Sentencia Penal 4/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 109/2022 de 03 de febrero del 2023

I. Recurso del Ministerio Fiscal

1) El primer motivo del recurso, presentado con fundamento procesal en el art. 846 bis c) apartado a) LECrim (quebrantamiento de las normas y garantías procesales) se sustenta en la alegación según la cual se introdujo por la magistrada- presidenta una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (intoxicación, concretamente de origen etílico y farmacológico) en el objeto del veredicto, por considerar que tal decisión ocasionó indefensión a las acusaciones.

Expone el Ministerio Fiscal que la magistrada-presidenta, al redactar el objeto del veredicto, incluyó las preguntas 17 y 18, las cuales hacían referencia al hecho de que si el acusado, al tiempo de cometer la infracción penal, tenía disminuidas leve o gravemente sus capacidades como consecuencia de una depresión y la ingesta de alcohol, decisión que justificó en base al art. 52.1 g) de la LO 5/95 de la Ley del Jurado y contra la que formuló protesta.

En opinión del Ministerio Fiscal, si se atiende "a la práctica de la prueba realizada durante todas las sesiones, es cierto que se puso de manifiesto en algunos momentos que el acusado había tomado alguna copa previamente a suceder los hechos pero únicamente como cronología previa a lo acontecido, sin que por la defensa se alegara la concurrencia de atenuante ni eximente alguna, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni al elevarlo a definitivas al finalizar el juicio".

El motivo debe ser estimado, según se va a razonar.

Dispone el art. 52.1 g) LOTJ que el magistrado-presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.

La magistrada-presidenta, bajo la cobertura de dicho precepto, introdujo las siguientes preguntas en el objeto del veredicto:

17).- Si el acusado Esteban sufría, al tiempo de cometer la infracción penal, una depresión que, unida a la ingesta de alcohol disminuía gravemente su capacidad de comprender o de querer.

18).- Si el acusado Esteban sufría, al tiempo de cometer la infracción penal, una depresión que, unidad a la ingesta de alcohol disminuía levemente su capacidad de comprender o de querer.

Es cierto, tal como expone la defensa en su escrito de impugnación, que durante las sesiones del juicio hubo referencia a algunos de los aspectos que se introdujeron por la magistrada-presidenta en el objeto del veredicto a través de las preguntas 17 y 18, es decir, en relación con la ingesta de bebidas alcohólicas por el acusado y el padecimiento por este de una depresión. Así, la pericial del facultativo 27772 versó sobre la tasa de alcohol en sangre que presentaba Esteban y, por ejemplo, el agente de la Guardia Civil n.º NUM004 declaró que el acusado contestaba a unas preguntas y a otras no, y que les dijo que estaba borracho, que no recordaba nada.

Sin embargo, es cierto también que en los escritos de calificación de las partes no existe referencia alguna a tales hechos ni a la eximente incompleta ( arts. 21.1 y 20.2 CP) que, a la postre, y como consecuencia de la introducción por la magistrada-presidenta de las preguntas 17 y 18,fue apreciada en sentencia.

Siendo así, la adición al objeto del veredicto de las preguntas relativas a la posible concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación debe considerarse sorpresiva y generadora de indefensión en sentido material,porque las acusaciones no tuvieron la oportunidad de incidir en este relevante aspecto, proponiendo y practicando los medios de prueba que, de haberse planteado en tiempo y forma, hubieran estado a su alcance. Por el contrario, la defensa en ningún momento interesó la aplicación de la referida eximente incompleta ni hizo referencia a ella en su calificación, fiando su estrategia de manera exclusiva a la negación de los hechos junto con la tesis de las lesiones autoinfligidas.En definitiva, con la introducción sorpresiva e inopinada de las preguntas 17 y 18 en el objeto del veredicto se produjo una variación sustancial del hecho justiciable, lo que ocasionó indefensión a las partes acusadoras, que no se aquietaron sino que,tal como exige la Ley, formularon oportuna protesta y ahora recurren.

Como señala el Tribunal Supremo (Penal), S 30-01-1998, nº 84/1998, rec. 2096/1997, acogiendo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en un supuesto análogo:

4. Se señalan hechos favorables no acogidos por la defensa, la cual únicamente se limitó a decir que los hechos no acaecieron del modo descrito por el fiscal y "que no existe delito ni falta". El artículo 52.1.g) de la repetida Ley permite al magistrado-presidente, a la vista del resultado de la prueba, añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión, lo que quiere decir que, aun existiendo aquella posibilidad, es necesario que la modificación o alteración, de obligada interpretación restrictiva, sea congruente con la línea defensiva adoptada, porque caso contrario, que es lo que ahora acontece, se causaría indefensión. Desde el momento en que se parte de una incorrecta o insuficiente línea defensiva que se limita a negar los hechos, la propuesta del magistrado presidente, incluyendo un estado de necesidad y una causa de inculpabilidad, implica una novedosa situación jurídica que puede dejar indefensa a la parte contraria a tales pretensiones porque esa novedad no es congruente con lo que la defensa solicitó, cualquiera que fuere "el resultado de la prueba".

2) Habiendo prosperado el primero de los motivos, de carácter formal --lo que determina la expulsión de la eximente incompleta del fallo de la sentencia--, huelga entrar a valorar los restantes (el segundo, en el que se denunciaba error en la valoración de la prueba, con fundamento en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim, y el tercero, que versaba sobre la indebida aplicación de la intoxicación etílica como eximente incompleta por infracción de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP, con fundamento en el artículo 846 bis c) apartado b) LECrim, toda vez que ambos se presentan con carácter subsidiario (el primero tácitamente y el segundo expresamente), y, efectivamente, ambos pierden objeto al ser estimado el motivo de nulidad y, por ende, la Sala resolverá revocando parcialmente la sentencia en el sentido de inaplicar la eximente citada.

II. Recurso de la acusación particular

Formula dos motivos, idénticos a los correlativos del Ministerio Fiscal y con alegaciones semejantes. En consecuencia, nos remitimos a lo expuesto precedentemente.

III. Recurso de la defensa de Esteban

1) Sin precisa articulación de motivos (deficiencia que, según criterio antiformalista de esta Sala, no debe impedir un pronunciamiento de fondo) el recurrente alega, en primer lugar --cabe interpretar que con encaje en el artículo 846 bis c) apartado e) LECrim--, el error en la valoración de la prueba por parte de los miembros del Jurado, con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", considerando infringidos los arts. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ; cita, así mismo, la STS, Sala 2ª, n.º 459/2018, de 10 de octubre.

El recurso no se ordena con la debida sistemática sino que entremezcla los motivos revisorios de la prueba con los de crítica jurídica a lo largo de una serie de "alegaciones" sin separación siquiera entre los dos delitos objeto de condena.

La Sala, por ello, reordenará el recurso de manera sistemática, abordando primero el delito de allanamiento de morada, y separando los aspectos fácticos de los jurídicos, para luego realizar la misma labor respecto al delito de asesinato en grado de tentativa.

2) En primer lugar se abordarán las alegaciones relativas al delito del art. 202.1 CP, allanamiento de morada.

A) E, igualmente en primer lugar, se examinarán los aspectos fácticos de las alegaciones.

Los hechos probados en relación con este delito son los siguientes:

Sobre las 05:00 horas del día 17 de octubre de 2020, el acusado accedió al domicilio de Eufrasia sito en la c/ DIRECCION002, n.º NUM002, apartamento n.º NUM003, urbanización DIRECCION001, DIRECCION003, sin su consentimiento, a través de la puerta corredera que da acceso al jardín trasero de la vivienda.

El apelante fundamenta el motivo en la declaración del agente con TIP Nº NUM005 y se remite a la grabación de la vista oral del día 04-10-22 al haber respondido el referido testigo, en cuanto a la valla doblada, que la fuerza se pudo haber ejercido tanto desde el exterior, tirando, como desde el interior, empujando al salir una persona por el hueco.

Para resolver este motivo hemos de recordar la doctrina aplicable. Como hemos afirmado en ocasiones precedentes, por todas, TSJ Canarias (Las Palmas) (Civil y Penal), sec. 1ª, S 04-04-2022, nº 27/2022, rec. 8/2022:

. con relación al error en la valoración de la prueba y la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia debemos recordar que las posibilidades para revisar los hechos probados en esta alzada son limitadas, no pudiendo comportar una sustitución de la valoración que llevó a cabo el jurado, debiendo este Tribunal ceñirse a determinar si la condena impuesta carece de base razonable, entendiendo por tal que haya mediado actividad probatoria mínima, de signo incriminatorio, de cargo, en relación con la persona y los hechos enjuiciados ( STS 31-3-16); que la actividad probatoria no merezca el reproche de ilicitud, es decir que sea constitucionalmente legítima, respetuosa con los derechos fundamentales y acorde con los principios de inmediación, igualdad de armas y contradicción; y que la valoración de la prueba no haya sido realizada con manifiesto error. El cauce de racionalidad entre la prueba y la condena impuesta exige, a su vez, que por este Tribunal se constate que el resultado probatorio incriminatorio que se declare probado, esté suficientemente motivado y razonadamente justificado; que el establecimiento de los hechos sea conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y, además, en los supuestos de prueba indiciaria, la existencia de coherencia de las inferencias ( STS 10-2-16). En palabras del Tribunal Supremo, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y, por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables (.) Lo anteriormente expuesto determina que por este cauce de recurso de apelación no se puede cuestionar la valoración de los elementos probatorios realizada por el Jurado y la sentencia, siendo que las posibilidades de revisión en la alzada de los hechos declarados probados son limitadas, no pudiendo en ningún caso comportar una sustitución de la valoración que, con la garantía de la inmediación y oralidad llevó a cabo el Tribunal del Jurado. Sino que queda reducida a analizar si la valoración llevada a cabo por el Tribunal tiene, o no, base razonable. En consecuencia, y remitiéndonos a la sentencia de este Tribunal de fecha 26 de mayo de 2016, "el examen del Tribunal en el recurso de apelación se ha de extender a la existencia o inexistencia de prueba de cargo, y en su caso, a la razonabilidad de la condena en relación con la misma". (...)

En esa labor a ejercer por el Jurado recuerda la STS 714/2021, de 23 de septiembre cómo "en nuestro sistema procesal, rige el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, y que, en el caso del Juicio por el Tribunal del Jurado, que ha presenciado todo el juicio, está encomendado a este colegio, como juez de los hechos, esa valoración, que lleve a la determinación de los mismos, labor para la que no se precisan especiales conocimientos jurídicos, de ahí que la regla a utilizar no debe ser distinta a la que se utilice en cualquier otro aspecto de la vida, en particular, el sentido común, las reglas de la lógica, la razón, la sensatez en el proceso de deliberación, y rechazo de lo que sea arbitrario, irracional, absurdo, que, en definitiva, es lo mismo que se exige al juez profesional en igual misión, pero con un añadido más, como es que, en el caso del Jurado, la opinión la forma un tribunal conformado por nueve miembros, con lo que se incrementan las garantías de mayor solidez en su discurso valorativo, que no tiene que ver con su mayor o menor extensión, circunstancia que ha tenido en cuenta el legislador, como resulta de la reflexión que encontramos en el apdo. II de la Exposición de Motivos de la LOTJ, que dice: "la Ley tiene muy en cuenta que el juicio por Jurados constituye expresión plena de los principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad", idea que se traslada al art. 61.1 d), relativo al acta de votación, el cual, en su apartado cuarto, indica que se iniciará de la siguiente forma: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: ... ". Este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados"; y lo precisaba el TS en su sentencia 279/2003, de 12 de marzo de 2003, de la siguiente manera: "siendo así, lo que la ley quiere es que el Jurado diga qué información considera de valor probatorio y por qué. O lo que es lo mismo --y como puede verse en tantos veredictos-- que exprese qué cosas de las escuchadas (y de quién), le sirven como "elemento de convicción" o de juicio, y por qué. Pues, dado que lo exigible es un discurso racional, el qué debe tener como respaldo un porqué".

La STS 739/2021, de 30 de septiembre, aclara que "la exigencia de motivación en Jurado no pasa, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir --en mayor o menor medida-- al convencimiento del Jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado".

La sentencia, en lo que afecta al motivo que se resuelve, expone que los jurados llegaron a tal conclusión, por mayoría de 7 votos

. tras la valoración de la declaración de la víctima sobre el particular, corroborada por las fotografías obrantes en el atestado, en las que se viene a poner de manifiesto que, en efecto, la valla se encuentra forzada, ratificando el agente que hizo la inspección ocular dicho particular en el plenario. Así, refirió Eufrasia y reconoció el propio acusado que cuando ocurren los hechos ya habían roto, admitiendo Esteban que ya no residía en el apartamento NUM003 de la urbanización, donde residían su expareja, Eufrasia, y sus dos hijos menores de edad. Explicó Eufrasia que el día de los hechos el acusado había cenado con sus hijos, en su casa, y que se había ido sobre las ocho y media de la tarde, manifestó que entró esa noche por primera vez en su domicilio, porque la puerta del patio no cerraba bien, a las 12:30 de la noche, manifestando Eufrasia que el propio Esteban había reconocido que había entrado a la fuerza, por la parte de atrás, y diciéndole ella que se tenía que ir, que no le había invitado a entrar en su casa, abandonando él el domicilio. Dicho hecho no fue sometido a votación, al no describirse en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, pero sí lo que ocurrió esa misma noche, sobre las 4:45 horas, momento en el que el acusado entra al domicilio de la víctima, sin su consentimiento, ella bajó en un primer momento porque oyó ruidos pero volvió a la cama, y se quedó dormida hasta que sintió una presencia y él estaba ahí, de pie, con un cuchillo. Consta igualmente, como también refleja el jurado en su veredicto, al folio 9 del atestado, la fotografía que refleja el estado en el que se encontraba la valla. Declaró además en el plenario el autor de la fotografía, el agente con TIP n.º NUM005, quien intervino en la inspección ocular de la vivienda y refirió que pudo apreciar la tela metálica de la valla de la casa doblada hacia fuera, manifestando que si bien era posible que la fuerza se hubiera hecho desde el interior de la vivienda él entendía que la fuerza se había ejercido desde el exterior, no desde el interior. De esta forma, la declaración de la perjudicada resulta corroborada por la documental ya examinada, y el jurado ha descartado, por los motivos expuestos, la versión ofrecida por el acusado, en cuanto que fue la propia víctima quien acudió a buscarlo a su domicilio, para que la acompañara a su casa, al mantener esta que no permitió al acusado la entrada en su domicilio, en el que ella estaba durmiendo junto a sus hijos, cuando él accedió a su interior, sin su consentimiento.

A tenor de lo expuesto en la sentencia y aplicando la doctrina transcrita, no puede considerarse que la decisión del Jurado carezca de motivación o que sea arbitraria o irrazonable. Por el contrario, queda constancia en la sentencia de que obedece a la valoración que los miembros del Jurado realizaron en razón de las pruebas practicadas en el plenario, apreciadas en su conjunto y, de manera específica, al otorgar credibilidad a la declaración de Eufrasia y negársela al acusado, sin que la declaración del agente con TIP n.º NUM005 (en la que de modo exclusivo descansa el motivo que se resuelve) y que, ciertamente, no fue concluyente, constituya la única base que condujo al Jurado a estimar probados los hechos constitutivos del delito de allanamiento de morada. En definitiva, el veredicto está suficientemente fundamentado porque, conforme a reiterada jurisprudencia, no puede exigirse un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que el Jurado --un tribunal de legos que decide por mayoría cualificada--, considera creíble y fiable un determinado testimonio. Además, insistimos, la conclusión a la que llega el Jurado es razonable, al no otorgar credibilidad ala versión de Esteban de que fue Eufrasia la que lo llama a las 5 horas de la madrugada para que vaya a su casa, y sí a la de esta última (más lógica), de que fue Esteban, sin el consentimiento de su expareja Eufrasia, el que irrumpió en la vivienda que constituía la morada de esta y de los dos hijos comunes a esa hora intempestiva, por lo que se puede interpretar comoverosímil que el acceso se produjese por la valla y, en definitiva, que esta fuera forzada desde el exterior. En cualquier caso, en el apartado correspondiente de la sentencia constan los hechos típicos del delito que se analiza: entrada en morada ajena y ausencia de consentimiento del morador, extremos que el Jurado declara probados y sobre los que existe prueba de cargo de signo incriminatorio, practicada con todas las garantías y libremente valorada.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

B) Motivo de censura jurídica

El recurso, como antes se ha dicho, mezcla en sus alegaciones aspectos fácticos con algunas alusiones a las consecuencias jurídicas, que debieron ser expuestas en motivo separado con base en infracciones de normas del ordenamiento jurídico del art. 846 bis c) LECrim, deficiencia técnica que obliga a la Sala a reordenarlo.

Las normas jurídico-sustantivas aplicables son los arts. 22.4 y 23 CP (dos circunstancias agravantes, que se mantienen), art 21.1 CP en relación con el art 20.2 CP (eximente incompleta operando como atenuante, que por haber sido estimado el recurso de las acusaciones no puede tenerse en cuenta) y 202.1 CP (delito de allanamiento de morada, que se mantiene).

Las consecuencias jurídicas que cabe extraer de lo hasta ahora razonado, en relación con el delito de allanamiento de morada, tanto respecto al recurso del condenado como los del Ministerio Fiscal y la acusación particular, son las siguientes:

Al haber sido estimado el recurso de las acusaciones, resulta obligado revisar el fundamento sexto de la sentencia en lo que atañe al allanamiento de morada. En la sentencia se bajó la pena en un grado por aplicación de la eximente incompleta y, teniendo en cuenta la concurrencia de las dos agravantes (que permanecen en cuanto no han sido objeto de recurso), se impuso prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ahora, al haberse suprimido la eximente incompleta, atendidas las circunstancias concurrentes, la pena debe situarse en el límite máximo de la pena, al concurrir las dos agravantes (parentesco y de género), no combatidas, por lo que la pena por el delito de allanamiento de morada debe fijarse en dos años de prisión, con la misma accesoria.

Para justificar tal pena debe tenerse en cuenta que la concurrencia de dos agravantes permite alcanzar tal límite ( art. 66.1.3º CP) y que, a los efectos del apartado 6º de tal precepto, la gravedad del delito se debe calibrar en atención a las circunstancias concurrentes y de manera significada, la presencia en el domicilio de los hijos comunes, de corta edad, además de la hora intempestiva en que tiene lugar la intrusión.

No ha lugar a revisar medida prohibitiva del art. 48 CP toda vez que se mantiene la aplicación del art. 57 CP en relación con el delito de allanamiento de morada (delito este que entra dentro de la posibilidad de imponer la prohibición al ser delito contra la inviolabilidad del domicilio). En el fundamento sexto de la sentencia se fija la prohibición de que el acusado se aproxime a menos de un kilómetro del domicilio, colegio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por Eufrasia y los dos hijos que tiene en común con el acusado durante cinco años, así como comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático por el mismo tiempo, prohibición que se llevó al fallo de la sentencia de instancia y que debe mantenerse en la presente.

3. Sobre la condena por el delito de asesinato en grado de tentativa.

A. Alegaciones relativas a aspectos fácticos reordenadas sistemáticamente por la Sala.

La sentencia de instancia declara los siguientes hechos probados:

Una vez en el interior de la vivienda, el acusado se dirigió al dormitorio principal donde se encontraba Eufrasia y, por sorpresa, le clavó el cuchillo que esgrimía en varias partes del cuerpo.

Con dicha acción el acusado tenía intención de acabar con la vida de Eufrasia o, al menos, se representó dicha posibilidad como probable, asumiendo que podía suceder, sin llegar a lograr su objetivo ya que Eufrasia, tras un forcejeo con él, en el que Esteban llega a morderla en el cuello, logró arrebatarle el cuchillo y huir de la vivienda.

Como consecuencia de lo ocurrido, Eufrasia sufrió herida por mordedura en cara lateral izquierda del cuello sobre base eritematosa con arrancamiento de epidermis que reproduce la arcada dentaria de forma ovalada de una longitud de unos 6 cm, herida punzante de 1cm con costra en región suprarrenal sobre eritematosa, herida punzante de 1 cm con costra de flanco izquierdo sobre eritematosa, herida punzante de 1 cm con costra en mesogastrio sobre eritematosa, herida punzante de 1cm con costra en hipocondrio izquierdo sobre eritematosa, excoriación en areola mamaria derecha de unos 0,7 cm, dolor a la movilización del cuello y a la movilización de región dorso-lumbar y molestias difusas a nivel abdominal. No precisó tratamiento médico o quirúrgico tras la primera asistencia facultativa. Requirió para su curación 10 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

El acusado llevó a cabo lo anteriormente descrito con la clara intención de someter y dominar a su pareja.

La alegación tercera del recurso cuestiona la credibilidad del testimonio de Eufrasia y lo hace en razón de tres circunstancias.

- En primer lugar, la diferencia existente entre las lesiones que constan en los partes médicos de urgencias expedidos inmediatamente después de los hechos, en la madrugada del día 16 de octubre de 2020, y las que figuran en el informe del forense, que la reconoció el día 19 de octubre de 2020. Ciertamente, tal como se expone en el recurso, consta en el atestado que Eufrasia presentaba tres heridas, una en el tórax y dos en el abdomen, además de una mordida en la región yugular. La misma información consta al folio 134, informe de asistencia de ambulancia medicalizada. Idéntica descripción figura en los informes de la Dra. Belinda, del Dr. Roberto y del Dr. Rubén, todos ellos fechados el 17 de octubre de 2020. Y es cierto también que el día 19, el médico forense, además de las lesiones anteriores, aprecia otra herida más en el abdomen, también de 1 cm de profundidad, una herida incisa en cara palmar de la mano izquierda de 4,5 cm sobre eminencia tenar y una excoriación en areola mamaria derecha de unos 0,7 cm. Es decir, el día 19 aparecen tres lesiones que no fueron consignadas en los partes del día 17 y de las cuales al menos dos (la del abdomen y la de la mano) es difícilmente explicable que pasaran inadvertidas a los facultativos que prestaron la primera asistencia. En este sentido, la explicación que ofreció en la vista el médico forense, Sr. Consuelo (que las lesiones existían pero que solo se hicieron constar las más importantes) puede resultar dudosa, pero es lo cierto que el Jurado le otorgó credibilidad, sin que sea preciso insistir en la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto.

En cualquier caso, y siendo cierta la diferencia expuesta, no por ello puede obviarse que Eufrasia presentaba, de manera indubitada, tres lesiones (una en el tórax y dos en el abdomen) tal como constataron desde el primer momento los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la madrugada del 16 de octubre y corroboraron hasta cuatro médicos que la reconocieron ese día y el siguiente. Siendo así, no se explica racionalmente qué sentido tendría que en el intervalo comprendido entre esas exploraciones y el reconocimiento médico forense Eufrasia se causara a sí misma otras lesiones. Y así lo entendió el Jurado y así consta en la motivación de la sentencia, sin que por ello se pueda cuestionar la verosimilitud del testimonio de Eufrasia, al que el Jurado otorgó credibilidad. Y, aunque no se incluyera en el relato de hechos probados la lesión de la mano, no por ello pueden extraerse las consecuencias a que hace referencia el recurrente al folio 15 de su escrito, al tachar de falaz la declaración de Eufrasia. Tampoco se puede conceder la importancia capital que se atribuye en el recurso a la afirmación de Eufrasia de que en el curso de la defensa y después de arrebatar el cuchillo a Esteban apuñaló a este en la pierna. Es cierto que en el reconocimiento médico forense de Esteban no se apreciaron lesiones en su pierna, lo que revela que el testimonio de Eufrasia no se ajusta a la realidad de lo sucedido, pero no lo es menos que los hechos tuvieron lugar a las 5 de la madrugada, cuando Eufrasia dormía, siendo la irrupción de Esteban sorpresiva, por lo que la percepción pudo verse distorsionada sin que ello signifique necesariamente que falta a la verdad de manera deliberada. En cualquier caso, se trata de un aspecto secundario y, en contra de lo que se afirma en el recurso, la explicación que se contiene en la sentencia resulta razonable.

- En segundo lugar, sobre la forma en que acaecieron los hechos. Considera el recurrente que la explicación dada por la acusación particular es "kafkiana" y que la sentencia no da respuesta a esta cuestión.

La defensa, en un esfuerzo loable, defiende que la sentencia ha pasado "superficialmente" por el modo de producción de las heridas sufridas por Eufrasia, y que la pericial técnica del Sr. Juan Miguel (perito en el uso de la fuerza) no ha sido adecuadamente valorada.

Efectivamente, en ese segundo aspecto, la Sala ha de acoger las alegaciones de la parte apelante, si bien no con las consecuencias que extrae sobre la etiología de las lesiones (la autolesión).

Las pericias son claras en un aspecto clave: la profundidad de las heridas, que solo alcanzó un centímetro de profundidad. Son heridas superficiales que no pueden calificarse más que de "pinchazos" y ello es especialmente significativo y relevante en el caso de las heridas del abdomen, por afectar a partes blandas, de tal modo que debieron causarse con una mínima presión porque, de lo contrario, hubieran alcanzado órganos vitales.

Aun sin necesidad de acudir a la pericia, es notorio ( art. 281.4 LEC) y producto de las máximas de la experiencia (fundamento de la revisión fáctica, que permite la alteración de los hechos probados tal como sale de las SSTS 3-7-13 o 25-11- 10) resulta obvio que, una vez atravesada la piel por un cuchillo u otro objeto punzante, la resistencia a la perforación disminuye, y es harto fácil continuar con la penetración al menos en una profundidad de varios centímetros. Así sale también del informe del médico forense Sr. Pablo Jesús.

La deducción de ello es que, en el caso de autos, si el cuchillo, de unos 18 o 20 centímetros de longitud, se introdujo en el abdomen solo un centímetro es que quien lo esgrimía no quiso penetrar más, es decir, solo quiso efectuar lo que, dicho coloquialmente, constituye un simple "pinchazo", y tal aseveración se confirma al ser varias las incisiones, todas ellas superficiales.

Por tanto, y a mayor abundamiento de lo que consta en la detallada pericia del Dr. Pablo Jesús, lo anteriormente expuesto y razonado se basta y sobra para fijar la convicción que alcanza la Sala y que, en contra de lo declarado por el Jurado, evidencia que la acción del acusado no buscaba acabar con la vida de Eufrasia, por tratarse de simples incisiones.

De ahí que el dolo evidenciado (elemento subjetivo imprescindible como integrante del delito ex arts. 5 y 10 y 12 CP) no es el propio de quien quiere matar, es decir, de quien actúa con animus necandi, sino el de quien solo pretende herir o lesionar, pues el dolo no puede sino deducirse de datos objetivos, a salvo de la confesión del autor. Así lo viene reiterando el Tribunal Supremo, por todas STS 408/2004, 24 de Marzo de 2004: "La extensión de la intención de la acción agresiva es elemento interno que debe extraerse de hechos exteriores en un proceso intelectivo efectuado por el Tribunal tras la reconstrucción de los hechos". Es claro que en el caso de autos los hechos exteriorizados son demostrativos únicamente de una intención de lesionar al haberse ocasionado heridas superficiales, sin interesar órganos vitales, hasta el punto de que Eufrasia no precisó para su curación tratamiento médico quirúrgico alguno tras la primera asistencia, alcanzando la sanidad a los diez días durante los cuales no estuvo impedida para sus quehaceres habituales.

Sin embargo, de ello no puede deducirse, como pretende el recurrente, que esa acción la efectuara la propia Eufrasia, autolesionándose. Desde luego que, como pone de manifiesto la defensa hoy apelante, se aprecian contradicciones notables en las declaraciones de Eufrasia, y no solo en cuanto a la dinámica de la agresión, puesta de manifiesto en el recurso especialmente mediante las pericias, sino en otro aspecto relevante, que es el de las derivaciones económicas del conflicto entre ella y el condenado (como se verá más adelante), y ello por no mencionar, a pesar de la falta de ratificación, el contenido del acta notarial de fecha 25 de enero de 2021, incluido en el testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Puerto del Rosario, documento en el que constan las manifestaciones de Eufrasia acerca de lo sucedido en la madrugada del 17 de octubre de 2020 y que ofrecen una versión alternativa y opuesta a lo declarado por ella en sede policial y judicial (que no sabe lo que pasó, que cree que se causó ella misma las heridas accidentalmente mientras dormía ...), resultando igualmente inverosímil la explicación de las razones por las que firmó el acta notarial sin contar con su propio abogado (dijo en el Juzgado que la llamó un abogado de Alicante llamado Benigno y que le manifestó que la policía había perdido las pruebas y que ella podría encontrarse en problemas si no firmaba el documento redactado por él), si bien sí podemos resaltar de la declaración realizada el día 9 de febrero de 2021 la manifestación de que"se encuentra en una situación muy inestable".

Ahora bien, como señalábamos, la existencia de dudas acerca de la fiabilidad de las declaraciones de Eufrasia no puede conducir, sin más, a aceptar la versión fáctica alternativa que defiende la parte recurrente, porque su tesis de la autolesión no se sostiene, al existir signos de agresión que la rebaten, en concreto las otras lesiones secundarias detectadas (la mordedura en el cuello, imposible materialmente de ser autoinfligida,aunque exista prueba pericial como luego se verá, que excluye que hubiera sido efectuada por el condenado, pero su proximidad temporal es un indicio sólido) así como la aparición de sangre y restos orgánicos del condenado en el cuchillo, que es prueba suficiente de que él intervino en la agresión.

- En tercer lugar, sobre la existencia de un móvil económico, aspecto no se recoge en ninguno de los hechos que se sometió a la consideración del Jurado y, que, según la defensa del acusado hubiera minado también la credibilidad del testimonio de Eufrasia.

Como bien expone el recurrente, la testigo-víctima Eufrasia no se ajustó a la verdad cuando fue objeto de interrogatorio en los aspectos económicos de su relación con el condenado, en concreto, al ser preguntada por si tenía acceso a las cuentas bancarias y lo negó, y, ante la insistencia en la pregunta, ratificó que no tenía acceso pero que "él tenía que darme 5.000 euros pero no los recibí", lo que se contradice con el whatsapp enviado por ella a Esteban en el que se lee (incluso sin necesidad de traducción) que "he sacado los 5.000". O cuando, interrogada acerca de si, después del ataque, pidió a la abuela del condenado la misma cantidad, cosa que niega ("no") y luego aparece otro whatsapp de ella dirigido a a la citada abuela que dice "...si ingresas 5.000 euros en mi cuenta de Inglaterra yo puedo transferirlo a mi cuenta en España...".

Pero, como antes se dijo, tales contradicciones, por notorias y graves que sean, solo llegan a acreditar la escasa fiabilidad de las declaraciones de Eufrasia, pero son insuficientes para sostener la tesis exculpatoria de la autolesión, por las razones antes expuestas.

En la alegación cuarta del recurso se alude específicamente a la inconsistencia del informe de los médicos forenses del IMLCF de Las Palmas y se trata de justificar que las lesiones fueron autoinfligidas, pero, insistimos, no se puede considerar acreditada la tesis de la autolesión, tratándose de una especulación como única alternativa a la tesis de que no las causó el condenado, debiendo tenerse en cuenta, por el contrario, que las lesiones existen y que no es en absoluto verosímil que se las causara otra persona.

La parte apelante efectúa una sólida crítica a las conclusiones fácticas de la sentencia en cuanto a la atribución de la mordida que se detectó en el cuello de Eufrasia, al basarse en prueba pericial odontológica que descarta que se produjera por la dentadura del condenado; pero aun así, no aparece ningún indicio de que fuera causada por otra persona y, desde luego, no corrobora la tesis de la autolesión porque es físicamente imposible automorderse en el cuello.

Se detiene el apelante sobre el concreto lugar del cuchillo en el que aparecieron los restos de sangre, resaltando que es en la hoja (recazo y filo) y no en el mango. Sin embargo, de ahí no se puede deducir que el agredido fuera Esteban, y, menos aun casa tal dato con la tesis de la autolesión, pues entonces no aparecería sangre alguna de él y sí de ella.

Por tanto, el motivo debe estimarse en el solo aspecto de que las incisiones producidas en el cuerpo de Eufrasia son apuñalamientos efectuados superficialmente con la intención de lesionar, en cuyo sentido debe alterarse el relato de hechos probados.

B) Alegaciones (motivo) de censura jurídica.

La modificación del relato fáctico, en el sentido indicado,o conduce al consiguiente cambio en la calificación jurídica de los hechos, teniendo en cuenta para ello la entidad de las lesiones que presenta Eufrasia, de mínima profundidad, un centímetro, lo que denota la ausencia de animus necandi por lo que los hechos deben ser calificados como constitutivos de lesiones del art. 147.2 CP al haber requerido para su sanidad únicamente de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico posterior.

A los fines de justificar el cambio de calificación, procede aludir a la doctrina jurisprudencial según la cual no se infringe el principio acusatorio cuando la sentencia condena por delito distinto del que postularon las acusaciones siempre que este no conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado. No se lesiona el principio acusatorio en caso de tipos homogéneos cuando se condena por un delito por el que no se ha acusado pero cuyo bien jurídico protegido es similar. Y especialmente en el caso de homogeneidad descendente, supuesto en el que el segundo es menos grave o más favorable que el primero (homogeneidad delictual descendente). (TS 17-9-15; 23-1-18). De manera específica en lo que concierne al caso de autos, el Tribunal Supremo (Penal), S 02-07-1999, nº 1089/1999, rec. 2128/1998, no apreció vulneración del principio acusatorio, a pesar de que la conducta se calificó por la acusación como homicidio en grado de tentativa, siendo que el Tribunal sentenciador condenó por delito de lesiones al no estimar acreditada la concurrencia de animus necandi.

La pena debe imponerse en la zona superior de la horquilla punitiva que, en atención a lo dispuesto en el art. 66.1, apartados 3º y 6º CP, permite el tipo de delito de lesiones, art. 147.2 CP, en base a los mismos razonamientos antes expuestos para la imposición de la pena por el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP.

Fijándose por tal precepto el arco punitivo entre uno y tres meses de multa, la Sala la determina en la máxima de tres meses, a razón de la moderada cuantía de 100 euros diarios, dentro de la más amplia horquilla punitiva del art. 50.4 CP que permite alcanzar los 400 euros diarios.

Suprimida la pena de prisión con respecto al delito que se analiza --único respecto del que solicitaron las acusaciones accesoria--, no cabe la aplicación del art. 56.1.3º CP y, por lo tanto, debe dejarse sin efecto la privación de la patria potestad, de igual forma que debe suprimirse la medida de libertad vigilada decretada de conformidad con el art. 106 CP, y ello sin perjuicio de la prohibición de aproximación, medida que se mantiene por lo que se ha razonado a propósito del delito de allanamiento de morada.

3. Por último, se denuncia infracción de los arts. 109 y 113 CP en cuanto a la imposición de responsabilidad civil respecto de un delito de lesiones psicológicas del que ha quedado absuelto Esteban.

Se trata de un motivo de censura jurídica que se debe entender formulado al amparo del art. 846 bis c) LECrim.

La sentencia, efectivamente, absuelve del delito de lesiones psíquicas pero condena al pago de una indemnización de 20.000€ en concepto de daños morales más 300 euros "por las lesiones causadas".

La Sala entiende que, acogiendo en parte las alegaciones del apelante, ha de moderarse el daño moral causado, que debe quedar fijado, prudencialmente, en la cantidad de 2.000 euros.

IV. Costas.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas por estos recursos, que se declaran de oficio.