Sentencia Penal 79/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 107/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Adrian interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 204/2023 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de julio de 2023 en el rollo nº 3/2023, en la cual fue condenado autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1.1º del Código Penal, en relación con el 16.1º y el 62 del mismo texto legal a las penas de 9 años de prisión y accesorias.

Al amparo de los arts. 790 y 846 ter de la LECrim., alega los siguientes :

- Infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución.

- Error en la apreciación y valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La Defensa del apelante denuncia como primer motivo de recurso la infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución.

Sostiene al efecto que no existe verdadera actividad probatoria que acredite la comisión del delito de asesinato con alevosía y ensañamiento por parte de don Adrian, añadiendo que no ha existido <>, por lo que ello daría lugar, cuanto menos a la aplicación del principio <>.

Nada desarrolla el recurrente respecto de la alevosia y del ensañamiento, solo rechaza la existencia en su conducta del dolo respecto del ánimo de matar.

2.1.1.- Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) la que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un Tribunal Superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más, un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el Tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre). Así, el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada jurisprudencia constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo expuesto conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ?( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que: Se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos"

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

2.1.2.- En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación? y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental" ( ATS 700/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10517/2017).

2.1.3.- En relación a la concurrencia del animus necandi, la STS 986/2022, de 21 de diciembre expone que: en muy reciente sentencia de esta Sala 2ª 917/2022, de 23-11, con cita de las ss. 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el " dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.5.- En el caso presente, las Salas de instancia y apelación infieren el ánimo homicida, en primer lugar, negando "la buena relación que la defensa -apoyada en algunas testificales que rebate la Audiencia por las especiales connotaciones de la violencia de género a menudo desconocida para terceros- dice que existía entre Noelia y el procesado. En la resolución podemos leer que no había buena relación no solo por la realidad del divorcio (recentísimo) sino por lo que manifiesta la propia Noelia en el sentido de que puso varias denuncias y las retiró hasta la última y esa mala relación se corrobora con la declaración de Íñigo que relata cómo cuando el procesado bebía, mal; hacía un año que su madre les llamaba porque aquel la ponía fuera (de la casa) e iban a buscarla, tiempo antes igual, luego se tranquilizó hasta el último año.

Pero no solo es el dato de la mala relación previa lo que pone al tribunal en la pista del ánimo homicida. Sigue razonando sobre la relevancia de la conducta del acusado tras el primer golpe cuando Noelia cae al suelo y de su conducta posterior: se marcha y nada dice a su hermana de lo que ha ocurrido, pero es que ni en el lugar ni después pide auxilio médico para Noelia.

A continuación se valora también, para determinar el ánimo del procesado, la zona corporal a la que se han dirigido los golpes y su intensidad, así como el objeto y sus características. De acuerdo con el informe médico forense, Noelia sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa compleja cráneo encefacial, hemorragia subdural laminar parafalcina, avulsión ósea en región temporal y occipital y en lóbulo superficial de la parótida, heridas incisas en brazo que alcanza el húmero y muñeca izquierdos, heridas incisas en 2º y 3º dedo de la mano derecha con sección parcial del extensor del segundo dedo, erosiones y contusiones a nivel cervical posterior, hombro izquierdo y costado izquierdo y laceración esplénica que puso en peligro su vida.

De todas las lesiones descritas, en cuanto a la lesión en la cabeza señalan las médicos forenses que es una sola, pero a continuación refieren la gran extensión y como se llevó parte de la oreja y afectó a la parótida, golpe por la zona que compromete y, por las propias características de la herida que permite establecer el ánimo de matar; siendo así que el golpe fue propinado por un objeto grande y de peso con bordes cortantes."

Para concluir que dicho ánimo se desprende de las relaciones previas entre las partes, de la acción posterior del acusado, de las diversas lesiones causadas, en particular la herida inciso contusa en la cabeza y la laceración del bazo, que comprometieron la vida de la víctima, y del objeto contundente utilizado.

?2.2.- Pues bien, en las presentes actuaciones, la resolución recurrida se ampara en suficiente prueba de cargo como para tener por enervada la presunción de inocencia. El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, por su elocuencia y claridad resulta imprescindible ser traído a colación en la presente resolución, toda vez que lo que se denuncia es, primero: La inexistencia de prueba suficiente y bastante para sustentar la condena del apelante (que con la mera lectura de la misma aboca a su rechazo inmediato), y segundo, la inexistencia del dolo o <>.

Pues bien, la prueba con la que ha contado la Sala de instancia ha consistido no solo en la declaración de la propia víctima, de la que trataremos en el siguiente motivo de recurso al haber sido puesta en tela de juicio por parte del apelante, sino también con la prueba testifical y pericial.

Así, la propia sentencia recoge que: "La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se concreta en la declaración del procesado, las testificales de don Victor Manuel, doña Santiaga, don Mauricio, don Modesto, doña Vanesa, doña Zaira, doña María Luisa, doña Beatriz y don Baltasar; las testificales de los funcionarios de la Policía Nacional NUM001, NUM002 y NUM003; las periciales de las médicos forenses doña Africa y doña Amparo; y la documental, que no fue objeto de impugnación, por reproducida, incluyendo el informe sobre acelerantes de la combustión realizado por los peritos de la Policía Nacional NUM004 y NUM005.

Adrian negó de forma categórica haber rociado a la víctima con gasolina y haberle prendido fuego. No obstante, afirmó que en la mañana del día de autos, cuando circulaba en su ciclomotor por la carretera de la costa que está cerca de la casa de Victor Manuel, tuvo un accidente de circulación porque Victor Manuel, que conducía un vehículo por la misma zona, le dio con la llanta en el pie provocando que cayera primero sobre el coche y luego al suelo. Victor Manuel se bajó del coche y no dijo nada. Él le exigió que lo recogiera en su casa y lo llevara al centro médico y al ver que no iba a buscarle, llamó a su primo Baltasar, testigo que confirmó que llevó a Adrian al centro de salud, si bien en el camino se detuvieron en casa de Victor Manuel, donde el procesado, además de hacer dos fotos del vehículo Opel Corsa .... LRP con su móvil (folio 105), mantuvo una conversación con él en la que le insistió en que asumiera la responsabilidad por el accidente y le diera el seguro, a lo que se negó el perjudicado.

Si bien Victor Manuel aseguró que no vio a Adrian por la mañana, es decir, rechazó cualquier implicación en un accidente previo, lo cierto es que su mujer Zaira declaró que su marido salió a comprar tabaco y, cuando regresó, le contó que, llegando a su casa se había cruzado con el procesado, éste se había caído solo de la moto que conducía delante de su coche y le había pedido su seguro. Zaira y Victor Manuel añadieron que el procesado se presentó en su casa ese día para reclamarle el seguro del coche, pero él no accedió, por lo que, Adrian le dijo: "Ya lo arreglaremos" (según Zaira) o "ya lo arreglaré yo" (en palabras de Victor Manuel).

Por tanto, hubo un incidente previo con ocasión de la circulación de vehículos a motor, y un desacuerdo entre Victor Manuel y Adrian sobre quién tenía la responsabilidad por el mismo, así como una insistencia del procesado en que el perjudicado asumiera la culpa exigiéndole que le llevara al centro de salud y le diera el seguro, llegando a ir al domicilio de Victor Manuel para conseguir este objetivo, aunque con resultado infructuoso. Todo ello constituye la motivación de lo que sucedió más tarde, si bien no lo justifica.

El señor Victor Manuel explicó que durante la comida comenzó a llover, por lo que salió de la casa y fue hacia la parte de arriba para guardar el motocultor que había usado para las labores de cultivo. Cuando le estaba poniendo las ruedas para guardarlo, sintió que le caía un líquido por encima. En un primer instante pensó que era agua, pero en seguida se percató de que era gasolina, por lo que se dio la vuelta y vio a Adrian, quien le prendió fuego. Añadió que, de la misma manera, incendió el coche matrícula .... LRP que estaba a unos metros y que la garrafa que llevaba era de color blanco. Tras esto, Adrian se fue de su casa corriendo hacia la parte de atrás, donde hay una vereda que da a la carretera. Él empezó a chillar pidiendo ayuda, entró en la casa y les dijo a los demás que Adrian le había quemado.

La defensa subrayó que el perjudicado había incurrido en contradicciones respecto a lo declarado en instrucción en aspectos como el color de la garrafa de gasolina (roja o blanca), las horas en las que el procesado se había presentado en su casa o si éste llevaba o no bastón. Pese a estas puntuales lagunas, el perjudicado describió con nitidez la agresión. Consideramos que tales cuestiones son detalles y no afectan a la credibilidad y verosimilitud de su relato, que está corroborado por otras pruebas, como a continuación se expondrá. Además, hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido, que la situación vivida es traumática y que estuvo 2 meses ingresado en la UVI sedado, intubado y con respiración mecánica, circunstancias que pueden afectar a la nitidez y a los detalles de los recuerdos o de la memoria.

La mujer del perjudicado y los invitados que estaban en el domicilio ese día, es decir, Mauricio, quien llegó allí a las 08.00 a 08.30 AM para ayudar a hacer los surcos en la tierra para el sembrado, y el resto que acudió más tarde para comer, esto es, Modesto, Vanesa, María Luisa y Beatriz confirmaron que, tras salir, Victor Manuel regresó a la casa quemado y echando humo, con la ropa rota por el fuego. Vanesa especificó que recordaba que Victor Manuel tenía quemado el pecho y las manos y que tuvieron que quitarle trozos de la camisa que tenía pegados al cuerpo. Todos, salvo Mauricio, oyeron a su amigo decir claramente que Adrian le había prendido fuego. Salieron y vieron que el coche estaba ardiendo por la parte del parabrisas, aunque pudieron sofocar el fuego. Ninguno de ellos vio a Adrian allí. Modesto trasladó inmediatamente al señor Victor Manuel al centro médico y, durante el trayecto, éste insistía en que Adrian le había quemado.

En cuanto al vehículo, Santiaga explicó que era de cortesía, cedido por el taller mientras reparaban el suyo. Aunque ella no fue el día de autos a la vivienda de Victor Manuel, su marido, Mauricio, se desplazó a la casa en ese coche para ayudar al perjudicado en la siembra de las papas. En el acta de entrega del Opel Corsa a don Narciso, copropietario de la empresa Autotalleres Baumar, titular del vehículo, consta que presentaba los siguientes daños:plástico bajo el parabrisas fracturado por el fuego, instalación eléctrica dañada, pintura del capó dañada por la deflagración y daños en los limpiaparabrisas (folio 253).

Los funcionarios de la Policía Nacional de la Brigada de Seguridad Ciudadana con carnés profesionales NUM001, NUM002 y NUM003, además de afirmarse y ratificarse en el atestado, explicaron que, tras tener conocimiento de los hechos, hablaron con los testigos, quienes les indicaron que Victor Manuel había señalado a Adrian como el autor de los hechos. Se entrevistaron con el perjudicado en el centro de salud de Tejina y les dijo, igualmente, que la persona que le había intentado quemar era Adrian. Se trasladaron al lugar de los hechos, donde recogieron una garrafa de color blanco. También fueron al domicilio del encausado y, estando allí, apareció él conduciendo su moto, interviniéndole en ese momento un mechero con una parte derretida y ahumada y una riñonera que desprendía un fuerte olor a humo.

Por otra parte, es cierto que los funcionarios de policía y los invitados en el domicilio de Victor Manuel no fueron testigos presenciales del acometimiento con el fuego, sino de referencia de lo narrado en ese momento y de forma espontánea por la víctima, pero sí son testigos directos de lo que ven y oyen. Y lo que ven y oyen, lo describen en el plenario con relación a los que les manifestó la víctima de forma espontánea, pues relataron que Victor Manuel entró en la casa quemado, con la ropa rota y pegada al cuerpo y echando humo y que, desde ese primer instante, les dijo que Adrian le había quemado. Reiteró la misma versión a la policía cuando lo entrevistaron algo más tarde en el centro de salud y cuando los agentes detuvieron al procesado en el momento en que regresaba en moto a su casa, portaba el mechero quemado y ahumado y la riñonera con fuerte olor a humo, signos evidentes de su implicación en el incendio previo. En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio, los testigos de referencia son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara que ".es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria". Añade la STS 1010/2012, 21 de diciembre, en su FJ 3º que ".el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa , la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001 -.", pues "., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. (.) Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas".

Es relevante la pericial de las médicos forenses doña Africa y doña Amparo (folios 400 a 402). Explicaron las peritos que, en atención a la superficie quemada y a las zonas corporales afectadas, la víctima tenía la consideración de "gran quemado", estuvo ingresado durante 2 meses en la UVI, intubado y con respiración mecánica y precisó varias intervenciones quirúrgicas. Las lesiones que sufrió, además de provocar dolor, supusieron un riesgo vital grave, pues las quemaduras en zonas extensas del cuerpo pueden causar cuadros de insuficiencias respiratorias e infecciones cuando las sustancias tóxicas pasan a la sangre.

El informe pericial médico forense recoge que la víctima sufrió quemaduras que afectaron al 28% de su cuerpo y fueron quemaduras de primer grado en zona frontal izquierda, quemadura de primer grado en zona mandibular y barbilla, quemadura de segundo grado en el labio inferior, bibrisas nasales con restos de hollín, al igual que en la comisura de la cavidad oral, quemaduras de primer-segundo grado no circular en el cuello región anterior con ampollas expuestas, de mismo tipo en la base del cuero cabelludo y área del cuello posterior y hemilado ventral-dorsal lumbar izquierdo y con algunas ampollas expuestas e íntegras de un tono marronáceo oscuro, quemaduras de primer grado-segundo grado superficiales con ampollas en el tórax, hemiabdomen izquierdo con algunas flictenas ya expuestas, otras íntegras no circulares completas, y quemaduras de primer y segundo grado en el muslo izquierdo con ampollas expuestas y ampollas íntegras no continuas. Tardó en curar 93 días impeditivos para sus quehaceres habituales, siendo 58 de éstos de carácter hospitalario, precisando para su curación una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento, analítica, electrocardiograma, radiología y medicación "ad hoc" y tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, siendo sometido a diversas operaciones quirúrgicas, así como a cirugía reparadora para contrarrestar el grave peligro para la vida que le causaron las quemaduras. Le quedaron como secuelas un perjuicio estético importantísimo en grado bajo y, por analogía, parestesias de partes acras superiores en alto grado

Por último, el informe realizado por los funcionarios de la Policía Nacional NUM004 y NUM005 de los folios 3374 a 379, analiza los vestigios recogidos en el lugar de los hechos por los agentes investigadores para examinar si existen acelerantes de la combustión sobre los mismos. Son los siguientes:

- Vestigio 22-14224-1: vial de cristal etiquetado "V-1" que contiene líquido transparente recogido, según oficio de remisión, de la zona inferior del limpiaparabrisas.

- Vestigio 22.14224-2: bote de cristal con tapa metálica y válvula etiquetado "V-2;22-14224" que contiene una especie de goma de color negro recogida, según oficio de remisión, en el limpia parabrisas delantero.

- Vestigio 22-14224-3: bote de cristal con tapa metálica y válvula etiquetado "V-3-22-14224" que contiene dos trozos de algodón ennegrecidos recogidos, según oficio de remisión, en la luna delantera.

- Caja de cartón rotulada "garrafa" que contiene: vestigio 22.14224-4.1: bote de cristal con tapa metálica y válvula etiquetado "V-3:22-14224" que contiene dos tozos de algodón ennegrecidos recogidos, según oficio de remisión, del fondo de una garrafa.

- Caja de cartón rotulada "víctima" que contiene: a) vestigio 22.14224-7.1: bote de cristal con tapa metálica y válvula etiquetado "V-4.1; 22-14224" que contiene dos trozos de tela recogidos, según oficio de remisión, de un trozo de pantalón de Victor Manuel; b)vestigio 22.14224-7.2: bote de cristal con tapa metálica y válvula etiquetado "V-5; 22-14224" que contiene dos trozos de tela recogidos, según el oficio de remisión, de unos calzoncillos de Victor Manuel.

El informe concluye que en los vestigios 22-14224-1, 22-14224-3 y 22-14224-4.1 no se identifican líquidos inflamables (ni gasolina ni gasol), pero en los vestigios 22-14224-2, 22-14224-7.1 y 22-14224-7.2 se identifica gasolina (limpia parabrisas, pantalón y ropa interior de la víctima).

Por tanto, en la mañana del día de autos hubo un incidente previo que, como se ha dicho, no justifica lo ocurrido, pero lo explica. El procesado insistió en que Victor Manuel tenía que asumir la responsabilidad por su accidente de circulación, pero no consiguió que accediera, pues no sólo se fue del lugar y no recogió a Adrian en su casa para trasladarlo al centro de salud como él le había pedido, sino que cuando se personó en su vivienda para exigirle de nuevo que asumiera la culpa y le diera el seguro del vehículo, Victor Manuel se mantuvo en su negativa. En ese instante, Adrian le dijo que ya lo arreglaría él, expresión indicativa de que iba a tomarse la justicia por su mano. Por ese motivo, un poco después se presentó en casa de Victor Manuel, que está cerca de la suya, según dijeron, y aprovechando que estaba de espaldas, le roció con gasolina. Cuando la víctima sintió que le caía líquido por encima y notó el olor del combustible, se dio la vuelta y vio allí a Adrian, quien, inmediatamente le prendió fuego con un mechero, así como al vehículo y huyó rápidamente por una vereda que está en la parte de atrás de la casa, de ahí que cuando la policía lo detuvo ese mismo día le intervinieran un mechero con una parte derretida y ahumada y una riñonera que desprendía un intenso olor a humo. Victor Manuel pidió ayuda a las personas que estaban en su casa e identificó desde el primer instante a aquél que le había prendido fuego, identificación que reiteró a los agentes de la Policía Nacional en el centro de salud de Tejina. El informe médico forense recoge que una de las zonas afectadas fue el cuero cabelludo y, sobre todo, la parte posterior del cuello, lo que cuadra con la versión de los hechos ofrecida por Victor Manuel de que el procesado le roció con gasolina desde atrás y por encima. También el informe de vestigios, que concluye que había restos de gasolina en la ropa de la víctima y en el limpiaparabrisas del Opel Corsa, es otro indicio más que corrobora la versión del señor Victor Manuel.

No hay otra explicación alternativa a los hechos, pues no pueden considerarse como tales que fuera un tercero el que le prendió fuego, ya que, como se ha razonado, el perjudicado identificó inmediatamente al autor del hecho diciendo a sus invitados que había sido Adrian, cuando entró todavía echando humo, con la ropa quemada, rota y pegada al cuerpo por el efecto del fuego y lo reiteró cuando su amigo Modesto lo trasladó al centro de salud y también a la policía cuando lo entrevistaron allí. Y tampoco es una hipótesis posible que se autolesionara, pues la excluye la valoración de la prueba realizada y no cuadra con la ubicación de las heridas ni con el hecho de que Victor Manuel no estaba manipulando gasolina, sino que únicamente le estaba colocando las ruedas al motocultor para guardarlo.

El procesado usó como argumentos en su descargo que, como consecuencia de la caída de la moto, sufrió unas lesiones en el pie que no le permitían correr y que es consumidor de heroína fumada y boliches, motivo por el que todos los mecheros que usa están quemados.

Obra en las actuaciones la documentación médica que señala que ese día fue asistido en el centro de salud de Tejina por una lesión traumática en el pie izquierdo y, en la segunda asistencia médica, una vez detenido figura que presentada herida inciso contusa profunda interdigital 3ª y 5ª dedo con incapacidad para la flexión, fractura if proximal de 5ª dedo más fractura if distal 4ª dedo (folio 248, 38 a 43). Sin embargo, esos menoscabos no tuvieron una virtualidad o capacidad inhabilitante y así se desprende de las propias manifestaciones de Adrian, ya que explicó que, tras salir del centro de salud, en lugar de ir al hospital como le habían indicado, sacó a pasear a su perrita. Y no fue ésa la única salida que hizo porque la policía lo detuvo en su casa cuando regresaba conduciendo su moto. Además, debe tenerse en cuenta que su domicilio y el de la víctima no están lejos y que es de Tejina, pueblo pequeño que conoce perfectamente, de ahí su facilidad para huir rápidamente del lugar de los hechos por esa vereda que el perjudicado indicó que está en la parte trasera de su casa y da a la carretera. No es extraño, por el mismo motivo, que ninguno de los huéspedes de Victor Manuel lo viera cuando salió de la casa, pues se aseguró de irse en seguida. Además, los testigos se ocuparon en tratar de auxiliar a la víctima y en sofocar el fuego del Opel Corsa, por lo que es plausible que otros aspectos menos relevantes o urgentes en ese momento, les pasaran desapercibidos o ni siquiera repararan en ellos.

Por lo que se refiere al consumo de tóxicos, en el historial médico del procesado se alude al consumo de drogas y al tratamiento con metadona, sin más especificación. Él aseveró que consume heroína fumada y boliches, pero nada se acreditó en cuanto al modo de consumo. Por otro lado, incluso admitiendo esa afirmación, no parece lógico que ello provocara que se derritiera una parte del mechero y éste estuviera ahumado y, menos aún, el fuerte olor a humo de la riñonera que portaba cuando fue detenido".

2.3.- La mera lectura de la sentencia recurrida rechaza la falta de prueba a la que alude el recurrente, pues la autoría de los hechos viene acreditada a través de diferentes medios de prueba, y así nos encontramos en primer lugar con la declaración de la víctima, quien ha relatado en primera persona, no solo el altercado existente con anterioridad a que se produjera el ilícito cometido por el agresor, don Adrian, altercado reconocido también por éste, sino dando toda una serie de detalles que acreditan la autoría de los hechos por parte del recurrente, pues no solo vio al atacantes, sino que además desde el primer momento manifestó a todas las personas que se encontraban en su domicilio, los cuales le auxiliaron de inmediato cuando lo vieron prendido en llamas, sino también a los agentes del Cuerpo de la Policía Nacional, a quienes les manifestó que el autor de los hechos era un tal Adrian al que solo conoce del pueblo (folio 3 de las actuaciones), manteniendo la misma afirmación a lo largo de toda la instrucción y en el acto del juicio oral.

La testigo doña Santiaga ratifica las afirmaciones de la víctima, pues se encontraba en ese momento en el domicilio de éste, le auxilió y le acompañó al centro médico, afirmando que don Victor Manuel manifestó en todo momento que quien le había quemado fue el recurrente, don Adrian. En igual sentido se pronunció el testigo don Modesto, que fue quien llevó a don Victor Manuel a Urgencias, manifestándole éste al mentado testigo que quien lo había quemado había sido don Adrian. El citado testigo fue igualmente otra de las personas que auxilió a la víctima, ayudando a extinguir las llamas de su cuerpo y de su ropa.

Los Policías Nacionales con TIP NUM001, NUM002, NUM006 y NUM003 fueron los autores del atestado, habiendo asistido a juicio todos menos el NUM002, los cuales se ratificaron en el atestado señalando que habían acudido al centro de salud de Tejina en donde se entrevistaron no solo con la víctima, quien les manifestó lo ocurrido y que el autor de los hechos era el acusado, sino también con otros testigos que igualmente ratificaron lo que el procesado les había dicho. Que acudieron al domicilio del agredido y allí pudieron ver la garrafa y el automóvil quemado. Que siguiendo las indicaciones del denunciante se trasladaron al domicilio del denunciado y le intervinieron un mechero quemado y una riñonera que tenia un fuerte olor a quemado. Que don Victor Manuel les indicó desde el primer momento quien le había echado la gasolina sobre su cuerpo, don Adrian.

Que igualmente había mas testigos en el domicilio de don Victor Manuel, concretamente doña Vanesa y doña María Luisa quienes asimismo manifestaron que el agredido afirmó en su presencia que el autor de los hechos había sido Adrian. Además de lo anterior, estos testigos y todos los que se encontraban en el domicilio de la víctima pudieron ver su cuerpo y sus ropas en llamas, sofocando las mismas de inmediato.

2.4.- Y en cuanto al ánimo homicida, la acción ilícita llevada a cabo por el recurrente consistió en aplicar fuego al cuerpo de la víctima y este fuego supuso un riesgo para la vida y para la integridad física del apelado, así como para el vehículo que se encontraba utilizando éste causándo los daños que se describen en los Hechos Probados y que no han sido objeto de discusión por parte del recurrente. Es decir procedió a hacer arder el espacio donde éste se encontraba así como la propia persona de la víctima, con consciencia del peligro que dicha acción podía ocasionar a la vida o a la integridad física del agredido y de sus bienes.

El fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y las llamas son la manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz. Y, en este caso, lo que efectuó el recurrente fue la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.

Y esta acción fue llevada a cabo conociendo el recurrente la situación de peligro (abstracta o concreta) que creaba y la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, situación de riego que dio lugar a las múltiples lesiones y quemaduras sufridas por la víctima en su cuerpo y en el vehículo que utilizaba.

Y en este caso resulta relevante para la existencia del dolo en el delito que nos ocupa, la concurrencia del riesgo y la idoneidad de la acción para la consumación del delito que contemplamos que llegó a materializarse en el riego para la vida, pues supo el peligro concreto que creaba con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continuó su ejecución, bien porque aceptaba el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Y, en este caso nos encontramos ante un dato de naturaleza objetiva, pues se ha apreciado la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, o sea, un potencial de peligro para la vida o integridad de la persona, al haber empleado un medio incendiario hábil para su combustión.

En cuanto al elemento interno, este se aprecia en cuanto consta acreditada la existencia del propósito de hacer arder una persona y un bien, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencialidad de peligro para la vida e integridad física de las personas, pues de su acción puede fácilmente deducirse las consecuencias de ellas o al menos el agresor pudo haberse planteado las posibles fatales consecuencias de su acción, aún cuando no las quisiera realmente, y que esta Sala, al igual que la Sala de instancia, ha apreciado.

Recoge así el relato histórico, no sólo los elementos objetivos de la causación voluntaria de haber rociado con gasolina la espalda de la victima y usar un mechero para prenderle fuego a él y posteriomente al vehículo marca Opel Corsa, sino el elemento intelectual de conocer que se actuaba con un producto inflamable que al aplicarle fuego iba a producir de inmediato importantes quemaduras sobre la ropa y sobre el cuerpo de la víctima. Y aún cuando existió un verdadero riesgo físico sobre persona y vehículo, éste tuvo una menor entidad sin duda como consecuencia de la ayuda inmediata que recibió no solo de las personas que se encontraban en su vivienda y sofocaron el fuego sobre sus ropas y sobre su cuerpo, sino también que éstos pudieron trasladarlo de inmediato al centro del urgencias del centro de salud cercano, a fin de que recibiera asistencia médica.

Y todo ello sin hacer mención a que el haber vertido también gasolina sobre el citado vehículo pudo haber ocasionado mas daños de los que causó, pues éste pudo haber explotado pudiendo poner en peligro a las personas que se encontraban en la casa del Sr. Victor Manuel en dicho momento, poniendo éstos también su vida en peligro al ser profanos en la materia y carecer del material adecuado para protegerse de las llamas que estaban apagando, pero así evitando mas males personales y materiales ante la posibilidad de su expansión al resto del inmueble, e incluso que el humo generado con la quema pudiera ocasionar graves daños respiratorios a todos los ocupantes del inmueble.

La aplicación de lo expuesto anteriormente muestra la correcta aplicación del tipo penal que el recurso impugna.

2.5.- Finalmente el recurrente alega que dadas las dudas existentes respecto de no haberse enervado la presunción de inocencia, habría que aplicar el principio <>.

2.5.1.- El Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero, " ?La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente".

2.5.2.- La mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

En consecuencia el motivo se desestima en su totalidad.

TERCERO.- Como segundo y último motivo alega el recurrente el error en la apreciación y valoración de la prueba.

Sostiene en primer lugar el recurrente que de la prueba testifical practicada no puede extraerse sino la absolución respecto del delito de asesinato en grado de tentativa y ello debido a las contradicciones existentes en las declaraciones de la víctima y los testigos que depusieron en el plenario y a la ausencia de verosimilitud y credibilidad de aquellos.

Así dice existir contradicción en la propia declaración de la víctima por cuanto que altera el orden de los hechos, es decir, primero le rocía a él y luego al coche y posteriormente viceversa; Que primero dijo que no vio al recurrente con bastón y luego que si; Que doña Zaira dijo que el acusado acudió a su casa entre las 15 y las 16, y que en el plenario dijo que había acudido tres veces, (coincidiendo las horas); Que ésta dijo que la garrafa era roja y es blanca; Que el procesado tenía fractura en los dedos 4º y 5º del pie, por lo que no pudo huir pues iba con bastón y cojeando; Y que ningún testigo vio al encausado, sino solo el agredido.

En segundo lugar, denuncia igualmente la falta de relación entre la ejecución de los hechos y su compatibilidad con el resultado lesivo por cuanto que el informe médico forense recoge las zonas afectadas por el fuego y que no concuerdan con lo expuesto por la víctima, pues éste dijo que lo roció por detrás, mientras que la mayoría de las lesiones responden a la parte anterior de su cuerpo.

3.1.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, sin embargo ello no es del todo exacto por cuanto que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECrim, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

3.2.- La citada sentencia 349/2019, de 4 de julio recoge que: "Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras. Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima. Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones." Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas".

(...) El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos. En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción. Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes.

De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos".

3.3.- Pues bien, ningún error se aprecia en cuanto a la valoración que el Tribunal sentenciador ha efectuado respecto de la prueba practicada en el juicio oral.

Y ello es así debido a que las supuestas contradicciones, por un lado, no son tales, a tenor de la jurisprudencia citada, y por otro, todas ellas ya han sido alegadas y contestadas en la resolución recurrida.

Así y en cuanto a a si fue antes o después el vehículo y, por tanto, su propia combustión, resulta del todo irrelevante cuando es lo cierto y de ello no cabe duda alguna, que ambos hechos se produjeron, siendo indiferente el orden en el que los mismos se produjeron.

Tampoco parece relevante que llevara bastón o no respecto del hecho nuclear, como el hecho de que tuviera fracturados dos dedos del pie, pues como la propia sentencia indicó, ello no le impidió que ese mismo día sacara a pasear al perro, luego resulta igualmente irrelevante.

Ni el hecho de que la pareja del Sr. Victor Manuel dijera que fue dos o tres veces a su casa, pues es lo cierto que si se vieron tres veces, una en la calle y dos en su domicilio, y que los horarios coinciden.

Como igual de irrelevante el color de la garrafa, ya que consta en las actuaciones que era de color blanco, y estando dicho particular probado al ser recogida como evidencia por parte de los agentes.

En cuanto a que ninguno de los testigos vio directamente al acusado llevar a cabo su acción homicida, de ello se deja constancia expresa en la sentencia de la instancia, por lo que carece de consecuencia tal afirmación.

Y, por último, respecto a la prueba pericial y la afirmación del agredido en lo que atañe a que lo roció por la espalda mientras él se encontraba de espaldas manipulando el motocultor, resulta obvio que si se encontraba de espaldas y trabajando sobre dicho aparato, al rociar por detrás, el líquido no solo cayera en la espalda, el cuello y el cuerpo cabelludo, sino que éste se extendiera a la parte delantera de su cuerpo, dada la posición en la que éste se encontraba, motivo por el cual la pericial medico forense debidamente ratificada, aprecia las lesiones en todas estas citadas partes del cuerpo.

A ello se hace preciso añadir, que la sentencia de la instancia no solo ha valorado la prueba de la Acusación, sino que también ha tenido en cuenta la prueba de descargo, sin que la argumentación facilitada por el procesado pueda tener viso alguno de credibilidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,