionar él, al arrastrarla y agarrarla para llevarla al portal, razón por la cual también procede condenarle por un delito leve de lesiones.

Es por ello por lo que consideramos acreditado que el acusado utilizó la fuerza para llevarse a Eugenia al portal donde la penetró estando ella en estado de inconsciencia y además se aprovechó de la especial vulnerabilidad en la que se encontraba al estar totalmente ebria. Es importante destacar que pasan casi cuatro horas desde las 18:58 de la tarde momento en que los testigos sorprenden al acusado penetrando a la víctima hasta que se le extrae a ésta sangre a las 22.54 horas para hacer el análisis que arroja el resultado de 370mg/dl. En este periodo de tiempo, Eugenia no bebe nada de alcohol porque es trasladada al hospital, con lo cual en el momento de la violación el nivel de alcohol podría llegar a los 4g/l en el que el coma tóxico es constante, tal y como explicó la Médico Forense en el acto del juicio. Además de que, como ya se ha explicado, los testigos que vieron a la víctima y al procesado manifestaron que ella estaba fatal, con la salvedad de Dª Almudena que conoce al tío y al acusado por ser clientes del bar y que se contradice con su declaración en el Juzgado. Por todo ello se considera acreditada la agravación del artículo 180.1.3ª del Código Penal que no hay que confundir con la agravación del artículo 180.1.7ª, pues es claro que no fue el acusado el que emborrachó a la víctima, aunque bebiera con ella algunas cervezas.

El testigo de la defensa, tío del acusado, no estaba presente cuando sucedieron los hechos ni vio el estado en el que se encontraba la víctima, por lo tanto nada puede aportar con relación a los hechos objeto de acusación.

2.5.- Ningún error se aprecia en el acervo probatorio que la sentencia de la instancia utiliza para dar por probados los ilícitos cometidos por el recurrente. Y, si bien es cierto que éste no niega la existencia de las relaciones sexuales mantenidas con doña Eugenia, sí que niega que dichas relaciones se mantuviera contra su voluntad.

Sin embargo y por lo que concierne a la prestación del consentimiento, tal y como expone el ATS 397/2020, de 18 de junio de 2020, (Recurso 10656/2019): En las alegaciones del recurso, el recurrente no cuestiona la realidad de la relación sexual mantenida con la víctima sino que insiste en que ésta prestó su consentimiento y que no se hallaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia estima que R.N.S.P. ni consintió ni pudo hacerlo, ya que se hallaba en aquel momento sin control alguno de sus propios actos, ni posibilidad de percibir lo que realmente estaba sucediendo.

El órgano de apelación extracta la valoración de la prueba practicada en la instancia y descarta que la víctima hubiera podido consentir la relación sexual debido a la ingesta de bebidas alcohólicas la noche de los hechos, que la colocaron en un estado en el que no era consciente para entender lo que estaba ocurriendo ni su comportamiento, y que le impedía expresar su voluntad.

La Audiencia Provincial, a la hora de tipificar los hechos, había tomado en consideración tanto la declaración de la víctima -afirmando no recordar nada de lo sucedido con posterioridad al momento en el que se empezó a encontrar mal debido a la ingesta de alcohol-como las declaraciones testificales de las personas que le acompañaron la noche en la acaecieron los hechos -y, en particular de Belinda, quien dio detallada cuenta del estado de afectación en el que se encontraba- y concluye que aquella se encontraba en una estado de embriaguez y somnolencia que le impedía prestar un consentimiento libre para la ejecución de actos como los que tuvieron lugar.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS 680/2008, de 22-10, entre otras muchas, ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, pudiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de la conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

Y, en el mismo sentido se pronuncia el ATS 244/2019, de 7 de febrero de 2019 (Recurso 2256/2018): Con respecto a la acreditación de la ausencia de consentimiento, la sentencia precisó que si bien la víctima recordaba haber subido con el acusado voluntariamente en el coche que les trasladaría a un tercer bar, con la sola intención de seguir de fiesta y no otra, y que "no recordaba nada más y tenía lagunas de memoria", ello fue hasta el momento en el que se vio manteniendo con el acusado relaciones sexuales, precisando que estaba "como sentada o apoyada en una silla, con la falda levantada y él encima de ella penetrándola vaginalmente". Por tanto, para el Tribunal la víctima se encontraba sin capacidad para consentir el acto sexual y sin que lo hubiera hecho, siendo de ello consciente el propio acusado, que además debió suministrar a la víctima la benzodiazepina que se encontraba en su sangre. Por su estado de embriaguez e ingesta de fármacos no estaba en condiciones de oponerse al acto sexual no deseado, por lo que no se trató de una "falta de consentimiento sobrevenido", sino de ausencia de consentimiento inicial, al no disponer la víctima de voluntad para prestarlo, aprovechándose el acusado del estado de embriaguez de ésta, para forzarle a mantener relaciones sexuales no consentidas.

Debe ser ratificada esta conclusión. Hemos sostenido ( Sentencia del Tribunal Supremo 818/2013, de 29 de octubre ), que es necesario acreditar que la víctima se encontraba impedida de comprender o actuar conforme a esa comprensión o que estuviera sujeta a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

Hemos precisado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. Por tanto no se quiere que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales.

El término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad. Ello incluye los estados de aletargamiento.

Ahora bien, este aspecto debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa la "capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad", para que la falta de consentimiento que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido.

TERCERO.- Ciñéndonos al caso que nos ocupa, resulta acreditado a través de la prueba documental y testifical que la víctima se hallaba en una situación de imposibilidad de consentir libremente la relación sexual mantenida y que ello fue percibido y aprovechado por el acusado para mantener esa relación sexual con penetración vaginal y con ausencia de consentimiento.

3.1.- Doña Eugenia se encontraba en una situación de imposibilidad de consentir dado el estado de inconsciencia en la que fue hallada (y fotografiada) debido a la importante ingesta alcohólica, lo cual fue evidente para muchas personas incluso antes de que se produjera la agresión sexual, pues varios testigos depusieron al respecto, testigos que desde horas antes de que llevara a cabo tan vil acción, pudieron apreciar como la víctima se tambaleaba, llegando incluso a interesarse para que alguien se la llevara a su domicilio, dado el abuso de alcohol del que estaba haciendo y las consecuencias que dicho exceso estaba produciendo en su cuerpo.

El testigo Luis Alberto que estuvo con la víctima y el acusado antes de que ocurrieran los hechos, pues se fue del bar alrededor de las 12 de la mañana, ya declaró en el plenario que el estado de Eugenia era desastroso, pidiendo tabaco, pidiendo alcohol, hablando sola, pasando la mano al testigo por encima, pidiéndole que le invitara a una copa; que la chica estaba fuera de sí, mareada no sabe ni como se tenía en pie y por ello el testigo le dijo a su amigo Artemio que se iba dejándole a éste cinco euros. Que no hacía falta hacerle ningún tipo de prueba a la chica para afirmar que, como mínimo, iba borrachísima y lo más probable es que viniese de haber pasado toda la noche sin dormir.

De igual modo, la testigo doña Felicisima afirmó que el día de los hechos objeto de este procedimiento estaba trabajando en el Bar El Rincón de Manolo, que la víctima y el acusado se quedaron allí como dos horas y sacándome de mis casillas, sobre todo ella; que la chica tenía la apariencia de estar bajo los efectos del alcohol o de alguna droga; que al procesado lo vio en todo momento consciente; que la víctima se tambaleaba en ocasiones.

3.2.- Además de los citados testigos, el estado de embriaguez de la denunciante antes de ocurrir los hechos se infiere con claridad del vídeo de grabado en la fecha de los hechos por las cámaras ubicadas en el entorno.

Ninguna trascendencia tiene a efectos probatorios que no se haya visualizado el mismo por renuncia de todas las partes personadas, pues no solo consta dicho documento en las actuaciones, sino que el agente con carnet NUM003 que depuso en el plenario, se ratificó plenamente en el atestado por él elaborado, siendo el que realizó el análisis y visionado de los videos que le mandó el Juzgado de Instrucción; que realizó el acta de visionado y se ratifica en la misma; que vio en esa imágenes al acusado y la víctima y parecía que discutían entre ellos o con otras personas, que luego salían del bar, que ella andaba en zig-zag, como si tuviera algún problema como si hubiese consumido algo, que él le da por detrás con sus partes en el trasero de ella; que ellos cambiaron de acera y había una chica que fue como a buscarlos y también se ve a un vehículo que para justo en el portal donde encontraron a la chica; que las imágenes las aportaron a la causa en 4 CDŽs; las imágenes son del exterior.

Y con respecto al análisis del acta de visionado de las imágenes cámara seguridad del bar Manolo, realizada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004, obrante en los folios 130-132 de las actuaciones, el acta de visionado consta en cuatro discos, destacando a tal efecto que los discos 2 y 3 graban el interior y en ellos se observa la víctima salir del bar y sentarse en la terraza y el investigado con ella, sosteniendo conversación crispada. Desaparecen unos 10 minutos y vuelven a aparecer. Están dos horas y se van los dos tambaleándose, él sin camisa y ella intentando zafarse. Que se ve como el tiene actitud lasciva y cuando ella se agachaba golpeaba sus genitales contra el trasero de Eugenia. Que mantiene esa actitud el investigado durante unos segundos. Que se introducen en la CALLE000 donde se pierde la visión, reaparecen cruzando la calzada hasta el lugar donde fue encontrada Eugenia. Se ve un coche parar y retroceder como para cerciorarse sus ocupantes de lo que estaban viendo. Luego Leonor se acerca al vehículo, manteniendo conversación con sus ocupantes. Reaparece el investigado ya con la camiseta y sin Eugenia, yendo en dirección al Bar San Francisco Javier. Se observa a varias personas dirigiéndose al lugar donde apareció la víctima y luego varios vehículos policiales y una ambulancia.

3.3.- Todo lo anterior se ve corroborado por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones y debidamente ratificados en la vista del juicio oral en la cual los peritos judiciales, los médicos forenses D. Celso y Dña. Marí Luz, se ratificaron plenamente en el contenido del informe médico forense de fecha 10/8/2022 referente a la víctima Dña. Eugenia, manifestando tajantemente las lesiones recientes que presentaba la víctima y el alto índice de alcohol en sangre que presentaba la víctima cuando se le realizó en el hospital el correspondiente análisis, produciéndose la extracción a las 22.54 horas del 7 de agosto de 2022, explicando los médicos forense que se obtiene un resultado de 370 mg/dl de alcohol en sangre (que supone 3,7g/l de alcohol en sangre, destacando que con cifras de alcoholemia de 4g/l el coma tóxico es constante).

Dicho de otro modo, el nivel 0.15 g/dl produce lagunas mentales y falta de control físico. El nivel 0.20 g/dl da lugar a un estado de ebriedad extrema, vómitos, confusión, tambaleo. Cuando nos hallamos en el nivel de 0.30 g/dl se produce la pérdida del conocimiento, estupor. Finalmente los 0.40 g/dl da lugar al coma o posible muerte.

La víctima, casi cuatro horas después de ocurrir los hechos presentaba unos niveles de alcohol de mas del 0,30 gramos/litro y muy cercano al límite del como etílico del 0.40 gramos/litro, por lo que el estado en el cual la encontraron era, medicamente, de inconsciencia.

Tal intoxicación provocó en la misma una pérdida del juicio crítico, mermando su capacidad de respuesta y de reacción, perdiendo la consciencia y la resistencia.

3.4.- De acuerdo con las premisas expuestas la queja del recurrente no puede prosperar. En efecto, de la prueba pericial forense se deduce que los niveles de alcohol que presentaba la víctima eran muy elevados y repercutían de forma evidente en su estado físico y psíquico, en los términos que ya hemos referido, sustentado en la prueba testifical, las fotografías, y en la visualización de las grabaciones, que obra todo ello en en las actuaciones, y ciertamente puede observarse de modo directo el estado en que se encontraba doña Eugenia, es decir, un estado de intensa embriaguez que le llevó a la pérdida del conocimiento.

Sobre el estado de privación de sentido a que se refiere el número 2 del artículo 181 del Código Penal se pronuncia la STS de 3 de julio de 2020. Afirma en tal sentido que: " Con respecto a la "privación de sentido" que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que: "Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad". Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual". Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba "privada de razón o sentido", ya que no se exige que esté "absolutamente" inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas. (...)

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes". Se ha admitido por la Sala del TS la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima.

La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima".

Conforme a los parámetros expuestos, la prueba practicada permite sin ningún género de dudas considerar como probado que efectivamente la relación sexual (indiscutida) se produjo, tal como declaró el propio procesado, en circunstancias en que la Sra. Eugenia no era capaz de consentir de forma libre y consciente a la misma, pues se encontraba privada de consciencia.

Lo relevante es que efectivamente teniendo en cuenta el estado de intoxicación etílica que presentaba y los efectos que le producían, que se observan de forma clara y diáfana en la grabación referida, en la prueba testifical, en la prueba pericial forense y en las fotografías aportadas, resulta obvio que la víctima no estaba en condiciones de prestar consentimiento a la relación sexual.

CUARTO.- Discrepa igualmente el recurrente del informe médico forense, pues manifiesta que dichos profesionales nunca afirmaron que doña Eugenia no estuviera en condiciones de consentir.

4.1.- Pues bien, rechazando dicha afirmación por gratuita, el ATS 397/2020, de 18 de junio de 2020 (Recurso 10656/2019) recoge lo que sigue: Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

4.2.- En el presente caso, el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

En efecto, tal y como desarrolla el órgano sentenciador, el resultado de este informe es mas que suficiente para acreditar la versión sostenida por la Acusación Pública, quien sostiene que la víctima estaba en un elevado estado de embriaguez lo cual le impidió prestar su consentimiento. Pero es que además, el estado de embriaguez de la víctima se acredita a resultas, no solo de las declaraciones testificales, pues es a través de testimonios que coinciden en la previa ingesta de alcohol por parte de Eugenia y de su indisposición por este motivo, sino de las fotografías aportadas a las actuaciones e incluso de la propia declaración de la víctima la cual afirmó que se encontraba bebiendo desde el día anterior y que no recuerda nada del día que ocurrieron los hechos, y que se enteró de lo sucedido en el hospital cuando ella preguntó lo que había pasado y la policía le informó.

4.3.- Y, a la vista de la prueba practicada en el plenario adelantamos que se rechazan todas las argumentaciones vertidas por el apelante en su escrito de recurso de apelación.

4.3.1.- No resulta acreditado que no se valorara la declaración de los testigos doña Esther, doña Loreto y doña Felicisima.

Lo que ocurre respecto de la primera es que la madre de la víctima no presenció ni supo de los hechos, solamente fue avisada por la Policía para que se acercara al Hospital ya que su hija se encontraba ingresada.

Igual resulta de la segunda, pues doña Loreto no vio ni se percató de lo ocurrido, ya que aún siendo cierto que es empleada del bar Arrocha, no vio lo que pasó pues estaba trabajando, y así lo declaró en el plenario.

Finalmente, doña Felicisima solo trabajó hasta las 15:50 horas por lo que malamente pudo ver nada de lo que ocurrió. Sí que declaró que desde antes de ella marcharse del bar El Rincón de Manolo, su lugar de trabajo, vio a Eugenia y que ésta se encontraba bajo los efectos del alcohol o de alguna droga y que estaba en compañía del acusado y que mientras vio que la víctima en ocasiones se tambaleaba, al acusado lo vio entero.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que los testimonios antedichos solo afectan a los momentos anteriores y, o bien no vieron nada, o no estuvieron presentes al ocurrir la agresión sexual.

4.3.2.- Alega respecto de las testificales de doña Eugenia, don Pablo Jesús, don Luis Alberto, doña Almudena, los médicos forenses y el agente NUM003 (luego modificado su número de placa por la NUM005), que su valoración ha sido parcial e incompleta.

Al igual que en el apartado anterior, tales manifestaciones carecen de recorrido.

Las testificales de todos y cada uno de los anteriores citados han sido recogidas en la sentencia recurrida y sus afirmaciones han sido puestas en relación con los hechos denunciados.

Así y por lo que se refiere a que el agente con carnet NUM005 afirmara que Eugenia estaba consciente, no expone el recurrente en que momento ocurrió esto, pues es lo cierto que una vez desplazadas las dos unidades al lugar de los hechos las dos unidades, una de la Policía Nacional y otra de la Policía Local, reanimaron a la víctima para llevársela al Hospital. Se trata por tanto de una afirmación sesgada.

En cuanto a las afirmaciones de los médicos forenses, éstas ya se encuentran aclaradas en los apartados anteriores y se rechaza totalmente la afirmación que se recoge en el escrito de recurso por cuanto que solamente con la cantidad de alcohol en sangre que tenía la víctima, casi 4 horas después de ocurrir los hechos, volatiliza cualquier asomo de duda acerca de su consciencia y consentimiento.

En cuanto a que las personas citadas y presentes en los bares consideraran que Eugenia estaba en condiciones de consentir, resulta totalmente incierto pues Eugenia afirmó que no se acordaba de nada, que llevaba bebiendo desde el día anterior y que no recordaba nada; Pablo Jesús, al igual que su pareja Vicenta, vieron todo lo ocurrido, concretamente vieron como el condenado en la instancia penetraba a la víctima y vieron, ambos, como Eugenia estaba inconsciente, que la víctima no gesticulaba, no se enteraba de nada y que la encontraron en el rellano inconsciente; Luis Alberto se fue del bar y dejó a su amigo, el procesado, en compañía de Eugenia a las 12 de la mañana, por lo que lo que ocurrió entre las 12 y las 18:45 no lo presenció, y en cuanto a Almudena, ésta trabajó de 10 a 15 horas, por lo que si en ese momento estaba consciente, ello no significa que a las 18:45 aún lo estuviera.

4.4.- En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba documental, pericial o testifical, sino que lo que se ha efectuado en esta segunda instancia es una ponderación de la prueba practicada en el plenario, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Ningún error se aprecia en la prueba practicada y, en consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Finalmente niega el recurrente que las lesiones por las que ha sido condenado por el Tribunal a quo hayan sido inferidas por el recurrente. Fundamenta tal afirmación en que el testigo don Luis Alberto manifestó que vio <> en el rostro de la chica.

Sin embargo tal aseveración no se compadece con el resto de la prueba obrante en las actuaciones, concretamente con el informe clínico de urgencias (folios 22 a 33), ni con el informe médico forense (ya señalado), ni tampoco con la declaración de la testigo doña Leonor que vio como el procesado arrastraba a Eugenia que no quería ir con él. Y, a sensu contrario, en ninguna de las grabaciones existentes en las actuaciones y ya pormenorizadas en Fundamentos anteriores, se perciben las lesiones que el acusado dice que ya tenía la víctima antes de ocurrir los hechos.

Por ello, tampoco se admite el manifestado error.

SEXTA.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,