Sentencia Penal 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación de don Marcos ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 58/2020 en la cual es condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración, con la concurrencia de la circunstancia agravante especifica de prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de prisión y accesorias.

Como motivos de recurso alega, sin sustentación procesal alguna, los siguientes:

- Vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, interesando la nulidad de determinada prueba.

- Infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, señalando el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24.2 de la CE.

- Vulneración a un proceso con todas las garantías al no permitirse efectuar determinadas preguntas, vulnerando así su derecho de defensa.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, la parte recurrente fundamenta el presente motivo en la vulneración a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al haberse utilizado como prueba diligencias practicadas durante la fase de instrucción estando vencido el plazo de seis meses que recoge el art. 324 de la LECrim. En consecuencia, interesa la nulidad de todas esas diligencias.

Expone que el dia 7 de junio de 2018, transcurrido el plazo de la instrucción, se procedió a acordar la emisión de un informe actualizado de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y, a su llegada, se acuerda dar traslado del mismo al IML para la realización de un informe pericial.

Afirma que, dado que dichas diligencias se realizaron fuera de plazo, así como del auto de conclusión del sumario, el cual fue dictado cumplidos los plazos fijados por Ley, es decir, mas de tres años después de iniciada la causa, por esperar al informe pericial antes citado.

Es por ello que interesa la nulidad de la diligencia de informe actualizado de los Servicios Sociales, del Informe Pericial Psicológico, del Auto de conclusión del sumario y, por tanto, el sobreseimiento del proceso.

2.1.- El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).

A propósito de la recta interpretación del artículo 324 LECrim, vigente en el momento referido por el recurrente, las SSTS 407/2017, de 22 de junio, 214/2018, de 8 de mayo y 672/2020, de 10 de diciembre, entre otras, han declarado que el transcurso del plazo no supone, en ningún caso, el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso.

El art. 324 de la LECrim., en su redacción anterior y vigente al momento de las presentes actuaciones recogía en sus apartados séptimo y octavo lo que sigue:

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641.

Debe recordarse que la finalidad del art. 324 parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral, es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hechos se sentará en el banquillo, por tanto lo que el art. 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquél obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. En ese sentido se expresa la reciente e importante STS 836/2021, de 3 de noviembre, al indicar que el artículo 324 LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación y que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos.

2.2.- En el caso que hoy nos ocupa, no le asiste razón al recurrente por cuanto que de las actuaciones se desprende lo que se detallará a continuación:

* Que las Diligencias Previas 538/2017 se incoaron el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arrecife, acordándose la inhibición de este juzgado a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife mediante auto de fecha 14 de marzo de 2017.

* Que el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 es de fecha 15 de marzo de 2017, unido a las actuaciones al folio 80 y 81 de las mismas. Consta igualmente providencia de fecha 7 de abril de 2017 acordando su unión a las actuaciones.

* Que es el Instituto de Medicina Legal el que con fecha 7 de junio de 2018 solicita informe actualizado acerca de Candelaria, necesario, a su entender, para la pericial requerida (folio 128).

Fue, en consecuencia, el Instituto de Medicina Legal el que interesó la actualización del mismo para poder concretar mas su actuación, dentro de los parámetros que tal prueba requería.

* Que por providencia de fecha 7 de junio de 2018, folio 129, se acuerda, vista la solicitud del Instituto de Medicina Legal, librar oficio al Ayuntamiento de DIRECCION000 a fin que remita dicho expediente actualizado para, a su vez, éste ser remitido al IML.

* El citado Ayuntamiento remite en fecha 14 de junio de 2018 el mentado informe, que no es una actualización sino una copia exacta, y hasta con la misma fecha, al remitido en tiempo y forma al Juzgado e unido a las actuaciones. El informe "actualizado" y remitido tiene fecha 15 de marzo de 2017, es decir, la misma que el anterior.

Luego este informe que la Defensa rechaza por extemporáneo no es mas que el resultado de una prueba ya practicada con anterioridad, interesándose una actualización del mismo. Actualización que obviamente no se efectuó por el órgano encargado por cuanto que remitieron exactamente el mismo informe.

* Que el Cabildo de Lanzarote, Área de Bienestar Social remite al Juzgado petición de informe en relación a la menor Candelaria, folio 109, en fecha 9 de mayo de 2017, acordándose por el Juzgado la remisión de los particulares interesados.

* Que la prueba del Anatómico Forenses, ya acordada por providencia de fecha 25 de mayor de 2017, al folio de 118 de las actuaciones, es señalada para el día 18 de abril de 2018, a las 12 horas.

Este informe también fue acordado durante la instrucción en tiempo y forma.

Obviamente esta prueba fue practicada con posterioridad al límite de los seis meses que fijaba el art. 324 en su redacción anterior, si bien la misma fue acordada durante el plazo establecido para la instrucción.

Aclarar que dicha prueba no se llevó a cabo en la fecha prevista, siendo objeto de numerosos aplazamientos, tal y como igualmente consta en las Diligencias Previas.

Y, es en fecha 1 de junio de 2020 cuando finalmente el Instituto de Medicina Legal remite el informe psicológico forense de la menor Candelaria.

* Con fecha 7 de agosto de 2020 se dicta auto acordando la continuación de las actuaciones por las normas del procedimiento sumario ordinario (folios 209 a 211)

2.3.- Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de las pruebas que rechaza el recurrente, toda vez que las mismas fueron acordadas en el periodo de instrucción que marca el antiguo art. 324 de la LECrim, siendo su práctica llevada a cabo, una de ellas, -el informe del Ayuntamiento- en plazo, y la otra, acordada en plazo y practicada fuera de él, aunque con el mismo preciso contenido. En cuanto al informe del Instituto de Medicina Legal, éste fue acordado en plazo y practicado fuera de él.

Ambos casos se encuentran encuadrados dentro del punto 7. del art. 324 de la LECrim, y en consecuencia, no puede acordarse la expulsión de las citadas pruebas, ni mucho menos el sobreseimiento de las actuaciones, por lo que se desestima la nulidad interesada.

TERCERO.- El segundo de los motivos, primero si se tiene en cuenta que el anterior se refería a la nulidad de determinadas pruebas, sin fundamentación procesal alguna, como todos los del presente recurso, denuncia el error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, debido a la carencia mínima de actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la verdad interina de inculpabilidad que supone la presunción de inocencia.

Expone que la única prueba en la que se sustenta la sentencia es la declaración de la víctima, que no se señalan cuantos episodios fueron y que tampoco se dan detalles de los mismos. Por otro lado afirma que sí que existe un móvil espurio por cuanto que existía un enfrentamiento entre padre e hija debido a que el recurrente no le permitía salir con chicos, lo cual generó un contencioso entre ambos y, finalmente, sostiene que no existen elementos corroboradores periféricos que amparen la declaración de la menor, rechazando de forma expresa dos: 1. Que la rotura del himen no es determinante y 2. Que el informe psicológico es una prueba cuya valoración le corresponde únicamente al órgano juzgador, citando al efecto la STS 48/2007, de 19 de enero.

3.1.- ?Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, en primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) " (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998)".

Sobre ello es reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre), que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Y en lo que atañe estrictamente a la valoración de la prueba, la STS número 162/2019 ya aclara que, a diferencia del recurso de casación, en que la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal son más amplias en cuanto que el relato fáctico no solo se puede combatir a través de la revisión de la prueba, sino a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, que no se refiere solo al contraste y valoración de documentos literosuficientes extendiéndose el análisis, en definitiva, a cualquier tipo de prueba para establecer si hubo error en la valoración.

Sin embargo, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva.

A pesar de lo anterior, el tribunal de apelación tiene una limitación, que es el derivado del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La sentencia mencionada lo expresa así: "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECRIM la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación.

Por su parte, la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas, situándose fuera de ella lo tocante a la credibilidad de los testigos, salvo irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la valoración. En todo caso, la inmediación no es cortapisa para eludir el análisis de la prueba practicada en el plenario (así la sentencia 806/2021, de 20 de octubre), al ser de distinguir en la prueba de tal modo practicada su percepción sensorial y su estructura racional, siendo esta segunda fase aquella en la cual el tribunal de apelación puede valorar la aplicación que el tribunal de instancia hace de las reglas propias de la ciencia, la experiencia o la lógica.

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (EDL 1978/3879) , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación.

3.2.- Y en cuanto a la valoración de la credibilidad de la declaración de la victima como prueba de cargo, íntimamente unida a la presuncíón de inocencia, la STS 554/2019, de 13 de noviembre, nos recuerda que: Como hemos manifestado en la que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

3.3.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, sin embargo ello no es del todo exacto por cuanto que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECrim, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En consecuencia, la valoración que realiza el Tribunal a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea.

3.4.- Comenzando por la denunciada presunción de inocencia, el Tribunal a quo ha considerado que dicha presunción ha quedado enervada a tenor de la prueba practicada en juicio, en la que se tiene en consideración para sustentar la condena del recurrente, no solo, como afirma éste, la declaración de Candelaria, sino también de otros testigos que sirven para corroborar la declaración de la menor, sino también mas prueba tal como las periciales debidamente adveradas en la vista y la documental.

Así, y en cuanto a la declaración de la víctima, ésta supera los parámetros que la doctrina del Tribunal Supremo señala:

- Por lo que atañe a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal sentenciador rechazó tal animadversión pues no consideró que el argumento del padre para amparar el supuesto móvil espurio fuera cierto, es decir, que Candelaria quería salir con chicos y él no se lo permitía. Sin embargo aún cuando tal afirmación no es ni categórica ni suficiente ni de tal envergadura como para que Candelaria invente una historia como la que pretende el recurrente, tampoco se sostiene tal afirmación por cuanto que cuando su padre marchó a Colombia, la menor se quedó viviendo con su tía Carmen. Vuelto éste de Colombia, y al contarle Candelaria a su tía lo ocurrido, Candelaria se va a vivir con ella, estando ambas de acuerdo con tal decisión y permitiéndolo el apelante. Con lo cual el supuesto contencioso no existía ni por parte de la menor ni por parte de su padre. Luego, no constaba ningún ánimo espurio que permita dudar de la credibilidad de su testimonio.

- Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal a quo consideró que el núcleo del relato de la víctima había sido el mismo a lo largo del procedimiento. Tal es así que el propio recurrente no señala en su escrito de recurso ningún tipo de incongruencia o contradicción en las declaraciones de la víctima que rechacen la persistencia de ésta en sus diferentes declaraciones.

Lo que sí combate el apelante es que afirma que la menor no ha señalado los episodios de abuso sufridos de forma concreta y pormenorizada, como tampoco los ha ubicado en tiempo y lugar.

Sin embargo tal afirmación no es acertada. Que los hechos probados no recojan los pormenores de los abusos no quiere decir que Candelaria no los haya relatado cuando le han preguntado de forma expresa y concreta al respecto. Ello se aprecia en la declaración efectuada ante la Policía (folio 11 de las actuaciones), en la declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción nº 1 (folios 73, 74 y 75 de las actuaciones), así como de las manifestaciones que son recogidas en los informes realizados por los psicólogos forenses y que obran a los folios 195 a 199 de las actuaciones, concretamente en el apartado 6.1 denominado Análisis del contenido. En todos estos folios constan de forma detallada los sucesos denunciados y la manera en la que se produjeron las diferentes agresiones, así como su ubicación en tiempo y lugar, descartando la posible indefensión que alega el recurrente.

- En cuanto a la credibilidad objetiva, el Tribunal a quo señaló la existencia de los siguientes elementos que coadyuvaron a fortalecer la declaración de la víctima:

En primer lugar, por la declaración de la tía de la menor y hermana del padre, doña Carmen, a quien Candelaria le relató lo que su padre le había hecho, contándole ésta como en primer lugar y al inicio de estos hechos Marcos la había tocado en sus partes íntimas, para continuar, mas adelante, penetrándola sin llegar a eyacular en el interior de la vagina. Continuó relatando que la testigo se lo contó a su marido, que fueron a la Guardia Civil y que ahí les aconsejaron que no interpusieran denuncia si no tenían pruebas, por lo que ante tal afirmación planearon que la menor grabara una conversación con su padre a fin de tener algún medio de acreditación de lo sucedido, quedándose esa noche la menor a dormir en casa de la deponente, con permiso y conocimiento de su padre.

- En segundo lugar, por la declaración de la testigo de 16 años Fermina, la cual relató al Tribunal cómo estando ella en casa de Candelaria y cuando tenían ambas 11 años, se percató de cómo miraba Marcos a su hija, morbosamente, y que incluso le tocaba el trasero. Que igualmente fue testigo del hecho de que cuando la testigo pernoctaba en casa de Candelaria, el padre dormía en la misma cama que ellas, exigiendo colocarse en medio de ambas menores. También dijo recordar un suceso en el salón de la vivienda de Candelaria en el cual el padre de ésta tenía puesta una manta por encima y debajo de la manta con su mano se tocaba sus partes íntimas. La testigo afirmó que conocía los hechos padecidos por Candelaria debido a que ésta le contó que su padre la violaba, relatándole las barbaridades que le hacía, que lo supo directamente de Candelaria y que ambas en ese momento tenían 11 años.

- En tercer lugar, por la declaración de Luisa, prima de Candelaria. Ésta afirmó conocer los hechos por habérselo contado Candelaria, que lo supo en el año 2016 cuando le dijo que Marcos la había violado y que ella la creyó. Que la denuncia la pusieron en el año 2017, en Carnavales, que fue cuando Candelaria se decidió a denunciar y que ella apoyó a su prima ante tal decisión.

- En cuarto lugar la testigo Montserrat, amiga de Candelaria, relató ser conocedora de los hechos por habérselo contado la propia Candelaria diciéndole que estaba siendo víctima de abusos sexuales por parte de su padre, que no utilizó estas concretas palabras pero que era esto lo que quería decir, que estaba, cuando se lo contó, muy angustiada. Que el padre la trataba como si fuera su criada.

- En quinto lugar la declaración de la testigo Virginia, madre de la anterior, Montserrat, la cual también supo de estos hechos y así lo manifestó al Tribunal, por habérselo contado la propia Candelaria, que le contó llorando que estaba siendo víctima de abusos sexuales por parte de su padre, diciéndole que su padre le hacía cosas, que abusaba de ella sexualmente y que la testigo le aconsejó a Candelaria que todo esto se lo contara a algún familiar.

- En sexto lugar por el informe psicológico forense efectuado por psicólogos Carlos Daniel y Teofilo, debidamente ratificado, en los cuales se recoge de forma detallada las agresiones sufridas por la menor, el momento, sus sentimientos, la ubicación, la asiduidad con las que tenían lugar y todo tipo de detalles acerca de ellas:

6.1 Análisis del contenido.

- La informada ofrece un testimonio que tiene sentido global, con lógica coherencia interna. Va contando lo sucedido siguiendo un hilo conductor a lo largo de todo el relato, siendo sus partes no contradictorias entre sí. Describe primero tocamientos en la vagina por debajo de la ropa, que comenzaban en forma de cosquillas mientras veían la tele: "empezó, cosquillas e ir bajando.", que en algunas ocasiones su progenitor la ponía a ella encima sentada, luego describe penetraciones vaginales, en la cama de su padre y en una ocasión en su propia cama. Los datos que va aportando se combinan en una totalidad comprensible.

- Se puede apreciar que el discurso no está encorsetado, sino que tiene un estilo expresivo libre que refleja el modo en el que va recordando, se aprecian digresiones cronológicas a la hora de relatar los acontecimientos que conforman los aspectos centrales de la denuncia, y linealidad cronológica respecto al relato referido a su historia de vida.

- El relato es muy rico en detalles, aporta datos sobre el lugar (primero en el sofá y luego en la cama del padre), la situación (por las noches, al volver su padre del trabajo y después de ver la tele) y las personas implicadas ( Marcos, Fermina y la informada). Incluyendo percepciones visuales, táctiles y auditivas:

"Entro por la puerta un día, sin más, se sienta en el sofá y empieza a acariciarme, me hacía cosquillas, pero poco a poco bajando (suspira profundamente), esto fue empezando, pero después me decía vente a dormir conmigo como si me fuera a dar cariño de padre."; "Fue estar en la cama apagar la tele, oscuro todo, y empezar."

Al ser preguntada sobre si hablaban algo durante los abusos responde con una negación y aportando detalles genuinos: "No, terminaba y ya estaba roncando, o sea, terminaba y dormía, y mientras eso... nunca hablaba. Fueron muchísimas veces, ni las conté ya era como algo..."

? El suceso abusivo no es un evento aislado en la vida de la menor, se ajusta a su cotidianidad en cuanto a horarios, actividades, espacios, hábitos y relaciones con su entorno. La menor sitúa los hechos en un contexto espacio-temporal concreto, insertándolos dentro de su rutina vital:

? "Para mí era algo normal... era algo nuevo que se sentara en el sofá a mi lado, yo sentía miedo, yo decía esto no es normal, esto no lo entiendo, me hacía verlo como amor y como normal y poco a poco me hacía cosquillas y bajando hasta que llegó un día y me dice: venga a dormir conmigo.".

- En la descripción que la informada hace de los hechos se aprecian detalles característicos de este tipo de delitos, la informada describe con precisión la forma que tienen los adultos para imponer la conducta abusiva cuando gozan de una relación de poder y familiaridad. Describe cómo el investigado usó progresivamente el juego, la afectividad y su situación de superioridad. Él nunca se sentaba conmigo, para mí eso era una cosa nueva. como siempre me hablaba mal para mí fue como algo raro, algo nuevo...yo decía ¿esto que es? ¿Esto es que me quiere ahora?". "Me decía: ven a dormir conmino, tipo...diciéndome...que me iba a dar amor de padre...yo le dije: sí, voy a dormir contigo.; "Veíamos la tele, me hacía otra vez cosquillas, veíamos la tele, hasta que la apagaba y a la oscuridad me hacía cosquillas y bajaba la mano, y así, y así hasta que todos los días dormía con él. Al ser preguntada por sus sentimientos en ese momento responde que se sentía: "confusa y bien, porque a la vez me daba miedo"; "lo hacía tan normal."; "me hacía verlo normal". Añade, de forma espontánea, un factor que suele estar asociado, como es el alcohol: "me confundía demasiado... yo decía si lo hace él será porque puede, ¿será porque bebe?, ¿por qué es?...¿qué debe hacer un hombre en tu vida?"

- La informada sitúa las relaciones sexuales con penetración en la cama de su padre, con una única excepción: "Me acosté en mi cama, por el miedo que tenía, el asco, la vergüenza, la confusión, el miedo.bueno, tenía un montón de sentimientos acumulados, ¿qué hice? .me acosté en mi cama ¿qué hizo? vino, durmió conmigo ¿y que paso? pues lo que pasaba todas las noches, una violación tras otra, tras otra, y así hasta que se dormía (habla acelerada)".

- La menor describe interacciones. En la narración se hace referencia a las acciones y reacciones entre la informada y el investigado: "Si una anoche me daba por dormir sola (acción) me decía: ¿por qué no vienes a dormir conmigo? (reacción), y yo iba (otra reacción en respuesta a la acción anterior). Se puede apreciar en este pasaje del testimonio una cadena de acciones mutuamente dependientes.

- Utiliza en su testimonio el mismo lenguaje y modo empleado por los hablantes, configurando un diálogo en el cual se explicita el de los interlocutores: ". No quería dormir en su cama, ¡ya me daba un asco encima! ¡Un miedo! que me acosté, creo, dos horas antes en mi cama, para que él no viniera y dijera: ¡ay! vamos a dormir juntos (cambiando la voz)".

".Nunca se dio cuenta de que me hizo sangrar, porque fui yo la que al día siguiente.como cosa normal. me dijo: ¡lava las sábanas! y así me di cuenta también de que había sangre"; "después me decía: vente a dormir conmigo, como si me fuera a dar cariño de padre."

- En la narración se incluyen asociaciones externas al suceso, pero relacionadas al mismo por su contenido.

"una amiga ( Fermina), una noche se quedó a dormir.y vimos una peli y tal.. y me dice: tía ¿qué está haciendo tu padre? Y se estaba tocando debajo de la manta, y me decía: tía que asco que no para." "Y llegó la noche, la hora de dormir y al día siguiente me dice: tía me metió mano, y yo le digo: ¿te metió mano y nada más? Y ella me dice sí. y así se fue".

".ese día creo que fue un día de deporte encima, le dije al profe que me dolía la cabeza, y me dolía...no sabía ni cómo explicar lo que me había pasado, no sabía ni lo que me había pasado, estaba totalmente en shok".

- La menor hace referencias espontáneas a sus propias emociones, temores o pensamientos, durante el episodio abusivo:

Emociones: "¡ya me daba un asco, encima! ¡Un miedo!"; "Me acosté en mi cama por el miedo que tenía, el asco la vergüenza la confusión."

Pensamientos: "A mí se me venía a la mente escaparme. cómo hacer cosas.pero él lo tenía todo tan controlado..."

También se puede apreciar el cambio de emocionales y pensamientos experimentados durante el transcurso del evento: "Me sentía confusa pero bien, yo siempre tenía miedo, me sentía inferior, me sentía mal...estás nuevas comportaciones. para mí fue como algo...¡Guau! no sé cómo tomármelo.poco a poco ya me empezó a gustar menos eso de que me hiciera caso, pensaba me siento rara, me siento mal, no sé qué hacer..."; "yo decía (pensaba): si lo hace él será porque puede, ¿será porque bebe?, ¿por qué es?...¿qué debe hacer un hombre en tu vida? yo había crecido totalmente sola, vi que era normal lo que estaba haciendo. Y cuando ya llegaba a quitarme la ropa y a empezar a tocarme y la penetración, y estas cosas, me asuste demasiado."

- La narración del episodio abusivo incluye pensamientos y perspectiva atribuida por la menor al agresor: "La verdad es que la primera vez que me penetró lloré mientras lo hacía, pero en voz baja, él nunca se dio cuenta."; "y él nunca se dio cuenta de que me hizo sangrar..."

- La menor aporta información sensorial durante el relato, tal y como sucede habitualmente con los relatos experienciados. Por ejemplo:

"Empezaba así, me daba un abrazo y me ponía encima de él, y ya cuando le daba la gana apaga la tele, oscura, oscuro todo de nuevo..."

"Cuando me levanté, aparte de que me había dolido, ya cuando me levante vi las sábanas, y vi la vagina, y al hacer pis me dolía, al caminar me dolía."

- La menor presenta un relato flexible, no tan rígido y mecanizado como suelen ser los relatos ficticios, incluyendo algunas autocorrecciones. Las menores que mienten, generalmente, no varían su testimonio, ni siquiera para mejorarlo:

"El arriba y ya está...ah no; no, no (se corrige) él arriba, y a veces me cogía para que me pusiera encima."

"Es que no fue mucho más allá de los 12 y medio creo... No espérate, era...fue (pensativa) cumplí los 13 con Carmen, fue mucho antes .".

? La menor hace referencias constantes y reiteradas a que ella veía lo que hacía como algo "normal", como si se tratara de una forma de autojustificación o de un acto de expiación de la culpa, como si tuviese algún grado de responsabilidad en los eventos acontecidos, algo que suelen hacer las víctimas reales.

6.2 Análisis de la validez del testimonio.

No se encontraron factores que pudieran restar validez a la declaración obtenida de la informada.

- La declaración de la informada cumple con los siguientes criterios de validez:

! No usa palabras de un mensaje aprendido, no impresiona estar repitiendo un discurso.

! Se aprecia resonancia emocional al abordar los supuestos hechos. Se observan expresiones emocionales genuinas y no simuladas. Además, manifiesta afectación congruente con ansiedad específica y malestar emocional que guarda relación con los acontecimientos narrados. La huella psicológica resulta consistente con el suceso narrado.

! No se observa tendencia a la magnificación, ni emisión de afirmaciones genéricas e inconcretas. La informada no se mostró sugestionable a las preguntas de los peritos.

! Es la menor la que revela la información de forma espontánea y directa a alguien de su entorno, primero a sus dos amigas ( Fermina y Montserrat) y a su prima ( Luisa) y posteriormente a su tía Carmen. La revelación no se produce en respuesta a la pregunta de un adulto.

! No se han observado presiones externas para declarar en falso. No se aprecia, en el contexto de revelación, motivaciones o ganancias secundarias. Se observa que la informada no tiende a exagerar los hechos.

! Los acontecimientos descritos son realistas y ajustados a las leyes de la naturaleza, no parece el producto de una fantasía, ni es el resultado de ninguna alteración del pensamiento. Se ha descartado la presencia de alteración patológica del contenido del pensamiento. Tampoco se aprecian rasgos de personalidad paranoide.

! La declaración es consistente con los testimonios anteriores y con los facilitados por otros implicados y afectados. Se ha contrastado la información obtenida en la entrevista con los datos del caso obrantes en el extracto del expediente y no se han encontrado inconsistencias al respecto.

! No se incluyeron preguntas sugestivas durante las entrevistas, y se permitió el relato libre, según se pudo constatar en un análisis posterior a la toma de la declaración.

6.3. Exploración de la huella psíquica.

Durante la entrevista se constata la existencia de huella psíquica. Se aprecia alta incomodidad y malestar al reactivar el recuerdo durante esta fase de la evaluación, en la que la menor debe ponerse en contacto con pensamientos y sentimientos que le causaron amplio malestar emocional. Las emociones observadas durante todo el proceso de evaluación fueron genuinas, no histriónicas, y en sintonía con lo que la informada iba narrando.

También se aprecia daño psicológico. Síntomas fiscos y conductuales que indican hiperactivación (estados de alerta) y desconfianza hacia los demás.

Este estado de hiperactivación, se caracteriza por: pérdidas de apetito, problemas de concentración, de sueño y ataques de pánico. A pesar de que esta sintomatología ha disminuido en frecuencia e intensidad desde que la informada no vive con su padre, actualmente permanece en forma de síntomas residuales de estrés postraumático.

No se observa tendencia a la exageración de síntomas durante la exploración.

7. CONSIDERACIONES PSICOLÓGICO-FORENSES.

(...) B) Sobre la credibilidad de su testimonio.

Las características generales del testimonio sugieren que esta declaración puede considerarse de buena calidad, tiene la estructura lógica y la desestructuración características de los testimonios que se refieren a una vivencia real. Se ajusta al principio de codificación específica, como sucede con los recuerdos de sucesos vividos, puesto que sitúa contextualmente los acontecimientos y aporta detalles sensoriales de los mismos, nos encontramos ante un relato con buena consistencia interna.

El testimonio se acompañó de una respuesta emocional genuina y en sintonía con la gravedad de lo que iba recordando, una respuesta fisiológica y conductual que difícilmente puede ser simulada. No se observan indicios de mentira instrumental, ni ganancias secundarias para la elaboración del relato, tampoco se aprecia exageración de hechos ni conducta paranoide. Los acontecimientos descritos no parecen el producto de una fantasía, ni es el resultado de ninguna alteración del pensamiento. La validez externa de la declaración se ve reforzada además por el modo de la revelación.

Finalmente, ni en el análisis de la consistencia interna, ni en de la validez externa se encontraron indicios suficientes para sustentar la hipótesis 2ª (el relato aportado tiene como origen otra fuente que no es la experimentación directa). En sentido contrario, el testimonio cumple con todos los criterios de validez. También se encontraron las características de realidad propias de los relatos que provienen de una experiencia vivenciada.

La edad de la informada, las características propias de la agresión, las reiteradas recuperaciones del suceso y el tiempo trascurrido desde que sucedieron los hechos justifican la recuperación de una huella mnésica de menor calidad.

8. CONCLUSIONES PSICOLÓGICO-FORENSES

A partir de los datos obtenidos en la presente evaluación psicológico-forense, y en coherencia con lo solicitado por el juzgado, se ofrecen las siguientes conclusiones:

PRIMERA. Respecto a las posibles secuelas. Tras la exploración se estima que la menor Candelaria presenta lesiones psíquicas. Los síntomas observados son compatibles con experiencia traumática y es muy probable que, dadas las características del trauma, afecten de forma permanente al desarrollo de su personalidad. En este sentido, el apoyo familiar y profesional resultará determinante. Para prevenir secuelas se recomienda seguimiento psicológico continuo, al menos, hasta el final de la adolescencia.

SEGUNDA. Respecto a la credibilidad del testimonio. El testimonio obtenido cumple todos los criterios de validez y presenta buena consistencia interna, se hallaron los criterios de realidad que han mostrado mayor correlación con los testimonios que obedecen a una vivencia real, no inventada ni sugerida. La valoración conjunta de la fiabilidad, la validez y la huella psíquica sugieren que el testimonio sobre los abusos sexuales es creíble.

Como se ha expuesto al inicio del presente Fundamento, la parte recurrente Intenta, desautorizar la prueba pericial que sirve de elemento corroborador a la credibilidad del testimonio de la víctima debido a que considera que tal informe ha de ser valorado por la Sala a quo, lo cual es absolutamente cierto, y es pacífica la jurisprudencia al respecto. Sin embargo ello no significa que tales informes sean inoperantes. Así, la STS 34/2018 de 23 de enero nos ilustra sobre ello cuando dice que: Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS 10/2012 del 18 enero, 381/2014 de 23 mayo, 517/2017 de 14 junio, 323/2017 del 4 mayo, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002 , 16.5.2003). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. Criterio reiterado en SSTS 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1, matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...". Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)".

3.5.- Esta Sala considera que, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, la declaración de la menor se ha visto corroborada por la siguiente prueba:

La declación del testigo Guardia Civil con tarjeta GC NUM004 que fue el instructor de las diligencias el cual tras ratificarse en el atestado declaró que acompañó a la menor al servicio de Urgencias del Hospital para la exploración médica de ésta, que también la menor iba acompañada de su tía y que tras la declaración efectuada en la dependencias policiales, intentó calmar a la menor.

El informe pericial médico realizado en Urgencias del Hospital de DIRECCION000 a donde fue llevada la menor al momento de denunciar los hechos y en el cual fue observada por el Dr. Justo, pediatra, y la Dra. Tarsila, en el que se concluye que la menor tenía el himen roto. Este informe no pudo ser ratificado por la Dra. Tarsila en el plenario al no encontrarse ya de servicio en el citado hospital y carecer de mas datos de ésta para localizarla, no siendo por ello impugnado por la Defensa.

Lo que discute el recurrente en relación al citado informe es que la rotura del himen pueda ser considerada como elemento corroborador de la violación denunciada, discrepando esta Sala de la afirmación del recurrente por cuanto que sí resulta no solo indicativo sino también relevante que una menor de 12 años que acude a Urgencias denunciado abusos sexuales, no tenga el himen indemne, lo cual es perfectamente compatible con el episodio denunciado.

Así mismo, el recurrente, por su parte, reconoció en el juicio oral, que efectivamente en alguna ocasión se acostaba en la misma cama que su hija, así como que le hacía "cosquillas" en la barriguita. También el episodio de los maltratos de obra a su hija fueron reconocidos por el apelante en su reunión con la Asistenta Social del Ayuntamiento.

Y, finalmente, no hay que descartar la grabación, no impugnada por el recurrente, la cual consta en la documental interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, en la que el padre no niega tales hechos:

Candelaria: Pero tú te lo has preguntado, ¿no? porque... nos llevamos mal ¿no? yo ya te lo dije que fue por ese tema, que te dije que por que usted ¿usted sabe lo que paso, no? que me quitó la virginidad y todo lo que pasó

Marcos: A ver

Candelaria: ¿Usted sabe no? y ... desde ese momento ¿a que nos llevamos mal o usted dice que no?

Marcos: Si, a ver un momento, lo hablamos esta semana y todo, ¿no?

Candelaria: Y delante de mí yo quiero que lo cuente.

Marcos: Y cómo lo voy, y ¿va decire la verdad de cómo fue?

Candelaria: Yo quiero que usted lo diga, como usted quiera, como la versión que usted lo vea, como quiera ...yo se lo que usted hizo Marcos, porque dígame una cosa, dígame una cosa, solo dígame y respóndame sinceramente a esto... ¿lo hizo con conciencia o borracho?, respóndame sincero.

Marcos: Pero le digo una cosa, mire, tu habla, di lo que tu quieras, después viene a mí me pregunta, a ver a quién te va a ... a quién le van a creer.

Candelaria: ¿Y a mi no me van a creer?

Marcos: Sii le pueden creer, a ver tú vas a decir tu versión y yo digo la mía.

Candelaria: Sii ¿no me van a creer? a ver Marcos dígame, yo a usted le intentaba quitar de mí cuando usted se subía, muchas veces si, no me vaya a decir que no (..)

3.6.- En definitiva, la declaración de la víctima, persistente y mantenida en el tiempo, se ha visto corroborada por múltiples elementos de corroboración periférica y, especialmente, por el informe pericial informe forense en el que se certifica acerca de la rotura del himen.

Sobre esta cuestión, debemos recordar que los requisitos de valoración del testimonio de la víctima no operan como presupuestos de validez, sino como meras orientaciones para ponderar su credibilidad.

En efecto, como manifiesta la STS 365/2022, de 8 de abril, que no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

En esta misma línea, ha declarado la STS 298/2019, de 7 de junio, que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

?

3.7.- En definitiva, las alegaciones del recurrente pretenden efectuar una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles un valor exculpatorio que no ha sido apreciado por esta instancia revisora.

En consonancia con todo lo expuesto, la Sala sentenciadora procedió a analizar la prueba pericial practicada en juicio con la debida contradicción y la suma a las declaraciones de la víctima, de los testigos que depusieron en juicio y asimismo del propio acusado, entendiendo que con todo ello se cierra un círculo que conduce sin duda a proclamar la realidad de los hechos que sustentan la convicción judicial de condena.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, dicha prueba ha sido evaluada de forma razonable y motivada, de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia, sin que sea apreciado error en su valoración, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Como último motivo el apelante denuncia la vulneración a un proceso con todas las garantías, al no permitírsele efectuar preguntas a un testigo, infringiéndose el derecho de defensa así como <>.

Relata el recurrente que durante todo el juicio se impidió a la defensa preguntar sobre la existencia de una agresión a Candelaria en Colombia por parte de un tío, a fin de conocer posibles secuelas y posible relación con la denuncia, siendo dirigidas estas preguntas a peritos y testigos. Añade que, <> entiende vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías e interesa la nulidad del juicio.

Plantea la parte apelante dos distintos motivos en este apartado, comenzando por el primero:

4.1.- Señala la STS 94/2006 de 10 Feb. 2006 que: La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa? es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

Pues bien, en las presentes actuaciones, el recurrente no expone ni detalla a qué testigos quiso preguntar y cuál fue la pregunta que se le impidió llevar a cabo. Tampoco expone qué tipo de consecuencias hubiera producido sobre los hechos que se dilucidaban el que la menor hubiera sido, o no, objeto de tocamientos por parte de un pariente cuando tenía menos de 7 años y vivía en Colombia con su madre.

Pero, es más, la propia sentencia recurrida recoge de forma expresa (folio 8 de la resolución párrafo 2º) que el abogado de la defensa preguntó concretamente a la tía de la menor, Carmen, acerca de este particular y que ésta contestó que la menor había sufrido tocamientos por parte del marido de su hermana, pero que dichos hechos no fueron denunciados. E igualmente consta en la grabación de la vista una pregunta al respecto que la defensa efectuó al psicólogo forense.

Entiende esta Sala que a la vista de lo recogido en el pàrrafo anterior, el Tribunal sentenciador consideró que el argumento con ello se encontraba aclarado.

Y, es que no existe un derecho pleno sobre la prueba, esta tiene que cumplir con los puntos de pertinencia y necesidad en relación con los que se encuentran debatiendo. Luego, a la vista de lo expuesto y en consonancia con la jurisprudencia expuesta, no se admite tal supuesta indefensión.

4.2.- Por cuanto atañe a los intercambios de palabras entre los magistrados de la Sala, tal afirmación carece total y absolutamente de sentido en cuanto a la vulneración pretendida y por ende, la nulidad igualmente interesada. Ninguna norma obliga al Tribunal a no poder hablar entre ellos, máxime cuando, como ocurre con frecuencia (como es en este caso cuando se plantean cuestiones previas) y han de comunicarse a fin de tomar decisiones al respecto, o cuando, como también ocurre con asidua frecuencia, se ha de admitir o rechazar prueba.

Todo ello conlleva la desestimación del motivo.

QUINTO.- La resolución recurrida recoge, en cuanto a la pena, lo que sigue:

DECIMO PRIMERO.- DE LA PENA

Disponía el artículo 183.3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.Además de ello el apartado 4 establece que " Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: recogiendo la circunstancia de prevalimiento por parentesco a la que ya nos hemos referido, por lo que la pena a imponer iría en la horquilla de diez a doce años de prisión. Además, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74.1 CP , la continuidad delictiva determina que la aplicación de la pena se imponga con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior (de 11 a 12 años), pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, facultad de la que este Tribunal no considera justificado hacer uso en el presente caso.

Pues bien, el Tribunal impone la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta situándose así en la pena que procede imponer en el presente caso, atendida la agravación especifica de parentesco y la continuidad delictiva. Pena de prisión que también sería la aplicable en la regulación vigente.

Dada la actual redacción del artículo y apartados del mismo, ninguna modificación cabe por aplicaciónde la entrada en vigor el día 7 de octubre de 2022, de la Ley Orgánica 10/2022, de reforma del Código Penal en los delitos contra la Libertad Sexual, con aplicación de la mas favorable al reo, a tenor de lo que recoge el art. 2.2. del Código Penal en cuanto a la pena impuesta, y sí en cuanto a la denominación del delito por el que ha sido condenado el recurrente, de agresión sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal o introducción de miembros u objetos, y en su tipo agravado, bajo el nominal 181 1.3. y 4.e) del vigente CP.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,