Sentencia Penal 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 96/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión (en sentido usual, no procesal) de la Sentencia de instancia, que condenó al denunciado, el nacional español Sr. Florentino, a cinco años de prisión (además de las penas accesorias, medidas de seguridad, costas y responsabilidad civil) por el delito de agresión sexual ( art. 181.1 del CP), con prevalimiento al ser la pareja de madre de la vìctima ( art. 183.4) y en règimen de continuidad delictiva al haber ocurrido en, al menos, tres ocasiones ( art. 74 CP), por los hechos, dichos resumidamente, de realizar varios actos sexuales, consistentes en tocamientos en pechos y trasero a la víctima, entonces menor de edad (15 años).

El pronunciamiento condenatorio no es aceptado por el acusado, por lo que se interpone recurso de apelación por parte de su representaciòn procesal, recurso al que se ha opuesto la acusaciòn pública, que lo rebate con extensión en su escrito impugnatorio.

El recurso guarda la adecuada técnica procesal, pues se articula en dos motivos, uno conteniendo alegaciones propias de motivo revisorio, al que añade una alusion a la presunciòn de inocencia y un segundo de censura jurìdica, complementando el anterior de revisión fáctica si bien no se invoca el art. 790.2 LECr., que es el adecuado en el procedimiento seguido, sino el art. 846 ter 1 de tal norma adjetiva penal, que es el propio del procedimiento regulado en la L.O. 5/95, del Jurado, diferencia carente de entidad dado el similar contenido de ambos preceptos al regular los motivos del recurso de apelación.

Por tanto, dada tal adecuada técnica, no se hace necesaria la aplicación, tan frecuente por esta Sala, de la doctrina antiformalista que viene defendiendo este Tribunal (Sentencias de 6-3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90.

SEGUNDO.- Se denuncia en el primer motivo, infraccion de la presunciòn de inocencia, por lo que lo que, sin despejar esta alegación, no se puede abordar directamente el motivo revisorio, primero (y principal) de los que se van a examinar, a fin de revisar las tachas que la parte apelante presenta al relato fáctico.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Proyectando tales criterios al caso, es de indicar que no se señala ilegalidad u otra anomalía en cuanto al carácter de cargo de la prueba, ni a su licitud legal y constitucional, sino a su incapacidad para alzar la presunciòn, al no colmarse los elementos u orientaciones del llamado jurisprudencialmente "triple test" y al que luego se hará referencia.

Por tanto, el motivo debe reducirse a uno revisorio puro, es decir, aquel en el que la Sala debe comprobar el nivel incriminatorio del cuadro probatorio. Bastará para ello, por tanto, recordar que como se reconoce implícitamente que la prueba ha sido de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) lo que queda es ver si es "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22) y, por tanto, a ello debe ceñirse el examen del motivo.

TERCERO.- Procede resumir la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales; cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, los criterios jurisprudenciales de cierta antigüedad ( SSTS 7-5 y 8-6-98) han sido precisados por la doctrina posterior ( SSTS 2-2 y 20-12-04, 24-2-05 y 29-5-12) y perfilados con ciertos matices (relevantes, como luego se dirá) por la doctrina del pasado año 2.022/23.

Tal jurisprudencia relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I, de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de que, sin estos apoyos, se convierte en "extremo" o "límite" en cuanto a la vulneracion de la presuncion de inocencia, ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, 20-3-14, o, entre las más recientes, la de 24-2-22, n.º 172); tal alto riesgo supone imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención (caso muy poco frecuente, vid, SSTS 18 y 19-5-23, n.º 365 y 372), o hubiera una tergiversación de la realidad acaecida o, simplemente, o el supuesto más común en los casos de revocación de condena, consistente en que, en la valoracion a realizar por el órgano judicial, (sea el de instancia o el de apelación, en éste, el "control valorativo" al que aluden las SSTS 27-10-22, n.º 853, 24-10-22, n.º 841 o 19-1-23, n.º 7) no se estime como "suficiente" ( STCo.160/88 o STS 10-12-02) el cuadro probatorio, con lo que surge la duda, y consecuentemente, procede la aplicación del principio "in dubio pro reo", que es la conclusión màs frecuente en las Sentencias de signo absolutorio, bien confirmando la de los correspondientes TSJ ( SSTS 24-10-22, n.º 840, 20-1-23, n.º 1019/22 o 12-5-22, n.º 464) o bien revocàndola ( SSTS 24-10-22, n.º 841, 17-11-22, n.º 906 o 28-4-22, n.º 422). De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que refuerzan la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil o inmadurez) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase).

De todas maneras, la concurrencia de este elemento, el subjetivo, es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento (o a la absolución, según la fase procesal en la que se hayan producido) o, incluso, a la revisión (ahora en el sentido procesal estricto del art. 954 LECr. vid. STS nº 365 de 18-5-23).

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato (ausencia de contradicciones sobre aspectos relevantes o nucleares) y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

Respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la muy reciente jurisprudencia constituída por las STS de 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) puesto que en todas ellas se valora la ausencia de estos elementos, necesarios para corroborar la versión incriminatoria de quien denuncia, con resultado absolutorio revocando las correspondientes SSTSJ. Asimismo, en la primera y la última de las STS citadas, se "pondera" también la demora (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422) en la formulación de la denuncia.

Resumiendo tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características físicas o síquicas de quien declara) y persistencia, que comprende la ausencia de contradicciones o lagunas significativas.

CUARTO.- Acometiendo la crìtica a la suficiencia de la probanza, cuestiòn a la que, despejada la cuestion de la ilicitud o irregularidad de la prueba, se reduce este primero de los motivos, de revisiòn fàctica, se viene a señalar por la parte apelante error de hecho en la apreciación de la prueba, indicando que no hay sustrato probatorio suficiente para sostener la versiòn incriminatoria sobre las acciones sexuales, que es el soporte fáctico del delito de abuso sexual (hoy agresiòn), por el que se ha condenado al apelante.

A tal fin, la apelante viene a concentrarse en las contradicciones e imprecisiones de las declaraciones incriminatorias.

1.- Respecto al primero de los elementos de la triada, el relativo a la credibilidad subjetiva, la parte apelante alude a la discapacidad de la menor, cuestión a la que la Sentencia no presta atenciòn alguna.

Tal desatención está justificada, no sólo porque de tal discapacidad no hay más constancia de la referida por la madre, sino porque, de ser cierto, éste refiere una discapacidad del 33 % (que, aparte de ser tal porcentaje de poca entidad) no detalla si se trata de dèfictis síquicos que afecten a su capacidad de conocimiento y raciocinio o si se trata de deficiencias fìsicas y, sobre todo, porque en el dictàmen forense sicològico (que es el idòneo para valorar esta presuntas deficiencias, más que de acreditar la veracidad de las declaraciones), nada se refiere a ello, sino al contrario.

2.- Respecto a las contradicciones e insuficiencias ("lagunas", en la terminologìa de la STS 24-10-22, n.º 841) que ofrece el relato de la afirmada víctima, (elemento integrante del criterio de la persistencia y, en otro sentido, del de credibilidad objetiva), señala la parte apelante que hay varias, a saber:

En primer lugar, el nivel de los tocamientos, dado que en las declaraciones iniciales en fase de instrucción (exploracion judicial el día 18-3-21 y previa declaracion policial (el 24-12-20) se refieriò a que los tocamientos lo eran por encima de la ropa, que lo desmiente en el acto del juicio (min. 29:40 hasta 43:45) asumiendo la Sentencia que fué por debajo de la ropa. Asimismo, hay contradicciones en relacion con las partes del cuerpo objeto de tocamiento, pues se difiere si se trató sólo de los pechos o incluyó el trasero e incluso la zona púbica ("tetas y culo, lo otro no", dice en el juicio la menor).

Pero tales imprecisiones o, si se quiere, contradicciones, carecen de efecto, pues el nivel o intensidad de los tocamientos sólo influirían para graduar la pena dentro de la horquilla punitiva, y ésta la ha aplicado la Sentencia en el mìnimo, con lo que, aùn rebajando los tocamientos a las zonas de menor carga sexual (excluyendo el pubis) y al exterior, sin accederse al contacto directo con la piel, lo cierto es que tales tocamientos existen (luego se analizará el resto del cuadro probatorio) resulta que la pena sería la misma, el mìnimo; si bien en tèrminos absolutos tal pena es relativamente alta (5 años de prisión), lo es por la indiscutida concurrencia de prevalimiento ( art. 183.4 CP) y por la continuidad delictiva ( art. 74 CP), no por la intensidad del acceso sexual.

3.- En segundo lugar respecto a los elementos corroboradores perifèricos, elementos a los que se refiere tanto la jurisprudencia anterior ( SSTS 17.11.05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18.5.22 y 27.10.22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, nº 341 y 356), señala la apelante las contradicciones en las testificales de la madre, del hermano de ésta (tìo de la vìctima) y del novio de la menor.

Las contradicciones, desde luego, existen al menos en el relato del segundo de ellos, resaltándolo la propia Sentencia ("..si bien se pusieron de manifiesto ciertas contradicciones.") pero carecen de relevancia, no tanto por la razón que aduce la Sentencia ("entendemos que fué producto del nerviosismo.."), sino por la ínfima importancia de su contribuciòn al cuadro probatorio, toda vez que no es más que un testigo de referencia puro y el elemento de corroboracion perifèrica relevante no es ni su declaración ni las del resto de los testigos (madre y novio de la menor), sino de la conversaciòn vía " DIRECCION004" aportada y a la que luego se hará referencia.

Ninguno de los testigos de referencia aporta nada de su propio conocimiento, sino sólo refieren lo que la menor, a su vez, les contó ( SSTS 1.4.22, n.º 367, 28-4-22, n.º 422 o 24-2-22, n.º 172, a las que se añaden las de 20.10.22 y 15.9.22, n.º 831 y 758); carecen de profesionalidad u objetividad (no son funcionarios policiales, ni asistenciales, sino personas muy vinculadas a la menor, madre, tío y novio) a salvo de la casi irrelevante menciòn a percibirla "rara", por parte del novio, que es lo unico que se aporta por propio conocimiento.

4.- El elemento relevante en este elemento del "triple test", que es el de corroboraciones perifèricas, viene constituìdo por la transcripcion de la conversación de " DIRECCION004" a la que se refiere la Sentencia ("especialmente relevante", en los tèrminos de la citada Sentencia), y que es objeto de transcripcion por diligencia policial, obrante a los folios 29 a 31 de los autos.

Su relevancia justifica su transcripción en la presente Sentencia (no lo hace la de instancia, pese a reconocer ésta su especial relevancia) y es ésta:

"Una vez escuchado [por el Agente de la Guardia Civil TIP NUM003, que la ratificó en el acto del juicio] se identifica a dos personas, un hombre adulto, el cual habla muy bajo, siendo muchas veces imposible entender lo que dice y una voz de niña, procediendo a su transcripción:

Hombre: espérate un segundo

Niña: que te estés quieto

Hombre: ilegible, balbuceo, tú me quieres

Niña: que no, estate quieto ya, estate quieto

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: estate quieto

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: Que no, que te estés quieto

Hombre: Que no estamos solos

Niña: ¿ Y qué?

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: que te estés quieto

Hombre: ¿ Te puedo tocar?

Niña: NO

Hombre: ¿Por qué?

Niña: No

Hombre: ¿Por qué no?

Niña: Por que NO, vete a acostarte

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: vete a acostarte, ve e a acostarte

Hombre: contigo.

Niña: que no, vete a acostarte

Hombre: ¿ ya no me quieres?

Niña: Tira pa acostarte

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: Que tires a dormir, quejas

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: que te vayas a costar, ya

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: Que no, a dormir a tú cuarto, que pa eso tienes un cuarto muy bonito

Hombre: yo tengo una niña bonita

Niña: Que si, vete a acostarte

Hombre: ¿Que?

Niña: Que te vayas a acostar

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: que No

Hombre: vamos a ver a tu novio ahí

Niña: Que no vete acostarte

Hombre: dame un, balbuceo, ilegible

Niña: Que te vayas a acostar

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña:, Ayyy, no me des, vete a acostarte, quejas, estate quieto

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: vete a acostarte, te quieres ir a acostar ya.

Hombre: con tigo

Niña: a tu cuarto

Hombre: ¿eso que es?

Niña: lnstagram

Hombre: no aquello

Niña: ¿eh?

Hombre: aquello que esta allí.

Niña: ¿el qué?

Hombre: en aquella cama

Niña: un sandwich

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: si

Hombre: balbuceo, ilegible

Niña: vete a acostarte ya

Hombre: estoy acostado ya

Niña: No en tu cuarto, en tu cama

Hombre: eructó

Niña: ahí, vete a acostarte ya, no seas pesado, quejas ahiii, venga ya a dormir, ahí, no me des en el culo, ahí mi teta, uff; más pesado, adiós.

Hombre: ¿eh?

Niña: adiós.

Nombre: balbuceo, ilegible

La defensa del condenado, reiterando lo alegado en el acto del juicio, alega que no hay constancia de dos datos relevantes que, a su criterio, hace perder valor probatorio a la conversaciòn: el uno, que no consta la fecha de la misma ni el terminal movil desde el que se emitieron o recibieron y el otro y principal, que no se identifica la voz del varón.

Las dos deficiencias existen, indudablemente, ya que el archivo de audio fué remitido por la denunciante a la Guardia Civil a los dos dìas de la denuncia, (pero luego, inexplicablemente, fué borrado por la propia menor, según declaró) sin que haya podido subsanar (bien que se pudo, en fase de instrucción, recabar informe de las compañías operadoras, para, al menos, dejar constancia de la existencia de la conversacion, su duración y los terminales mòviles, datos muy ùtiles aunque no se pudiera adverar el contenido). Sin embargo, estas deficiencias no adquieren suficiente nivel como para desechar el elemento probatorio corroborador y ello por cuanto, en primer lugar, no se trata de una prueba directa (lo es el testimonio de la menor); en segundo lugar, la identificacion de la voz del acusado se hace por la madre de la menor (y pareja durante años del acusado, por lo que conoce su voz perfectamente), aun prescindiendo de la misma corroboración hecha por el tío de la victima (dadas sus contradicciones, diciendo primero que no la oyó, luego que sí y luego que no está seguro), a lo que habría que sumar la significativa pasividad procesal del acusado, que bien pudo aportar su terminal telefònico movil o articular otra probanza técnica de descargo (la antes apuntada, omitida por el Juzgado instructor).

Por tanto, esta trascripción de la conversación de " DIRECCION004" adquiere, al menos, valor de elemento corroborador perifèrico, pese al esforzado intento de la parte apelante para desecharla como elemento probatorio, lo que deviene decisivo ("especialmente relevante" como se dijo, para la Sentencia y para esta Sala de apelación) en orden a la suficiencia de la probanza. Se trata, en definitiva, de un supuesto distinto al de las SSTS de 24.2.22, n.º 172, 18.4.22 n.º 376 y 10.5.23, n.º 365, entre otras, de signo absolutorio ante el magro cuadro probatorio (declaración de la afectada, acompañada de informe sicològico y de testigos de referencia puros, los familiares o allegados.

Queda desestimado el motivo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se encauza como motivo de censura jurìdica en el que se entenderían infringidos los arts. 849 LECr. 5.4 y 11 LOPJ y 24.2, 12 y 18.1 CE (a los que habría que añadir los aplicados por la Sentencia, desde el punto de vista penal material ( arts. 183, ap. 1 y 4 y 74CP).

La resolucion del motivo, en sentido negativo, es consecuencia directa de la desestimacion del motivo revisorio, tanto en sus aspectos procesales (849 LECr. y 5.4 y 11 LOPJ) como de infracción constitucional ( arts. 24, 12 y 18 CE) como los materiales añadidos por la Sala.

Queda desestimado el motivo y, con él, el recurso, procediendo la confirmaciòn de la Sentencia de instancia en su integridad.

SEXTO.- Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, incluso en Sentencias de signo absolutorio-confirmatorio, no ha lugar a condena en costas.??

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.