Sentencia Penal 49/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 6/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.-? La Sentencia de instancia condena a nueve acusados, integrantes de una banda de tráfico de drogas con amplia actividad mayorista, recurriendo en apelación cuatro de los condenados. Se les condena por la comisión, en concepto de autores, del delito de tráfico de drogas ( arts. 368 y 374 CP) a penas que oscilan entre los siete años y los veintitres meses de prision en funcion de la intervención de cada uno en la red de traficantes y de su integración o no en grupo criminal ( art. 570 ter b CP), con más multa, accesorias y costas a todos los condenados.

Recurren sólo cuatro de ellos, y tales recursos son objeto de amplia y atinada impugnacion, individualizada para cada uno de los recursos, por parte de la representación del Ministerio Fiscal.

La adecuada exposició de las razones por las cuales esta Sala decide desestimar los recursos (signo de la presente Sentencia, que desde ahora se anuncia) requiere exponer una breve síntesis de los hechos.

Estos se inician por hallazgo de tráfico de drogas, a raíz de la investigación generada por la intervenciòn de droga a una de las condenadas, a su llegada al Aeropuerto, que servía de transportista de uno de los envíos de cocaìna que era la actividad de la banda. La fuerza pùblica, en una encomiable, ardua (mantenían conversaciones en idioma guaraní, lo que ha obligado a su traduccion por personal especializado), extensa y eficaz operación de seguimientos, intervenciones telefónicas y otras pesquisas, intercepta otro envío y, posteriormente, un tercero, y la operación policial culmina con una entrada y registro en el domicilio de uno de los integrantes y en otra entrada y registro en el domicilio de sus padres, incautàndose droga y efectos propios de su pesaje y comercializacion.

SEGUNDO.- El primero de los recursos de apelación citados,que la Sala abordará en orden sistemático de presentación, lo hace el condenado Sr. Teodoro, interpuesto en tiempo y forma ante este Tribunal por su representacion procesal; se estructura en tres motivos y, además de extenso, se materializa mediante una adecuada técnica procesal, si bien no acierta en la invocacion del precepto procesal que lo cimenta, ya que señala el art. 846 ter LECr, cuando lo idòneo es aludir al art. 790.2 pues el otro opera en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

Antes de proceder al abordaje de los motivos del recurso, debe la Sala dejar constancia de la exhaustividad, rigor técnico y detalle de la Sentencia recurrida, tanto en su aspecto valorativo fáctico como en su fundamentacion jurídica, ayuna de adornos o de mera reproduccion de doctrina jurisprudencial a lo largo de sus densos 77 folios de extensión.

A.- El primero de los motivos se encarrila por el cauce de revisiòn fàctica (error en la apreciacion de la prueba en los términos del art. 790.2 LECr.), denunciando como deficiente el material probatorio que le implica en los hechos.

Por más que se esfuerce el apelante, las conversaciones telefònicas intervenidas son más que suficientes ( STCo. 160/88 o STS 10-12-02) para incriminarle y condenarle.

1.- Estas conversaciones interceptadas, traducidas e incorporadas al acervo probatorio son suficientemente claras, en su rol de apoyo logistico a las transportistas de droga ("mulas" en el argot) y sus contactos con los principales jefes de la banda, en particular con la condenada Andrea. Valga, sólo como muestra, el extracto de algunas:

[.] Andrea: pero para mí que está muy claro lo que ocurre Luis Enrique, ¿sabes por qué?, porque esa señora que hace mucho tiempo no me llama me ha llamado para quedar a tomar algo, pero no es la mujer de ese que anda muy fuerte que me sueles decir (anda muy fuerte = muy metiche), la mujer de ese me ha llamado hace rato, no se hace cuanto que ha llamado y nos invitó a comer algo, y le dije que me dolía mucho la cabeza y le comenté que iba a dormir un rato después le decía para quedar, me ha dicho que bueno. Pero por la mañana llegaron Teodoro, a casa, y yo HE HABLADO CON MI SOCIO, y le he apalabrado de nuevo para el aeropuerto, para eso de las doce, y DESPUÉS LE DIJE A Teodoro, QUE CONFIRMARA EL VIAJE CON DON Anselmo AL AEROPUERTO, me dijo que bueno que ya había confirmado, supuestamente ya lo había confirmado todo, Y DESPUÉS A ÚLTIMA HORA ME HA DICHO QUE HASTA Y CUARENTA NO LLEGABA, y como si ese hombre siempre cumple sus compromisos, el cuándo se compromete en ese no suele fallar, y después sale y me dice Teodoro, que el hombre ( Anselmo) ya estaba en el aeropuerto, y que después le ha llevado a Constancio, junto a Verónica"

[.] Andrea: Teodoro SE FUE JUNTO A Verónica, y ahora se está reportando, pero esta desde hace rato, se ve que se ha ido a entregar la cosa ajena y ha vuelto, y ahora le he llamado a Don Anselmo, que me diga bien a quien ha llevado al aeropuerto, porque como es que ellos fueron en taxi, y él ya estaba en el aeropuerto, siendo que a buscarles no llegaba, como no se ha ido a buscar a su gente pero si ha ido a llevar luego a Teodoro, no le has llevado a mi gente al aeropuerto pero si le ha llevado a DIRECCION009"

" Teodoro: nosotros no nos estamos moviendo, no sé qué mierda pasa

Andrea: ¿eh? Pero no, eso tú ya no te preocupes, si se mueve o no se mueve, palabra ininteligible, ahora mismo.

Teodoro: uhm

Andrea tranquilízate, porque eso no es tuyo, tuyo, eso ya está todo en el asunto por eso mismo es que. mucho mejor es así

Teodoro: si es que, es por si lo mezcla, que luego no se va a sacar nada de él.

Andrea: eh. pero eso el, ahora es difícil que él lo puede mostrar, ¿entiendes lo que te digo?

Teodoro: hum.

Andrea: para mostrar no lo va a hacer ahora, porque él, és es que va a ir mal si lo enseña

Teodoro: sí.

Andrea: yo le estoy esperando a ese tipo me diga cuanto

Teodoro: uhm. y si va a funcionar ( Teodoro habla a otra persona, diciendo hace rato he mandado mensajes con lo que había dicho que iba a mandar ósea que solo iba a mandar eso y ya nada)

" Andrea: No sé nada yo Teodoro, yo de él, y tú le has dicho que si se ponía mal la cosa te llamaba a ti, y si era bueno a nosotras, pero no te ha llamado a ti ni a nosotras, y yo no sé qué voy a hacer.

Teodoro: ¿el número del hotel tú lo tienes aún?

Andrea: Teodoro, y para mí que es Teodoro, el que me está viendo la cara, Basilio, ellos son, por eso yo te he pedido que tú le acompañaras, y te comenté que no estaba tranquila, y al fin y al cabo ha llegado bien a Madrid, porque yo les he amenazado, si no llegaba a Madrid, y al final ha llegado bien en Madrid, pero ahora al venir para aquí se ha desaparecido, lo mismo que esa mujer me había hecho, eso me van a volver a hacer si no me muevo rápido, y quiero saber si ha embarcado entonces esta hacia Málaga, y el número de teléfono que ha traído, ahora se acaba de activar un Whatsapp, un tio que supuestamente habla en inglés

Basilio: ay. ay.

Andrea: ay. Basilio, me estoy por morir, me entra un escalofrío.

Basilio: le voy a escribir a Teodoro

Andrea: si por favor, Teodoro responde"

Andrea: ahora mismo no voy a poder dile, ahora mismo no voy a poder Teodoro, espérate, mi problema es otro, y lo que está ahí no se toque, y eso que se quede así, exactamente así, mi hermano, que no se toque

Teodoro: no, no, tranquila

Andrea: no lo abras, ni lo toques

Teodoro: le voy a decir"

Andrea: uhm, te voy a pasar eso también, y puedes hablar con él, ese también puede comprar un poquito de nosotros, pero eso paga poco, pero ese vas a hablar tú con él, te lo paso yo, y hablas con él, ¿me has oído?

Teodoro: bueno, vamos a ver.

Andrea: Ahora veo y te doy el número, y no es voy a ver

La conversación es esta:

" Teodoro: hola

Andrea: Teodoro

Teodoro: sí, ya vamos

Andrea: ya se ha ido la chica que trabaja y yo ya he pedido (maera = mercancía)

Teodoro: Si, nosotros ya hemos conseguido eh. ahora vamos a cargar combustible".

2.- Pero no queda aquí el cuadro probatorio incriminatorio que gravita sobre el apelante, porque además de las tareas de apoyo logístico a las "mulas", intervenía en las operaciones de venta de droga.

Así, como bien relata el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio, la actividad delictiva del recurrente se prolongó más allá de su actuación de colaboración con el grupo criminal bajo las ordenes de Andrea, puesto que siguió con su actividad de menudeo de cocaína como quedó acreditado por otras conversaciones telefónicas expuestas en el acto del juicio oral, no se trataba de un hecho puntual, sino que en el tiempo que transcurrió hasta la detención siguió con su actividad ilícita en estrecha colaboración con su hermana( Andrea).

El día 30/10/19 consta una conversación a las 21:19:48 entre Andrea y Teodoro en la que se hace constar que están tratando cocaína para su venta.

Teodoro: y eso lo que hay, porque eso bueno no se ha preparado aún, no va estar seco aun.

Andrea: ah no, no pasa nada, no es necesario que este ese.

Teodoro: eh.

El día 7/11/19 consta conversación entre NUM046( Andrea) a las 16:36:06 y NUM047 ( Teodoro ) en la que buscan una solución para enviarle dinero a Luis Pablo para el viaje ( no es para la matula, sino para lo liviano) y entre otras cosas le dice a Teodoro que son nuestras cosas, en clara referencia al negocio familiar que ella dirige:

Anibal: ¿qué es Teodoro, para su (matula = bolsa de comida o vianda) dices?

Teodoro: y.

Andrea: eh

Teodoro: no es para su matula, es para su. eh, se le tiene que hacer ya, se le tiene que hacer ya..., jo., lo liviano que se hace pasar (se refiere a viático).

Andrea: si lo sé, lo tengo que hacer ya, y eso es lo que no se cómo lo voy a hacer ahora, porque yo no puedo, de enviar voy a enviar, se lo envió a Marco Antonio, no!, aun así western no tengo cerca, y estoy buscando como loca a alguien que tiene la caixa, para poner y que se le envíe desde Madrid, y ahora Luis Pablo me dice que tiene cuenta en la caixa pero que le debe, que esto que lo otro, y me voy a ir yo personalmente a buscar el envío, un Western Unión, y voy a mandar, solo 500 euros es lo que voy a mandar.

Teodoro: Uhm.

Andrea: o esto tiene alguna solución, tú me tienes ¿alguna solución para esto?

Teodoro: no, no tengo yo ninguna solución, para ese otro porque...

Andrea: Uhm.

Teodoro: Uhm., es que a última hora, "nos hemos quemado todo (literal

Andrea: no Teodoro, no es que yo deje mis cosas, no son mis cosas, son nuestras cosas, esto es lo más triste para mí, yo ya se lo he dicho.

El día 9/11 conversación entre el teléfono NUM048( Andrea) a las 20:05:32 horas y el teléfono NUM049 ( Luis Enrique, hermano de Andrea) en la que le dice a Luis Enrique, que la dirección de hotel donde tenía que hospedarse Luis Pablo en Santa Cruz era responsabilidad de Teodoro :

Andrea: Eso es lo que te estoy diciendo Luis Enrique, no tiene sentido, porque la dirección Teodoro, tenia y estaba a cargo de Teodoro, todo esto, entiendes lo que te estoy diciendo, donde esta mi preocupación.

La conversación del día 11/11/19 entre NUM046( Andrea) a las 17:59:19 y NUM047 ( Teodoro ) en relación a la sustancia que tienen en el domicilio, dos días después de la detención de Luis Pablo en la que insta a su hermano a buscar compradores de la cocaína con urgencia:

Andrea: entonces directamente vamos a ir a hablar con Paneco y le decimos esto tenemos y me lo puedes colocar tu, y si se puede sacar urgente.

Teodoro: uhm.

Andrea: ah. Luciano es ese, marroquí de los cojones, eh, hay Dios mío, ese es!, y con ese también puedes ir a hablar, y le dice que tienes que es de tu hermana y que lo quieres sacar rápido, porque ya llega fin de mes, si no voy a hablar con Mauricio, voy a hablar con Mauricio, le pido a Ofelia su número, y hablo con él, con el de la peluquería donde hemos ido ¿te acuerdas?

Teodoro: si

Por tanto, se cumple la doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS 1140/2009 de 23 de octubre, 77/2014 de 11 de febrero y 943/2011 de 8 de septiembre, el valor incriminatorio de las escuchas telefónicas.

B.- El segundo de los motivos se debe entender como de censura jurìdica, ya que se rotula "De la no concurrencia de los elementos del grupo criminal".

Su alegato descansa en el hecho de que sólo se le relaciona con una de las tres operaciones de tráfico de droga interceptadas, y que, por tanto, en nada se le vincula con las otras dos, ya que las intervenciones telefònicas nada muestran sobre éstas.

No es así, en el apartado A.2 del presente Fundamento Jurìdico se ha reflejado la intervenciòn del apdlante más allá de la simple colaboracion puntual en uno de los tres envíos de droga interceptados, como se ha acreditado con las conversaciones telefónicas aportados de indudable valor probatorio por el contenido y contexto de las mismas; no se trata por tanto, de una colaboración puntual entre el recurrente y el grupo criminal, sino de una incorporación al grupo criminal en el momento en el que se le detecta por sus conversaciones telefónicas y hasta que fue detenido algunos meses después; el grupo criminal ya estaba configurado inicialmente por otras personas que no han podido ser enjuiciadas en este momento; se acredita participación desde Paraguay de Luis Enrique( hermano del recurrente y de Andrea); se constata como elemento fundamental de grupo criminal desde sus inicios de Ofelia( menor de edad de 16 años) que participaba activamente de las actividades del tráfico de cocaína hasta el punto que fue detenida el 15 de diciembre de 2019, trayendo un kilogramo de cocaína desde Paraguay, amén de varios viajes que dio a Tenerife con sospechas más que fundadas que transportaba cocaína para los otros condenados en esta causa ( Custodia, Juan Miguel, etcétera); se constata la participación de Sergio en el primer viaje con Consuelo( cuando esta fue detenida) así como sus comunicaciones telefónicas con Andrea en las que se constata que días antes de la detención de Luis Pablo, Andrea y su hija Ofelia habían traído cocaína que se había entregado a Custodia, Andrea da cumplida cuenta de la entrega y de que había recibido una cantidad indeterminada de dinero.

No estamos, por tanto, ante un hecho episódico, ni ante una agrupación de personas para la comisión de un delito especifico, la llamada codelincuencia; hay una estructura criminal cuyo reproche penal se tipifica en el artículo 570 ter del Código Penal.

La STS 682/2015 de 18 de enero 2020, dice entre otras cosas que la Convención de Palermo define el grupo criminal, un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. El precepto no incluye con elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo( supuesto en el que se encontraría Sergio, que solo se comunicaba con la jefa del grupo su mujer o ex mujer Andrea) ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrante del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se le atribuyan (caso del apelante). La concertación a que se refiere el precepto no evoca ni siquiera en su significado genuina mente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan( supuesto en el que se encontraría Luis Enrique no enjuiciado por residir en Paraguay). Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir un mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación. En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones".

En definitiva, el nexo de conexión entre todos era la jefa Andrea, y sin aparentes conexiones entre los otros miembros de grupo.

Por tanto, queda desestimado este segundo motivo del recurso.

C.-. El último de los motivos, muy escueto en comparacion con los otros, se refiere a la "no proposición como prueba por parte de la acusación de la declaracion de Luis Pablo", que es quien transportaba la droga en la operación a la que se refiere el apelante como la "unica" en la que se intervinieron conversaciones con él.

De entrada, debe desestimarse esta alegacion, como ya se ha fundamentado anteriormente, pues la vinculacion del apelante con la banda es mayor que el apoyo puntual a ese transporte de droga que fué uno de los tres interceptado.

El apelante invoca el art. 24.2 de la Constituciòn a los efectos de indicar que sin esta declaracion, la prueba resulta insuficiente.

No es así. Como ya se ha visto anteriormente, aún sin la declaración de esta "mula", la probanza es suficiente, incluso sin tener en cuenta la indiscutida aprehension de la droga en esta tercera de las tres interceptaciones, transportada por esta Sra. Luis Pablo.

Por lo demás, debe repelerse vigorosamente la alusion a "la falta de diligencia del Ministerio Fiscal" al no proponerla y ello no sólo por innecesaria, como se ha visto, sino porque en modo alguno se puede tildar de tal manera a una intervenciòn del Ministerio Pùblico que destaca por su interés, celo y eficacia, tanto a lo largo de la instrucción (que tampoco contiene "errores" como tan atrevidamente indica el apelante), como en el acto del juicio y en la atinada y extensa labor de impugnacion de los recursos interpuestos.

Era tarea del apelante, en la fase procesal previa al acto del juicio, la proposicion testifical de la citada traficante, si es que con ello podía mitigar su intervenciòn en la banda, concretamente, en el envío de droga que ella portaba, pero en modo alguno la omisiòn de esta declaracion impide la conviccion judicial en la instancia y la de esta Sala en su tarea revisora de la valoracion de la probanza, en lo que atañe a la integraciòn del apelante en el grupo delictivo.

TERCERO.- Procede abordar el recurso del Sr. Santos, que sigue exactamente el mismo esquema que el anterior, sólo que en formato reducido, ya que ocupa sólo dos folios.

A.- El primer motivo, igualmente ayuno de soporte procesal, es, atendiendo a su rótulo y contenido, igual que el correlativo del anterior apelante, alegando la insuficiencia probatoria de las conversaciones a él intervenidas, añadiendo que en el registro practicado en su domicilio sólo se encontró una báscula de precisión, a más de una cantidad ínfima de dinero (380 euros) y un teléfono móvil.

La defensa del apelante descansa en indicar que era su pareja, pero no él, quien se dedicaba al trafico de drogas y por eso a ella se le incautó cocaína en su domicilio, pero que de tal relacion afectiva (que él devalúa) no puede extenderse a él la intervenciòn en el ilícito tráfico.

Por contra, sí que hay probanza de cargo bastante más allá de la incautacion de la balanza de precision en su domicilio. En efecto, baste señalar dos conversaciones interceptadas:

La primera, recibe llamada de su pareja y la conversacion se desarrolla así:

Santos: mira, no sé si podías cortarles, cortárselos cinco por un lado y diez por el otro.

Custodia: ya salí yo, ya no voy para atrás,

Santos: ¿sí? Bueno, bueno entonces ya se lo hago yo.

Custodia: vale, ¿en dónde te veo?

Santos: aquí estoy en la tasca

La segunda, el apelante recibe llamada del número NUM050 ( Octavio, relacionado con Juan Miguel).

Octavio le pregunta si no ha traído nada para Navidades.

Santos le dice que ojalá (fonético) Santa Claus le hubiese traído algo, ya le hubiese llamado.

Octavio le dice que aunque sea para tener algo bueno para fin de año.

Santos le dice que el lunes, que le llame si no le ha llamado en la tarde o al mediodía.

Octavio le dice que le avise antes porque ya no vive allí. Que si no lo llama él el lunes.

Entre otros indicios de peso, recoge el Tribunal la testifical de los agente de policía que constataron la reunión entre Andrea( condenada y suministradora de la sustancia tanto a Luis Enrique como a Juan Miguel) con Custodia y Santos, de lo que se deduce claramente que la reunión tenía una relación directa con el tráfico de drogas, máxime cuando el día nueve se había detenido a Luis Pablo en el aeropuerto de Tenerife con unos dos kilogramos de cocaína que traía por orden de Andrea como se pudo acreditar en el acto del juicio oral.

Por tanto, se ha de resolver lo mismo que se ha efectuado con el anterior apelante, desestimando el motivo, al haber prueba "suficiente" ( STS 10-12-02).

2.- El segundo motivo, siguiendo la identidad con el anterior escrito de apelación, se rotula igualmente "De la no concurrencia de los elementos del tipo de grupo criminal" . La Sala, reiterando lo anteriormernte razonado, (STS 26-11-09) indica que estas conversaciones, mantenidas con su pareja (a la que sí se le incautò droga y, además, ni siquiera recurre) revelan su participacion el el tráfico y su integraciòn en la banda, concretamente en la tarea del "corte" (expresiòn comun en el mundo de al droga que, como es notorio ex art. 281.4 LECv., implica la mezcla de la droga con otras sustancias generalmente estimulantes, para multiplicar el beneficio) es decir, la rebaja de la droga, a partir del alijo inicial de alta pureza, (83, 86 y 87 %, respectivamente, en los tres alijos incautados en los Aeropuertos) rebajada a los porcentajes que oscilan entre el 8,2 y el 22 % que presentan los envoltorios, preparados ya para la venta, incautados en los registros domiciliarios; esa labor de "corte" es la que realizaba el apelante, como se evidencia en la primera de las conversacines con toda claridad, utilizando esa misma palabra.

Sirva, de nuevo, lo razonado en el correlativo del Fundamento Jurídico anterior, como adición a lo aquí expuesto.

3.- Y el ùltimo motivo, igualmente simètrico con el correlativo del anterior apelante, reprocha a la Fiscalía la no proposiciòn como prueba, de la testifical de su citada pareja, Doña Custodia.

La desestimacion de la alegacion puede hacerse ("mutatis mutandi", pues se trata de otra persona) lo razonado en el último apartado del precedente Fundamento Jurídico, motivacion que puede realizar esta Sala merced a la autorización de la doctrina constitucional a traves de la llamada "motivaciòn por remisiòn" que refiere la STCo. 146/90.

Queda desestimado el motrivo y, con él, el recurso de este segundo de los apelantes.

CUARTO.- El penúltimo recurso lo interpone la Sra. Andrea, que ostenta, segùn la Sentencia sostiene con sólida base probatoria, un papel protagonista en la banda de traficantes.

Son cuatro los motivos de su recurso, que es certeramenre impugnado por la representacion de la acusacion pùblica.

A.- El primero señala vulneracion del la presunciòn de inocencia, motivo que debe encauzarse como de revisiòn fàctica cuando sólo se señala discordancia en la valoracion de la prueba, como es el caso, si bien con un componente de critica jurídica.

Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En este concreto motivo, la apelante no señala anomalía alguna en relación a la ilicitud o irregularidad del soporte probatorio, por lo que se ha de entender que sólo acomete su "insuficiencia" ( STCo. 160/88).

Tal alegato no se sostiene, porque la probanza (fundamentalmente el contenido de las conversaciones telefònicas intervenidas) es contundente y abundante, lo que es natural en cuanto a su rol principal en la trama delictiva.

Lq conversacion es larga y reveladora, sin que apenas los intervinientes guarden precauciones en los términos utilizados, probablemente por realizarla en idioma guaraní, lo que les hace rebajar las cautelas mediante el habitual uso de palabras de disimulo.

La conversacion se mantiene entre el condenado (no recurrente) Abilio y la aquí apelante Doña Andrea el día 15/12/2019:

Teléfono intervenido Hora Teléfono con el que interactúa

NUM053 14:27:24 Realiza llamada al NUM051 ( Abilio, alias Basilio).

CONVERSACIÓN EN GUARANÍ.

Traducción:

Conversación en guaraní:

Literal

Abilio: Andrea.

Andrea: uhm...

Abilio: yo te escucho, ¿porque has cortado?

Andrea: no, porque yo no te escuchaba bien, que te iba a decir.

Abilio: yo te estoy escuchando.

Andrea: yo lo que no te escuchaba te he dicho.

Abilio: y yo me callo si te estoy escuchando si me estás hablando.

Andrea: sabes que es lo que te voy a decir.

Abilio: si...

Andrea: eso que les han detenido, eso mi hija me va tener que confirmar que a ti también te ha detenido, que te han detenido.

Abilio: y claro, si ella estaba en la habitación, yo ahí me di cuenta porque ella no me respondía, yo había pensado que ella se había ido.

Andrea: pero eso es lo que te digo, pero ella me tiene que confirmar para que nosotros podamos saber y podamos estar tranquilos, si eso no es cierto Basilio yo no sé qué te voy a decir ni como te lo voy a hacer entender pero yo te dije bien que no hagas eso con mi hija.

Abilio: ¿y cómo quieres que haga?, si se fueron junto a mí, y ella vio.

Andrea: está bien

Abilio: insistieron como segunda maleta, pero Ofelia me vio, si tú lo sabes, yo no te voy a mentir

Andrea: pero no me has dicho nada ayer.

Abilio: y no quiero ponerte nerviosa si me has dicho que estabas en urgencias, como voy a hacer que te pongas peor, más preocupada, yo pienso en ti.

Andrea: está bien, tiene razón

Abilio: no te quiero tener así, no sabes con el calvario que me tiene todo el día y encima se me van al aeropuerto.

Andrea: uhm...

Abilio: y me dicen no puede ser que no te acepten la maleta,

Andrea: uhm...

Abilio: la confianza tu sabes que da asco, y esta gente conmigo tiene mucha confianza, y se fueron a averiguar en el aeropuerto

Andrea: uhm... bueno.

Abilio: y yo ya había facturado, y yo no te quiero preocupar, lo siento, pero no te quiero preocupar, más si me decís que estas en urgencias y no estás durmiendo.

Andrea: uhm...

Abilio: y estas que te coge todo ansiedad, lo siento amiga, pero si me preocupo por ti, pero no lo entiendes

Andrea: te agradezco, te agradezco que te preocupes por mí.

Abilio: si yo me vine preparado para comerme el plagueo aquí en el aeropuerto, pero yo no pensé que no ibas a venir.

Andrea: uhm..., bueno está bien, aunque me hubiese ido, no...

Abilio: yo bien preparado... y... Ofelia sabe que yo.

Andrea: y si.

Abilio: ella sabe que ya venía psicológicamente preparado para aguantar tu plagueo.

Andrea: uhm...

Abilio: porque hice lo que no querías, y yo no iba hacer, y te juro por Díos tengo los mensajes, que negué por todo los lados para que no me traigan, que no se podía y vinieron, vino este ex compañero a traerme la maleta.

Andrea: Uhm..., yo te voy a decir lo que ha pasado aquí, a mi hija se le ha puesto la porquería en su maleta, y se le ha echado a ella para pasar otro con más cantidad, eso es lo que yo te había dicho, y eso es lo que ha pasado y mi hija es la perjudicada, yo voy a defender a mi hija.

Abilio: y su maleta, su maleta venia marcado en rojo Andrea

Andrea: si está bien, me parece estupendamente

Abilio: yo saque ahí, si seguro después te enseñan los videos

Andrea: uhm...

Abilio: vas a ver, se va ver que yo quito la maleta y ella guarda, porque yo dije este va llamar la atención o que es lo que pasa.

Andrea: uhm...

Abilio: porque "stand by" decía, y eso ella te lo va decir

Andrea: "stand by" (comenta a alguien: tenía una cinta por la maleta que decía "stand by").

Abilio: si en ingles, de que espere.

Andrea: ininteligible.

Abilio: y cuando yo entre ya lo tenía todo ahí delante la cosa.

Andrea: uhm... y está bien, estamos entonces.

Abilio: como que está bien Andrea yo no sé.

Andrea: y...

Abilio: o que se meta, no se me pone de los nervios.

Andrea: uhm, no se puede hacer nada, tengo que esperar ahora la llamada de esa gente, te voy a estar avisando.

Abilio: a mí lo que me preocupa es que, no me han detenido pero me han pedido mi móvil, y no sé si pueden poner algo por el o yo que se boluda, yo tengo miedo.

Andrea: uhm... no pero pongan o no pongan por tu móvil la cosa, si o si va ver, por que los billetes se han comprado de tu cuenta, entonces se va relacionar igualmente por que se ha comprado de tu cuenta el billete.

Abilio: no sé que voy a hacer, porque anoche, ayer yo le pase todas las fotos a Ofelia lo que yo le saque a ella con su tía.

Andrea: uhm... y está bien, eso no pasa nada, y aquí, aquí por ejemplo, yo aquí es lo que me preocupo, porque tu eres el que ha comprado billete, todito se ha hecho de tu cuenta.

Abilio: y yo di para comprar, hace muchos años nos conocemos normal somos amigos.

Andrea: y si de toda la vida, Basilio tenemos que vernos y hablar.

Abilio: no se gorda yo tengo mucho miedo, te juro, me preocupa todo.

Andrea: uhm... yo no tengo miedo, yo no tengo miedo Basilio, sabes porque no tengo miedo, Basilio, sabes porque yo no tengo miedo de nada, porque yo voy a defender a mi hija, porque yo se que el que nada debe nada teme, así de claro.

Abilio: yo lo entiendo gorda

Andrea: y tú no debes de temer nada, porque vas a temer ¿por qué? ¿Por qué? te revisaron todo.

Abilio: no se gorda, no se gorda.

Andrea: si te revisaron todo, si vos tuviese que ver allí alguna cosa, ahí te iban a coger a ti, sí o no.

Abilio: eso pienso también de fondo pero no sé.

Andrea: claro si tu tuvieras algo que ver.

Abilio: estoy temblando gorga

Andrea: si tú tuvieras algo que ver te hubieran cogido a ti también.

Abilio: eso es lo que digo.

Andrea: sabes lo que te digo, a no ser que no te hayan revisado la maleta, ahí si tienes que preocuparte.

Abilio: claro que me han revisado todo.

Andrea: si, y está bien, por eso está bien, por eso te digo que ahí no te tiene que preocupar de nada.

Abilio: y yo no sé.

Andrea: porque se supone que la gente que le ha hecho eso a mi hija, es para que ellos pasen lo suyo, porque eso es lo que suelen hacer la cagada, meten uno, le ponen uno a la gente confianzuda, y pasan mucho detrás, y eso quiero que tu estés tranquilo si te han revisado todo, es entonces que tienes que estar muy tranquilo, porque tú sabes que no tiene nada que ver.

Abilio: no sé, no se

Andrea: y lo de la compra de billete, tu sabes que es tu negocio tú te dedicas a eso a comprar los billetes.

Abilio: es que.

Andrea: tú estás habilitado para hacer esas cosas, eso de toda la vida lo has hecho, desde que te conocí, yo te conocí en una agencia de viaje.

Abilio: lo sé mi amor, estoy tranquilo, pero me preocupa tu hija.

Andrea: uhm..., pero que si mi hija ahora, claro que a mí también me preocupa, porque se ha cagado la vida.

Abilio: por eso mi amor.

Andrea: uhm..., y los que se tienen que preocupar son esa gente que le han cagado la vida a ella, esa gente lo que se tiene que preocupar, lo que le cagaron la vida a mi hija, porque esa gente lo que va pagar.

Abilio: yo estoy temblando, estoy temblando gorda, me pone muy nervioso.

Andrea: y yo no sé ni que te voy a decir, lo único que sé muy bien es que el que le ha cagado la vida a mi hija se va cagar encima, eso sí es lo que se, y lo sé muy bien Basilio.

Abilio: me da mucha rabia.

Andrea: uhm... si por qué has dicho que desde allá ya viene marcado, y si desde allá ya lo han marcado y lo han mirado desde allá, porque en el scanner se ve todo también.

Abilio: y claro.

Andrea: y si ahí ya se han dado cuenta que traía la porquería, tú crees que ellos le van a dejar que llegue a España para que caiga, y si han visto ahí que mi hija traía la porquería significa que los que la gente que le han hecho caer a mi hija son los que trabajan ahí.

Abilio: y si.

Andrea: gente que trabaja con los del aeropuerto, como te iba decir el Duty free, esa gente

Abilio: gorda.

Andrea: entiendes que es lo que te estoy diciendo.

Abilio: ¿sabes qué?

Andrea: si

Abilio: cuando me has llamado y me has dicho que Ofelia no te estaba atendiendo, había sido ella ya estaba ahí, y la guardia civil ha llevado perro y ha dado vuelta por mi al perro, y yo dije que pasa aquí, cuando estaba esperando mi maleta.

Andrea: uhm...

Abilio: madre mía no puedo ni hablar

Andrea: uhm...

Abilio: no sé qué decirte Andrea, no sé qué te voy a decir

Andrea: no se puede decir nada en esta situación, y eso es lo único que a mí me salva y te pido disculpas desde ya, de la manera en que te hablo es que, lo único que a ti te salva de mi directa acusación es que te han revisado todo y mi hija lo vio, y ahí sabiendo que mi hija lo vio, yo estoy tranquila, porque mi hija ha tenido que ver si a ti te han revisado.

Abilio: y si.

Andrea: y eso es lo que me da tranquilidad por una parte, a mi me da tranquilidad de que te revisaron todo, que revisaron toda tu maleta y te dejaron salir libremente, porque de lo contrario si no hubiese pasado eso yo automáticamente yo pensaría, que esa gente o la gente, yo pensaría mal de ti Basilio, automáticamente.

Abilio: lógico, lógico.

Andrea: automáticamente.

Abilio: pero yo, es que tú eres la que sabe calcular mejor.

Andrea: si y yo ya lo he calculado mucho.

Abilio: por eso ya te lo he dicho que eso se ha marcado desde allá.

Andrea: si, y que se marque desde allá, tu sabes bien que tú tienes tus amigos allá los que trabajan en DIRECCION010, que me has ofrecido a mí una vez.

Abilio: pero yo no les conozco a esos.

Andrea: no, no, pero yo ya lo estoy relacionando todo, la única solución, lo único que te está salvando es que a ti también te han revisado todo delante de mi hija y mi hija lo ha visto que te han revisado, solo eso es lo que te salva de pensar mal de ti.

Abilio: ah, tu piensa que yo...

Andrea: no, pienso todo, lo he pensado todo.

Abilio: y si lo he entendido.

Andrea: lo he pensado todo, de pe a pa, y antes de pensar esto, yo eh... conmigo las cosas claras y sin pelo en la lengua.

Abilio: está bien.

Andrea: y por eso ya te lo estoy diciendo directamente, porque si no fuera así y mi hija me dijera no, a él no le revisaron y el paso, ahí directamente yo...

Abilio: lógico, lógico.

Andrea: automáticamente ahí voy a decir que.

Abilio: lógico Andrea.

Andrea: ¿y ellos vieron que se despidió de ti, que tú has venido con ella y todo eso?

Abilio: lógico.

Andrea: y eso, y bueno Basilio yo te voy a dejar estoy muy nerviosa, muy desesperada.

Abilio: lo siento mucho, tranquila, lo siento mucho, yo estoy aquí muy nervioso.

Andrea: uhm...

Abilio: estoy preocupado por ti, por ella, porque hemos venido muy bien.

Andrea: uhm...

Abilio: pero cuando llagamos y he visto que la maleta estaba marcada le he sacado.

Andrea: si, además le han puesto mucha comida, yo le dije a ellos que no pusieran eso, puede que sea por eso que le hayan puesto marca y además han visto que han sacado la marca y eso es lo que han hecho mal.

Abilio: y que vamos a pensar, si ahí estaba la puerta para salir, tenía que sacarle ya.

Andrea: y si, ahí en la puerta es que están la gente que revisa las cosas, y al sacar eso.

Abilio: y por eso.

Andrea: ósea que eso tu dentro del aeropuerto lo haces en vano, si ya has visto, si tu viajas todo el tiempo, en desde decir porque tengo eso por mi maleta, ya podía haber dices, pero a mi no me han avisado, porque a mí nadie me dice nada, ahí, ella ya podía haber dicho al llegar mira esta etiqueta tiene mi maleta y yo no sé porque, yo no sé porque se ha puesto porque yo no he puesto en ningún momento nada que he traído algo delicado, eso le tenía que haber llamado a la guardia civil y contar, eso es lo que tenía que haber hecho, y ahí ella puede decir todo y si esta embalado la maleta, y si el embalaje se ha roto también, así ella tiene que acercarse a la guardia civil y decir mira se me ha roto la esta, yo embale me lo han roto y no lo sé, y lo que haya dentro no sé, porque lo pueden romper para meter cosa, ahí tenía mi hija una oportunidad de salvarse, y como se ha sacado, y esto tu, ellos han visto, porque se ha sacado la marca de la maleta, y ahí tiene un punto de defensa, porque se ha marcado la maleta, para que se ha marcado, y porque se le ha sacado eso sí, y han preguntado porque se ha sacado, ahí queda todo grabado lo que se hace, ahí en donde se retira las cosas, ahí no hay ni una esquina ni pasillo sin vigilancia de cámara.

Especialmente llamativa es esta frase, pronunciada por la apelante: "yo te suelo contar de él, ellos trabajan así, ellos salen autorizadas sus cosas, y me dice si se podía colar con nosotros y le he dicho yo que no, que ellos tiene sus contactos y yo quiero que nadie, yo vengo a la suerte, no quiero que nadie le conozca a mi gente, y no quiero que nadie me conozca ahí, eso le he dicho, porque puede que mi gente que traiga dos justo cae ese de señuelo, y detrás pasa unos que traen 15 o 20 le he dicho, y yo en esa situación no quiero arriesgar a mi gente"

Por tanto, basta con esta reseña, sin añadir las demás aportaciones probatorias que cita la Sentencia, para repeler el motivo, dada la suficiencia del cuadro probatorio.

2.- El segundo motivo debe calificarse como de nulidad (infraccion de normas y garantías procesales que causen indefensiòn, segùn el art. 790.2 LECr. que la apelante no cita) ya que alega infraccion del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, contenido en el art. 18.3 de la norma básica estatal.

Nada reprocha la apelante al Auto inicial de intervencion de comunciaciones, sino a los demás y sus pròrrogas.

Sin embargo, la denuncia de infraccion de este derecho fundamental debe ser repelida.

Ha de partirse, como razona extensa y atinadamente la Sala de instancia, de lo expuesto por la STCo. 184/03: "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

En definitiva, en la terminología del TEdH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

Lo cierto es que la intervención telefónica acordada por el Juez a quo con relación al número de teléfono móvil perteneciente al Sr. Sergio contó con suficientes indicios que permitieron al Juez instructor adoptar la resolución combatida.

Se indicaba la existencia de viajes anteriores realizados entre las Sras. Santos y Ángela y don Sergio.

Se relataba, en el oficio policial que interesaba la intervención telefónica, la llegada el 7 de marzo de 2019 al aeropuerto de DIRECCION001, en un vuelo procedente de Madrid, de doña Consuelo, doña Andrea y don Sergio, destacando que todos ellos tenían previsto el regreso para el 10/03/2019 compartiendo asientos (las butacas 30E y 30D) las Sras. Santos y Justa.

A ello se une el cruce de llamadas entre ambas señoras los días previos al vuelo a Tenerife.

Posteriormente, el día 19 de abril de 2019 vuelven a coincidir los tres procesados en un vuelo a Tenerife ocupándose a la procesada Sra. Ángela: 1.974 gramos de cocaína con una pureza de 83,2%.

Se acompañaron al oficio policial fotogramas diversos donde se puede apreciar que tras la detención de la Sra. Ángela, el procesado acude, de nuevo, al aeropuerto deambulando en el interior de la terminal, de lo que se infiere su regreso al centro aeroportuario para interesarse por la detenida.

A ello unimos que con fecha 20 de abril de 2019, la detenida doña Consuelo prestó declaración, en sede judicial, que acudió a Tenerife junto a doña Andrea y esta última acompañada de su pareja don Sergio.

Los indicios sobre la posible conexión entre los procesados es más que evidente: relación previa, viajes conjuntos, deambulación por el procesado por el aeropuerto cuando regresa de nuevo.

Añadimos la ampliación de declaración, prestada el día 27 de junio de 2019, donde por la Sra. Ángela se insiste en el vuelo junto al matrimonio Sergio Andrea.

De este modo, como exige la jurisprudencia son necesarios indicios acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010; y 26/2010) - STS n.º 7/2015-.

Y en el caso aquí sujeto a revisión en esta fase de apelación se constata que las sospechas se hallaban apoyadas en datos objetivos.

La STS nº 150/2022 indica: "Tras cita la SSTS 510/2013, de 14 de junio, afirma que el contenido de los oficios policiales que instan las intervenciones, solo mostraban meras hipótesis subjetivas y la plasmación de meras sospechas policiales; tras lo cual analiza individualizadamente cada dato que el oficio policial suministra; cita a continuación la STS 106/2017, de 21 de febrero, de la que destaca la exigencia de que el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas....Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido; para a continuación reseñar la insuficiencia de las sospechas existentes reveladas en el oficio policial, pues los datos indiciarios se agotan en la afirmación de que Jose María realiza encuentros con personas cuya identidad se desconoce, entrega objetos a éstas no siendo dichos objetos tampoco identificados por la autoridad policía, acude a una nave en repetidas ocasiones, hace uso de itinerarios y vías de desplazamientos rurales y el hecho de no contar con una actividad laboral conocida; y además la intervención se solicitaba a raíz de de una fuente anónima que se presentó en dependencias policiales asegurando identificar a Jose María como responsable de la distribución de speed en DIRECCION011 y facilitando su número de teléfono; y a continuación cita la STS 210/2012, en relación a la doctrina referente a la utilización de fuentes confidenciales como fundamento a la solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales.....Efectivamente esta Sala ha reiterado (vid. sentencia núm. 140/2019, de 13 de marzo y las que allí se citan) en jurisprudencia que el propio recurrente invoca que: Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas ( SSTS 345/2014, de 24 de abril, ó 704/2016, de 14 de septiembre entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre.

En el reverso de estas consideraciones hay que situar otras no menos decisivas: no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.

La STS 567/2013, de 8 de mayo, razona en esa dirección: el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia ( STS 913/2016, de 2 de diciembre).

Como precisa la STS 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. Por idéntica razón tampoco era preciso aquí que el Instructor reclamase testimonios procesales de las investigaciones de que daba cuenta la solicitud.

El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( STC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre).

Si los indicios deben medirse en un juicio ex ante, por la misma razón que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención, v. gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima. También si finalmente se acaba acreditando que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas. Son datos que pueden tomarse en consideración la implicación de una persona en una investigación policial, o la prisión preventiva padecida por otros hechos sin que la absolución que llega después goce de una especie de eficacia retroactiva que convertiría en ilegítima la escucha decretada con la base, entre otros, de esos elementos".

Pues bien a criterio de esta Sala, las actuaciones posteriores colmaron con las previsiones legales de los artículos 588 bis a) y 588 ter a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues como indica la STS n.º: "La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. STS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras).

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad".

Además, cuando se pone en duda el origen respecto al conocimiento del número telefónico de don Sergio, del examen de las actuaciones se extrae que la Guardia Civil tenia conocimiento del número del procesado desde la diligencia de entrega en el aeropuerto de DIRECCION012 al mismo y a su esposa doña Andrea del hijo menor de edad de la detenida doña Candida. De hecho figura en las actuaciones una identificación del Sr. Sergio de fecha 7/04/2019 donde figura su número de móvil (folio 2641 de las actuaciones).

Debe traerse a colación la STS n.º 864/2005 que expone que "el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas, como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica".

La STS n.º 324/2001 añade: "El control efectivo judicial de la intervención se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementado con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además, se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase, en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el juez instructor.

Por ello se ha afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales", doctrina jurisprudencial expuesta que hace que se rechace la invocada nulidad de la prórroga basada en una falta de puesta a disposición del Juzgado instructor de las grabaciones telefónicas.

A mayor abundamiento, la STS n.º 864/2005 insiste al afirmar que en "idéntico sentido la STS 320/2004, de 17 de marzo, en la que se aborda una impugnación semejante a la que es objeto del presente recurso. En esta Sentencia se cuestiona que el servicio policial encargado de la realización de la injerencia no remitió las cintas en la que se graban las conversaciones, limitándose a remitir las transcripción de las conversaciones mas relevantes en orden a la investigación. "Esta impugnación carece de suficiente fundamento. El control judicial no es algo meramente formal, que solo se puede ejercitar de una determinada manera o a través de un procedimiento específico, sino una competencia que el Juzgador debe ejercer racionalmente para la tutela del derecho fundamental, y que puede actuarse de modos muy variados.

Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Estos elementos pueden proporcionarse a través del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, como es práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policía judicial y los órganos jurisdiccionales de determinadas localidades, y que debe documentarse en las actuaciones, o bien puede el Juez ejercitar su control mediante informes escritos que incluyan la transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando.

En definitiva, lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las actuaciones. Y en el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación".

Lo cierto es que el Auto de 25 de octubre de 2019 acordando la prórroga de la intervención del número de móvil del Sr. Sergio está perfectamente fundamentada.

Debemos principiar afirmando que tal como refiere la STS n.º 466/2022: declara la STS nº 2102/2002, de 13 de diciembre que "no puede ignorarse la complejidad que presenta la investigación de hechos relacionados con la criminalidad organizada, de manera que, en esos casos, bajo la permanente vigilancia y control del Juez, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones puede mantenerse durante el tiempo necesario, al constituir un medio necesario y especialmente útil para la investigación y descubrimiento de los delitos y sus autores".

Siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida en la STS n.º 466/2022 en relación a las solicitudes y autos por los que se adoptaron prórrogas y ampliación a otros teléfonos, por la posible vulneración del art. 588 ter h) LECrim, "...es cierto que por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4, 171/99 de 27.9, 202/2001 de 15.10, 261/2005 de 24.10).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 253/2006, de 11 de septiembre).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada".

Debe entenderse, así, que el órgano instructor fundamentó adecuadamente la prórroga atendiendo al oficio policial donde se indicaba por el Juez a quo: "Por otro lado, la conexión de los hechos con el hoy apelante deriva, de una parte, de las conversaciones mantenidas con terceros no identificados, en fechas 28 de agosto de 2019 y 11 de septiembre de 2019, donde en lenguaje lógicamente convenido para evitar los riesgos de la actividad ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes, parece manifestarle el investigado al desconocido donde le deja 2 kilos de harina (que en el lenguaje oscuro y como medida de seguridad usado por los narcotraficantes pudiera ser cocaína), manifestándole que se los deje "en la basura", a lo que el hoy apelante responde "vale, te lo dejo en el cubo de basura, en una bolsita". Por lo que resulta lógico que el citado teléfono, además, solo pueda ser usado cuando la estructura organizativa objeto de investigación reciba mercancía y deba ser distribuida al siguiente escalón de la distribución. Y tal es así, que la otra llamada referenciada se refiere a un desconido interesándose en ofrecerle un negocio para blanqueo de dinero, es decir, una "tapadera" para lavar o blanquear los pingües beneficios que como es sabido, genera el tráfico de sustancias ilícitas".

Es de indicar que por la Guardia Civil en el oficio de solicitud de prórroga se indicaba que del lenguaje utilizado por los interlocutores se podría indicar el empleo de un lenguaje convenido para evitar hacer referencia expresa a lo que en realidad sería una transacción de sustancia ilícitas, concretamente cocaína, toda vez que el término "harina" podría estar siendo utilizado para nombrar dicha sustancia estupefaciente.

De la prueba practicada en el juicio se constató que la llamada había tenido como destinatario don Sergio y no al revés (como refiere el oficio policial) lo que se estima un error de la transcripción que pese a todo no debe significar una nulidad de la intervención telefónica acordada pues el lenguaje empleado -harina- es sin duda alguna un lenguaje convenido habitual en la actividad ilícita del tráfico de drogas.

Incluso siendo don Sergio el que llama, en el momento del operativo, se podía sospechar que estuviera interesado en la adquisición de sustancia estupefaciente y no con su actividad profesional como quedó en el juicio acreditado.

Además, el informe policial hacía referencia a otras llamadas de los días 11 y 17 de diciembre de 2019.

Una recibida del número telefónico NUM052 cuyo usuario dice al Sr. Sergio que ha hablado con una tercera persona y le informa que le dará a éste una maleta "...para que la rellene.".

A lo que se une la conversación del día 17 donde un tercero la pregunta si conoce alguien interesado en comprar una sociedad dedicada a la hostelería indicándole el que llamó al móvil del procesado que "...eso más o menos se utiliza para blanquear dinero los que no trabajan.".

Las sospechas en las que se basaba el oficio policial hubieran permitido al Juez a quo adoptar idéntica resolución y de hecho la resolución acordando la prórroga contenía el siguiente fundamento: "Y tal es así, que la otra llamada referenciada se refiere a un desconocido interesándose en ofrecerle un negocio para blanqueo de dinero, es decir, una "tapadera" para lavar o blanquear los pingües beneficios que como es sabido, genera el tráfico de sustancias ilícitas"

Por tanto, se ha cumplido con la exigencia que contiene la doctrina constitucional contenida en la STCo. 24-10-07, varios intentos de llamada, no consiguieron contactar con Consuelo, el procesado don Sergio volvió al aeropuerto a las 09:21 horas para hacer pesquisas sobre el paradero de la correo que había sido detenida.

A las 16:07 horas el acusado don Sergio adquirió dos billetes de avión con la compañía Air Europa de retorno a Madrid junto a doña Andrea.

su participación en el trasporte de la cocaína por parte de la otra procesada doña Consuelo". Continúa diciendo que: "viajan en idéntico vuelo, aunque separadas pese a que se conocían y habiendo residido doña Consuelo, durante un mes, en el domicilio de doña Andrea según lo declarado por aquella en la vista". Además, se constatan en los informes de evolución que doña Andrea efectuó un viaje anterior a Tenerife con Consuelo, que ésta reconoció.

Por otro lado, dice la sentencia que resulta llamativa la explicación ofrecida por los procesados, de haber ido a Canarias con intención de retomar su relación de pareja y se marchen tras la detención de Consuelo. Argumentan que, si no tenían nada que ver con Consuelo, no había necesidad de suspender el viaje de tres días y que su salida de la isla no es sino una huida con el fin de no ser interceptados por las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Por tanto, el motivo decae.

4.- Y el postrer motivo, escueto a diferencia de los anteriores señála infraccion de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitucion por no motivarse -dice- suficientemente la extensiòn de la pena.

De trata de un motivo de crìtica jurìdica, en el que, más que la infracción de un precepto constitucional tan general, debiò invocarse el art. 66.1 CP, en relacion con el art. 120.3 CE.

Con ello, la Sala sentenciadora ha cumplido, sobradamente, el deber de motivación que impone el art. 120.1, desarrollado por la normativa de rango de legalidad ordinaria general por el art. 248 LOPJ y específicamente en el orden procesal penal, en el que se eleva el nivel de motivación, impuesto por el art. 142 LECr., hasta el punto de que -aunque sea de forma sucinta- se extiende a las resoluciones (Decretos y Diligencias de Ordenación) del Letrado de la Administración de Justicia ex arts. 144 LECr. y a las resoluciones orales ex art. 789 LECr.

El deber de motivación implica la exposición, en toda resolución judicial de relevancia (Sentencias y Autos que tengan contenido sustancial), del proceso discursivo que abarca desde la fijación de los "facti" o presupuestos de hecho, aplicando la normativa sustantiva o procesal adecuada, y razonando la decisión, todo ello en términos lógicos e hilvanados de manera comprensible. La doctrina jurisprudencial, tanto la de rango ordinaria ( STS 10-11-06) como la constitucional ( STCo. 232/98) insisten en que este deber puede conducir a la nulidad de la resolución judicial si llega a producir indefensión efectiva, si bien se admite la motivación reducida ( STCo. 46/96) o la llamada "por remisión" ( STCo. 146/90) o la que no dá respuesta, pormenorizadamente, a todos y cada uno de los argumentos alzados por las partes ( STCo. 116/91).

Sin embargo, la Sentencia de instancia sí que motiva la concreta pena impuesta a a apelante. Basta para ello reproducir el pàrrafo que se dedica a tal menester:

Se condena a.."Doña Andrea, la pena de 7 años prisión por el delito contra la salud pública, atendiendo a su condición de control y gestión del correo humano y su participación en todos y cada uno de los delitos contra la salud pública objeto de debate; y, a la pena de 1 año de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal al ocupar dentro del mismo una posición organizadora respecto a los demás integrantes."

La muy sólida, extensa, atinada y detallada motivacion de la Sentencia no se explaya con igual extensiòn en la motivacion de la individualizacion de la pena a la recurrente, pero la que contiene es más que suficiente, sin necesdidad de acudir a la doctrina jurpsirudencial constitucional que autoriza la motivacion concisa o reducida ( STCo. 116/91).

El motivo, y con él el recurso, queda desestimado.

CUARTO.- El ultimo recurso lo interpone el también condenado Sr. Sergio, que o estructura en seis motivos.

A.- El primero lo hace como motivo de nulidad (quebrantamiento de garantías procesales causantes de indefensiòn), al alegar que la recusacion propuesta en su día debió ser aceptada, ya que en los Magistrados integrantes del Tribunal concurre la causa de abstenciòn del art. 219.11 LOPJ.

La nulidad invocada no puede tener acogida, pues, como ya razonara acertadamente la Sentencia, el Letrado del procesado refiere como indicador de la pérdida de imparcialidad que el Auto de 25 de febrero de 2022 -que resolvía el recurso de súplica contra el Auto de 3 de febrero de 2022 que acordó la prórroga de la prisión provisional- contenía la siguiente consideración: "Su presunta participación, en un grupo criminal, para la introducción de drogas en Canarias y la presunta actividad desplegada realizando labores de gestión y aseguramiento hacen que la Sala estime un grave riesgo de fuga ante una persona con medios idóneos para huir de la acción de la justicia al extranjero".

A tal efecto, se invoca la STS n.º 784/2012, de 5 de octubre que trata un supuesto incardinado en el n.º 11 del artículo 219 de la LOPJ.

Dicha sentencia indica que la parte recurrente centra, pues, su impugnación por falta de imparcialidad en la causa nº 11 del art. 219 de la LOPJ, que considera recusables a los jueces que hubiesen participado en la instrucción de la causa penal o resuelto el pleito o causa en anterior instancia. Plantea así la pérdida de imparcialidad desde una perspectiva objetiva, aduciendo que el Tribunal sentenciador debido al ejercicio de las funciones procesales que ha venido desempeñando en la causa, y en concreto por haber decidido en apelación sobre una de las decisiones relevantes del juez de instrucción (transformación de las diligencias previas en el cauce específico del procedimiento abreviado), ha perdido su posición procesal de tercero en el litigio y su capacidad por tanto para resolverlo imparcialmente en la fase de plenario. Con lo cual se habría infringido, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dice que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial."

Desde esta perspectiva, debe indicarse siguiendo el ATS, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2022 que la "imparcialidad judicial se concreta en la ausencia de un interés personal o privado en el resultado de la causa, premisa de que nadie puede ser Juez de su propia causa o ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda proporcionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto, como indicamos en nuestra STS 721/2015, de 22 de octubre, que la exigencia de imparcialidad no sólo se compromete por la real existencia de un interés en el procedimiento. En materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias también son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

No obstante, ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes, de modo que para excluir al Juez predeterminado por la Ley resulte suficiente con levantar unas sospechas que no resulten objetivamente razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta".

Ahora bien, en la resolución del recurso de súplica por Auto de 3 de febrero de 2022, la Sala no se apartó del Auto de procesamiento de 2 de junio de 2020 donde se relata: "Pues bien, hay que partir de que la presente causa tiene por objeto la investigación de un grupo organizado que estaría planeando la introducción -en sus inicios- de, al menos, una partida de mercancía ilícita (Cocaína) en cantidades de notoria procedente del extranjero, generalmente vía Madrid, para su posterior destino a la isla de Tenerife y que posterior se reveló al existencia de una estructura estable por parte de los investigados, permanente en el tiempo, con las características propias de jerarquía y distribución de funciones que dio lugar a incautación, cuando menos y directamente imputables a los integrantes de la organización, de al menos tres envíos de cocaínas desde paraguay a España, con una alta pureza"

Todo ello sin perjuicio de la calificación del Ministerio Fiscal de fecha 12 de julio de 2021 que indica expresamente esas "labores de logística consistían en la compra de billetes de avión, reservas en alojamientos una vez la persona que ejercía de correo humano llegaba al lugar acordado como destino final de la sustancia (la isla de Tenerife), realizar el acompañamiento a la persona que ejercía de correo humano para de esa manera controlar que el plan ilícito se desarrollaba con normalidad y la droga llega a los receptores finales de la sustancia. Estas funciones las realizaba en ocasiones la propia Andrea, así como otros miembros del grupo como era la propia hija de la acusada, menor de edad llamada Ofelia, que colaboraba activamente con todas las gestiones realizadas por la madre, incluido el transporte de cocaína, ocultación de la droga, traslado al piso de seguridad? el acusado Sergio, el aquí apelante, marido de Andrea, colaboraba, también, en las labores de gestión y de aseguramiento de los correos en sus desplazamiento a Tenerife, incluido el viajar con los correos humanos".

El Fiscal interesaba por ello la condena por un delito contra la salud pública (notoria importancia) y pertenencia a grupo criminal.

Valoraciones del escrito de conclusiones provisionales que la Sala acogió como presuntas pero que le permitían atendiendo a los indicios plasmados en la instrucción poder adoptar una resolución relativa a la situación personal del procesado.

Así, el ATS, Sección 1ª, de 2 de abril de 2012 en un supuesto similar al presente ("El recurrente alega que los Magistrados que formaron el Tribunal sentenciador fueron los mismos que celebraron la vista de 30-03-11 a los efectos de decidir sobre la prórroga de la prisión provisional del recurrente, habida cuenta de que estaba próximo el transcurso del plazo de dos años de privación de libertad. Por ello se interesó la abstención y, subsidiariamente, se formuló la recusación, desestimada por este Tribunal Superior de Justicia") -aunque en nuestro caso, para ser exactos, se circunscribe a los Magistrados que resolvieron el recurso de súplica contra el Auto de 3 de febrero de 2022 por el que se prorrogó la prisión provisional del procesado- se indica: "El motivo expone que la dicción literal del Auto de prórroga de la prisión provisional, viene a atribuir al recurrente los hechos que luego la sentencia recoge en sus hechos probados. Añade el motivo otros extremos, sobre admisión de pruebas, que a su juicio muestran la desigualdad de trato -frente al Fiscal- y la indefensión que se producía a la parte por la Sala de instancia.

Además, la sentencia recurrida explica que más allá de lo acertado de los términos literales del Auto de prórroga de la prisión, tal resolución "se basó en los indicios expuestos en el auto de procesamiento, haciendo únicamente un juicio provisorio a fin de razonar la medida cautelar", "pero sin prejuzgar la resolución final de la causa ni anticipar, como no podía ser de otro modo, juicio alguno sobre la responsabilidad penal de los inculpados ni tener contacto directo alguno con los medios de prueba, por lo que de ella no puede derivarse, como pretende la parte, ninguna tacha de parcialidad" que ya fue resuelta al resolverse el incidente de recusación. La lectura de la sentencia recurrida muestra de forma rotunda que la condena de los acusados se basa en la contundencia de las pruebas practicadas en el plenario.

En todo caso, en relación con el auto de prórroga de la prisión provisional del recurrente, esta Sala constata que se limita, en su Fundamento segundo, a determinar si existe un fin constitucionalmente legítimo que la fundamente, considerando que sí concurre, como es el de evitar el riesgo de fuga. Riesgo de fuga que basa, al existir indicios racionales de criminalidad -que en la causa se constataron contra él en el Auto de procesamiento-, en los hechos imputados al recurrente (que expone de manera sintética), en su gravedad, en la duración de las penas previstas para ellos, a lo que se une el avanzado estado de la causa que hace presumir una inminente celebración del juicio oral. En consecuencia, de la resolución dictada no se observa que los Magistrados hayan realizado valoración alguna de indicios de culpabilidad ni hayan tenido contacto con el material probatorio del proceso con carácter anterior al juicio oral".

Se constata que el Auto de 25 de febrero de 2022 valoraba, atendiendo a lo plasmado en (el) Auto de procesamiento así como a la calificación del Ministerio Público, que existía un grave riesgo de fuga vistas las solicitudes de penas, la inminencia celebración del acto del juicio oral, y su conexión con el exterior.

Se decía en el Auto de 3 de febrero de 2022 (por el que se prorrogó la prisión provisional) que:"Consta en la pieza de situación personal que se acordó la prisión provisional del acusado por Auto del Juzgado de Instrucción n.º 24 de Madrid con fecha 20 de febrero de 2020 que incidió en la finalidad destinada a evitar la sustracción a la acción de la justicia ante la existencia de un entramado organizativo para la introducción de droga en España, destacándose la vinculación con su país de origen.

Así, en el Auto de 25 de mayo de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Rollo n.º 367/2020) se destacó la atribución al procesado de "...una amplia facultad de desplazamiento incluso fuera del territorio nacional dada la estructura organizativa y los recursos de que se dispondría...".

En definitiva, se valoraba el riesgo de fuga sobre los indicios de criminalidad subyacentes en la causa pero sin realizarse valoración alguna de la culpabilidad que se denuncia en el incidente de recusación, como ya se ha dicho, con lo que el motivo decae.

B.- El segundo de los motivos señala vulneracion del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, denunciando insuficiente motivacion de los Autos de 27-8 y 25-10-19.

La cuestión planteda ya ha obtenido de respuesta en el apartado 2º del Fundamento Jurídico Cuarto de la presente Sentencia, por lo que, al cobijo de la autorizacion de la jurisprudencia constitucional sobre la llamada "motivación por remisión" ( STCo. 146/90) a ella se remita esta Sala.

?C.- El tercer motivo señala infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relacion a la insuficiencia del cuadro probatorio para sustentar el relato incriminatorio.

Hay prueba "suficiente" ( STCo. 160/88) para incriminarle, por la conexión con la trama de tráfico liderada por su esposa y en la que se integra como uno más.

A las transcripciones, reproducidas antes, de las conversaciones telefònicas legalmente interceptadas se suman los seguimientos y pesquisas detalladas en la Sentencia, de las conversaciones mantenidas con terceros no identificados, en fechas 28 de agosto de 2019 y 11 de septiembre de 2019, donde en lenguaje lógicamente convenido para evitar los riesgos de la actividad ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes, parece manifestarle el investigado al desconocido donde le deja 2 kilos de harina (que en el lenguaje oscuro y como medida de seguridad usado por los narcotraficantes pudiera ser cocaína), manifestándole que se los deje "en la basura", a lo que el hoy apelante responde "vale, te lo dejo en el cubo de basura, en una bolsita". Por lo que resulta lógico que el citado teléfono, además, solo pueda ser usado cuando la estructura organizativa objeto de investigación reciba mercancía y deba ser distribuida al siguiente escalón de la distribución. Y tal es así, que la otra llamada referenciada se refiere a un desconocido interesándose en ofrecerle un negocio para blanqueo de dinero, es decir, una "tapadera" para lavar o blanquear los pingües beneficios que como es sabido, genera el tráfico de sustancias ilícitas".

Es de indicar que por la Guardia Civil en el oficio de solicitud de prórroga se indicaba que del lenguaje utilizado por los interlocutores se podría indicar el empleo de un lenguaje convenido para evitar hacer referencia expresa a lo que en realidad sería una transacción de sustancia ilícitas, concretamente cocaína, toda vez que el término "harina" podría estar siendo utilizado para nombrar dicha sustancia estupefaciente.

De la prueba practicada en el juicio se constató que la llamada había tenido como destinatario don Sergio y no al revés (como refiere el oficio policial) lo que se estima un error de la transcripción que pese a todo no debe significar una nulidad de la intervención telefónica acordada pues el lenguaje empleado -harina- es sin duda alguna un lenguaje convenido habitual en la actividad ilícita del tráfico de drogas.

Incluso siendo don Sergio el que llama, en el momento del operativo, se podía sospechar que estuviera interesado en la adquisición de sustancia estupefaciente y no con su actividad profesional como quedó en el juicio acreditado.

Además, el informe policial hacía referencia a otras llamadas de los días 11 y 17 de diciembre de 2019. Una recibida del número telefónico NUM052 cuyo usuario dice al Sr. Sergio que ha hablado con una tercera persona y le informa que le dará a éste una maleta "...para que la rellene.". A lo que se une la conversación del día 17 donde un tercero la pregunta si conoce alguien interesado en comprar una sociedad dedicada a la hostelería indicándole el que llamó al móvil del procesado que "...eso más o menos se utiliza para blanquear dinero los que no trabajan.".

Más el reconocimiento del Sr. Sergio durante su interrogatorio de haber intervenido en la conversación (si bien negando que el empleo de la expresión "harina" hiciese referencia a sustancia estupefaciente alguna).

De ello se ajusta como dispone la STS n.º 453/2013 que: Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1. Y la STS de 23.12.94, admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio.

En igual dirección, la STS 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

Además, como expone la STS n.º 1142/2005 la coincidencia de las voces escuchadas en las cintas puede ser efectuada por el Tribunal, en virtud de la inmediación que le permitió contrastar dichas voces con las propias del recurrente por su propia y personal percepción directa en el Plenario -- STS 705/2005 de 6 de Junio--.

En definitiva, como indica la STS n.º 23/2015, en cuanto a la ausencia de prueba alguna en orden a la identidad de los interlocutores de los teléfonos intervenidos, debemos recordar que en cuanto a la falta de acreditamiento de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz que la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5, 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10, tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de 29.9, que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona".

Ya se ha dicho antes que en su declaración en el acto del juicio, a preguntas de su Letrado, el procesado Sr. Sergio reconoció haber participado en la conversación intervenida por lo que se permite reafirmar la innecesariedad de la práctica de la pericial en su día propuesta.

Súmese a ello la actuacion del apelante cuando se frustró el envío de la droga en el viaje en el que la "mula" Sra. Consuelo es detenida y la droga que llevaba en su maleta aprehendida, ocasion en la que el apelante vuelve al Aeropuesto, en su función de controlador del envío y pretende justificar su actividad en una inconsistente excusa que es desmontada por la Sentencia de instancia.

Con ello, el motivo decae.

D.- El siguiente motivo denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 570 ter B del CP, al entender que no puede imputàrsele ser integrante del grupo criminal.

A tal alegacion se le debe dar respuesta, una vez más, por remisión ( STCo. 146/90), a lo razonado anteriormente en el Fundamento Jurpidico Segundo, apartado B, y en la doctrina jurisprudencial, antes reseñada.

Bastará reiterar que la STS 18-1-20 indica que la Convención de Palermo define el grupo criminal, un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. El precepto no incluye con elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo( supuesto en el que se encontraría el aquí apelante Sergio, que solo se comunicaba con la jefa del grupo (su mujer o, si hay que creerle, su ex mujer Andrea) ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrante del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere el precepto no evoca ni siquiera en su significado genuina mente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan( supuesto en el que se encontraría Luis Enrique no enjuiciado por residir en Paraguay). Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir un mismo escenario. Es más, no son descartables los caso en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación. En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones.

En definitiva, el nexo de conexión entre todos era la jefa Andrea, esposa del apelante y sin aparentes (por bien disimuladas) conexiones entre los otros miembros de grupo.

E.- El siguiente motivo, ingualmente de censura jurìdica, viene a reconocer su participacion en los hechos delictivos, (con lo que se contradice con los anteriores motivos), pero proponiendo su participacion como cómplice ( art. 29 CP).

Intacto el relato fáctico, por desestimacion de cuantos motivos han intentado su alteraciòn, la intervención del apelante desborda la actuación del mero cómplice, y no cuadra con la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( SSTS 31-1-05 o 12-3-12).

Como bien se razona en la resoluciòn apelada, el art. 368 CP al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada ( STS. 10.3.2000). El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificación y ejecución conjunta ( STS, 30.11.2001).

F.- Por último, el postrer motivo achaca a la Sentencia defecto de motivaciòn en la fijaciòn de la multa, es decir, se plantea un motivo de censura jurìdica del art. 790.2 LECr. que debe entenderse por infracción del art. 66.1 CP.

Al igual que antes se razonó, la Sentencia, aunque escueta, cumple con los estàndares de motivación, al fijar, conforme al art. 66 CP, la cuantía de la multa "atendiendo a su condición de control y gestión del correo humano", con lo que remite al relato fáctico en el que se detalla su actuacion como tal.

QUINTO.- No ha lugar a condena en costas, conforme al criterio general de esta Sala, en aplicación del art. 123 CP.