Sentencia Penal 14/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2023 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión de la Sentencia de instancia, que condenó al denunciado el nacional español D. Gaspar, estimando la acusación, efectuada por el Ministerio Fiscal de la comisión de un delito de agresión sexual, cometido sobre un menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 CP, a la penas de once años de prisión, más accesorias, medidas de seguridad, indemnizaciones civiles y costas.

Disconforme, el condenado viene en recurrirla. El recurso es objeto de oposición por parte de la representación del Ministerio Público.

El citado recurso se contiene en un muy extenso escrito que, en realidad, dedica la práctica totalidad de su contenido a la reproducción de la muy detallada y minuciosa Sentencia de instancia.

La apelación se articula en dos motivos, adecuadamente estructurados desde la perspectiva de la técnica procesal de la apelación penal, uno de revisión fáctica y otro de crítica jurídica, si bien se amparan procesalmente en el art. 846 bis c y b LECr. cuando debería referirse al art. 790.2, equivocación de ínfima entidad que hace innecesaria la invocación, tan frecuente por esta Sala, de la doctrina antiformalista que viene aplicando frecuentemente este Tribunal (Sentencias de 6- 3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90.

SEGUNDO. Respecto al primero de los motivos, el recurso señala error en la valoración de la prueba, indicando que no hay sustrato probatorio suficiente para sostener la versiòn incriminatoria, a lo que añade la invocación de la presunciòn de inocencia y la aplicación del principio "in dubio pro reo".

A.-. En relación a la pretendida infracción al principio de presunción de inocencia, ha de indicarse que, en puridad es un motivo mixto, en principio de infracción jurìdica ( art. 24 CE) pero en conexión con la probanza practicada, con lo que enlaza con la clase de motivos revisorios, en el que se concentra la breve (en relación con la extensiòn del recurso) alegación en pro de la insuficiencia probatoria.

1.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

2.- Proyectando los criterios anteriores al caso, y desde la perspectiva estricta de la licitud de la probanza, no se señala por el apelante defecto alguno de ésta, en el citado aspecto formal, sino lo que se alega es la insuficiencia probatoria respecto a la prueba de los hechos declarados probados, lo que enlaza con el contenido material del motivo siguiente, que se analizará seguidamente.

3.- En relacion al motivo revisorio, debe indicarse que esta Sala dispone de margen para alterar el relato fáctico, en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia ordinaria y constitucional ( SSTCo. 184/13 y 29-11-90, entre otras) que lo recuerda con el conocido aforismo del "novum iudicium", sobre ese extremo, la Sala se remite a la doctrina jurisprudencial clásica (SSTS 28-5-15 o 20-1-17) aplicable al caso, aún sin necesidad de invocar la reciente doctrina jurisprudencial en esta delicada materia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5, 24 y 27-10-22), en la que se han actualizado y sistematizado los criterios valorativos en los delitos contra la indemnidad sexual, dado que, en gran parte de ellos, la probanza directa se ciñe a la declaración de quien denuncia.

Más concretamente, abordando esta doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, los criterios jurisprudenciales de cierta antigüedad ( SSTS 7-5 y 8-6-98) han sido precisados por la doctrina posterior ( SSTS 2-2 y 20-12-04, 24-2-05 y 29-5-12) y perfilados con ciertos matices (aquí no relevantes, como luego se dirá) por la doctrina del pasado año 2.022, antes reseñada.

Tal jurisprudencia relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

Se trata del denominado "triple test" y en relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o, al menos, hubiera una tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento (o a la absolución, según la fase procesal en la que se hayan producido).

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato (ausencia de contradicciones sobre aspectos relevantes o nucleares) y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias, elementos periféricos que, en la doctrina anterior se requerian, en ocasiones, que concurriera con carácter "ineludible" ( SSTS de 20-10-09 o 15-12-16) pero que en otras ocasiones no se aludìa a este elemento.

Tampoco es preciso acudir a la reciente doctrina que alude a la incidencia del retraso en la presentacion de la denuncia y sus posibles causas justificativas ( SSTS 24-2 o 28-4-22) puesto que en el presente supuesto no ha habido dilación significativa en la denuncia de los hechos y, además, concurren elementos periféricos de corroboración que confirman la versiòn acusatoria.

2.- Proyectando tales criterios al caso, ciertamente que la Sentencia, extrema y adecuadamente minuciosa, aprecia la veracidad del testimonio y, sobre ello, condena, pues la declaración de la víctima (aquí adecuadamente denominada así) cumple con los requisitos o pautas doctrinales antes expuestos.

Para sintetizar al máximo los hechos declarados probados, bastará indicar que el condenado (con antecedentes penales por delito de robo con violencia) invitó a su casa al menor (de 13 años de edad, se recuerda), que estaba fugado de un Centro de Acogida de Menores, conociendo ambas circunstancias y, en el curso de una especie de "fiesta", le proporcionó droga (hachís y cocaína, ésta siendo la primera vez que el menor la consumía) y prevaliéndose del estado del menor (aunque no se declarara probada la sumisión química debida a una posible ingesta de "pastillas" o de introducción de algún elemento químico en la bebida), le penetró analmente.

A la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva (la edad del menor es suficiente y no se ha apreciado desequilibrio emocional o síquico que merme su testimonio), se suma la persistencia en la declaración. Quedan a salvo de esta persistencia -como antes se ha indicado- las imprecisiones sobre la sumisión química, dato irrelevante dado que el consumo de droga (y, además, droga de la importancia de la cocaína) que ya se basta para doblegar la voluntad de cualquier persona y más para quien la consumía por primera vez y más cuando se mezcló con hachís; además, a la postre, tambièn es una cuestión sin importancia ya que el hipotético consentimiento, a esa edad, es irrelevante penalmente, por tratarse de uno de los pocos supuestos en los que, en el Ordenamiento Jurìdico, concurre una presunción "iuris et de iure", es decir, aquella conclusiòn fáctica que la ley impone al margen de la realidad material y, por ende, que no admite prueba en contra.

De otro lado, y como ya antes se adelantó, no hay que "ponderar" retraso en el afloramiento de los hechos, ya que aquí se denuncia a las tres semanas de los hechos y, además, hubo una reacción inmediata, pues tras los hechos, inmediatamente, el menor, hasta entonces muy a gusto en el domicilio del acusado, que le había acogido consciente de qxue se había fugado del Centro de Menores, abandona esa casa.

Ha lugar a examinar los elementos de descargo que alega el apelante, que podrían operar, de un lado como obstáculos en cuanto a la concurrencia del requisito de persistencia de la declaración incriminatoria y, de otro, como elemento periférico exculpatorio.

Cierto es que aquí se presenta por el acusado una versión alternativa, por lo que no se está en el caso, tratado por la jurisprudencia, de que el acusado se limite a negar los hechos sin ofrecer una explicación alternativa ( STS 26-5-20), pero su versión exculpatoria es extremadamente débil, como analiza con detalle la Sentencia de instancia: el acusado sostiene que un tercero (el testigo Vidal) estaba enemistado con él y que convenció al menor para que urdiera su falsa denuncia; tal vana afirmación no se compadece con la conducta del menor, ni con la secuencia de los hechos, ni se atisba ventaja o interés alguno en el menor como contrapartida de la falsa denuncia, como con toda exhaustividad analiza la resolución apelada.

De otra parte, el recurso indica que hay contradicciones en las declaraciones del menor, pero la Sala, examinándolas, entiende que se trata de detalles nimios; son dos: la una, que, en relación al concreto lugar dónde contó el menor los hechos al testigo Vidal, (si fué en la escalera o en el dormitorio), cierto es que hay versiones contradictorias, pero, aparte de la irrelevancia de este detalle, la contradicción no se produce en las sucesivas declaraciones del menor (que sería lo relevante para detectar un déficit de credibilidad objetiva), sino entre las declaraciones de éste y las del testigo Vidal, testigo cuyo peso probatorio es ínfimo, puesto que lo es de referencia, siendo la STS de 24-7-17 muestra de tal marginal valor. Por tanto, el menor no se contradice en modo alguno, sino que sus declaraciones no coinciden con las del testigo Vidal, testigo qu?e -se repite- no ofrece suficiente fibilidad.

Igual contradicción se denuncia en relación a con quién se practicó el juego de "a ver quién se empalmaba más", si era entre el condenado y menor o entre éste y el testigo Vidal, contradicción a la que se puede aplicar todo lo razonado en el párrafo anterior.

Por último y en relación con la concurrencia de elementos perifèricos, es de indicar (sin entrar en la incidencia de los testimonios de referencia y de los informes sicológicos) uno de algún valor -siquiera sea de poca relevancia, pero que se suma al resto de lo indicado- que es la detección de señales físicas y, en particular, de la infección por Herpes, detectada al menor. Es cierto que este elemento no es concluyente del todo, puesto que esta enfermedad de trasmisión sexual se diagnosticó algunas semanas después y, como dice el apelante, pudo deberse a otra causa, pero, aún así, es un indicio leve -que, por sí mismo acaso sería insuficiente, pero que opera con los demás elementos ya analizados- de que hubo relaciones sexuales anales (por la zona de localización del herpes) que sostuvo el menor y tales relaciones hay que ponerlas en conexión con la propia dinámica de los hechos en la parte reconocida por el acusado, que admite la acogida del menor, a modo de refugio de su fuga del Centro y los encuentros que califica como "fiesta" en su casa. En este sentido, el riesgo-límite en grado de "extremo" para la presunción de inocencia al que se refiere la doctrina, en expresión recogida en la STS 2-3-16, 23-3-99 y reiterada en jurisprudencia más reciente ya no existe aquí, porque la prueba del hecho (el acceso carnal anal al menor) existe, de forma que lo que queda pendiente de acreditación, (en base fundamental, pero no exclusivamente, a la declaración del menor) es que el autor de tal acceso fué el acusado, entendiendo la Sala que la probanza que concurre es "suficiente" (STS 23-10-13 y STCo. 347/04), o sea, bastante para enervar la presunción de inocencia y, por tanto, las alegaciones alzadas son, por contra, insuficientes para alterar el relato fáctico sentado por la Sentencia de instancia, que es lo que se pretente por el apelante mediante el presente motivo del recurso.

Se cumplen, pues, los parámetros o, si se quiere "orientaciones o pautas", jurisprudenciales, con lo que el relato fáctico debe quedar intacto, máxime dada la extraordinariamente sólida motivación hecha por la Sentencia de instancia, que cumple sobradamente las exigencias generales de motivaciòn de los arts. 120.3 de la Constitución y, por extensión de los Autos 248 LOPJ, y las singulares y especiales requeridas en el campo penal ( arts. 142 y 789 y 144 bis LECr.), jurisprudencialmente reforzadas en general (STCo, 11/04 y STS 17-11-00) y en el campo penal ( SSTS 10-7-08 y 20-12-12) y, aùn más si son de signo condenatorio (STCo. 11/04) y todavìa más en estos particulares casos en los que la única prueba directa la constituye la declaraciòn del afectado ( STCo. 264/88 y SSTS 27-1-22).

El motivo, pues, decae.

TERCERO. La siguiente alegación a abordar es la relativa a la inaplicación del principio "in dubio pro reo" que se encauza como último de los motivos del recurso de apelación.

Para desestimarlo, bastará indicar que la aplicación de este principio procesal ( SSTCo. 31/81 y 13/82) requiere que el propio Tribunal sentenciador ofrezca la duda, es decir, que manifieste su situación de incertidumbre, y sin esta manifestación es imposible la apreciación del principio ( STS 27-4-96); en el presente supuesto, tal situación de incertidumbre no se muestra, en absoluto, en la Sentencia de instancia. Desde luego que también este Tribunal "ad quem" podría reconocer este "dubio" pero en este caso, tampoco lo tiene, de forma que no aprecia que el Tribunal de instancia "debió dudar" (en la expresion de las SSTS 6-4-17 o 4-6-14, en la llamada incertidumbre objetiva) puesto que, como se ha indicado en el precedente Fundamento Jurídico, hay probanza -se reitera- "suficiente" ( STCo. 166/88 o STS 31-2-05) para sustentar la declaración fàctica y su perfecto encaje en el tipo delictivo (la agresión sexual) por el que ha sido condenado el apelante.

CUARTO .- Aunque nada se alega en el recurso al respecto, la Sala entiende que debe revisar la incidencia en la pena que pudiera tener la promulgación de la L.O. 10/22, que modifica a la baja algunas penas en materia de delitos contra la indemnidad sexual.

La Sentencia de instancia analiza el aspecto penològico, indicando que se condena por el delito de agresiòn sexual del antiguo art. 183.1º CP, dada la edad del menor (13 años) y, habiendo penetración anal, aplica su apartado 3º. Pero no se queda ahí, pues analiza- con la misma precisiòn y detalle que el resto de la Sentencia- la incidencia de la nueva normativa indicando que el hecho declarado probado encajaría, en el nuevo texto del art. 183.1 CP, cuya novedad es reducir el mínimo de 8 a 6 años, pero no se aplica tal mìnimo porque se crea un subtipo agravado en el apartado 2º (por remisiòn al art. 178, atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima) donde la horquilla punitiva se sitúa entre los 10 y los 15 años de prisiòn; proyectando tal razonamiento al presente caso, esa vulnerabilidad es clara al estar el menor refugiado en la casa del agresor tras su fuga del Centro de Menores, circunstancia decisiva en orden a la fijaciòn de la pena, pues el agresor se aprovecha de la situaciòn de fuga, siendo buscado, obviamente por las Fuerzas de Seguridad, y al agresor, prevalièndose de ello, le dá refugio en su casa (en lugar de dar cuenta a las autoridades o reintegrarlo al centro) y, en esa situación, concurre otro dato relevante a los efectos del citado nuevo precepto, que es que proporciona droga y se aprovecha para acceder sexualmente al él; con ello y como bien se razona en la exhustiva resolución de instancia, es claro que le resulta más favorable, en este concreto caso, aplicar la ley penal anterior; además, añade aquí esta Sala de apelación, de que puede indicarse que, no procediendo la mìnima pena ( art. 66.1.6ª CP, dadas las circunstancias de gravedad de los hechos) dá igual que la nueva ley haya reducido la pena mínima, puesto que la Sentencia de instancia no se la aplica, dadas las circunstancias concurrentes (gravedad del delito y circunstancias personales del culpable) ni, desde luego, tampoco lo va a hacer esta Sala de apelación, pues los datos fácticos apuntados abundan en pro de la imposición de pena superior a la mìnima, dentro de la horquilla legal.

Y, volviendo a la alegación del motivo, debe indicarse que. como en el caso presente ni la Sala de instancia ni este Tribunal de apelación muestran duda al respecto, no se produce lo que la jurisprudencia ( SSTS 4-6-14 y 6-4-17) llama la "incertidumbre objetiva" (que el Tribunal hubiera debido dudar y no lo hizo) con lo que la conclusión de este Tribunal es clara en cuanto a la alegación debe ser rechazada, sin que tampoco "ex officio" se aprecie infracciòn legal o de doctrina jurisprudencial que pudiera conducir a efecto alguno de reducción de la pena.

QUINTO. En relación al último de los motivos, de censura jurìdica, en el que se alude a la infracción del art. 181, apartados 1, 2 y 4 CP, en su versión anterior a la reforma operada por la L.O. 10/22, obvio es que, habiendo quedado incólume el relato de hechos probados como efecto de la desestimación del motivo antecedente, la conducta del apelante encaja perfectamente en el tipo penal de la agresión sexual en los términos de tal precepto.

A tal fin y aparte de lo ya indicado anteriormente, la Sala remite a lo razonado en la Sentencia de instancia en cuanto a la tipificación de los hechos, siendo tal remisión motivación suficiente cuando, como aquí ocurre, nada nuevo se alega en el recurso en este aspecto, con lo que se admite lo que la jurisprudencia constitucional denomina motivación por remisión, muestra de la cual es la STCo. 146/90 entre otras.

SEXTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.