Sentencia Penal 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2023 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. El primero de los motivos denuncia infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

En el exordio del recurso, bajo el epígrafe "introducción", el abogado firmante expone que asumió la defensa después de que le precedieran nueve letrados (por cierto, él también la ejerció durante parte de la instrucción, hasta que renunció). Añade que el anterior abogado no llegó a presentar escrito de defensa, habiendo tratado él -así lo expresa- de remediar las omisiones de cuantos le precedieron "fuera de tiempos y plazos", para salvaguardar "los legítimos derechos de defensa de su representado y de la validez de sus muchos y sólidos argumentos de defensa que tenía" [sic].

Las concretas alegaciones en que se sustenta el motivo son las siguientes:

Que "en el último momento le llegó a sus manos un video obtenido por su defendido desde su teléfono móvil y en el que claramente se podía comprobar cómo la víctima antes de ser alcanzado [sic] por la piedra que como medio de amedrentarle le lanzó su defendido, le intentó agredir con un palo o bate de béisbol".

Que presentó escrito en fecha 30/10/2022 anunciando que iba a aportar un pendrive en el juicio con el referido video y que solicitó al magistrado-presidente que se dispusieran los medios técnicos necesarios para su reproducción.

Que, mediante providencia de fecha 3/11/2022, el magistrado-presidente respondió: «hágase saber que existen medios tecnológicos en la sala de vistas para la reproducción de video y requiérase por el plazo de 5 días a la defensa la aportación de dicha prueba documenta en formato CD para la comprobación previa de su correcta reproducción».

Que, mediante escrito de 8/11/2021, anunció el envío por mensajería del CD.

Que, finalmente, en el acto del juicio, el magistrado-presidente denegó la práctica de dicha prueba basándose en que estaba presentada fuera de plazo. Literalmente escribe lo siguiente: «Pues bien, luego de intentar por activa y por pasiva, al principio y al final que se reprodujera el dicho video en el acto de la vista oral, el Sr. magistrado-presidente -que lo tenía encima de la mesa- se negó a su reproducción, alegando que estaba presentado fuera de tiempo, en base a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y al respecto decimos nosotros ¿puede una norma de inferior rango, contradecir otra norma de rango constitucional? Y, además, siendo como es "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" uno de los derechos fundamentales recogido en nuestra suprema carta magna. Ese video fue difundido ese día por la RTVC y todo el que quiso pudo ver en un círculo rojo cómo la víctima pretendía agredir a mi defendido con un palo o un bate, todos menos, por supuesto el tribunal del jurado.»

Pues bien, dando respuesta a tales alegaciones, la Sala, sin cuestionar lo expuesto en el apartado a), porque no tiene elementos de juicio, y dando por cierto lo consignado en los apartados b), c) y d), porque así sale de las actuaciones, no puede admitir, sin embargo, lo indicado en el apartado e) porque, revisada la grabación del juicio, en ningún momento se advierte que el letrado Sr. Lugo Hernández presentara el CD o el pendrive en el que, según afirma, se contenía el video con el que pretendía demostrar el previo intento de agresión por parte de la víctima.

Además, no se planteó la admisión de tal medio de prueba como cuestión previa pese a permitir el art. 36 LOTJ la alegación de la vulneración de algún derecho fundamental -apartado a)-; no se propusieron nuevos medios de prueba como permite el apartado e) de dicho precepto-; no se formuló oposición contra la denegación de pruebas tal como exige el art. 37 d) LOTJ "a efectos de ulterior recurso"; tampoco se acudió a la previsión del art. 45 LOTJ, ocasión en la que se pueden proponer al magistrado-presidente nuevas pruebas para practicarse en el acto, resolviendo este tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admisión.

Nada de eso se hizo y, pese a ello, el letrado defensor, en la vista del presente recurso, ratificó las manifestaciones de su escrito.

Ante la insistencia, el letrado fue requerido en el acto de la vista por el presidente para que en el plazo de dos días indicara de manera precisa en qué momento de la grabación del juicio constaba la proposición de prueba así, como en su caso, la denegación del magistrado-presidente y la preceptiva protesta.

Pues bien, el letrado contestó en fecha 10/03/2023 lo siguiente:

Que el letrado que suscribe se afirma y ratifica en que pidió se tuviera por aportado un video y unos atestados, antes, durante y después de las sesiones de casi una semana de la celebración del correspondiente juicio ante el Jurado, y son testigos de ello el Sr. magistrado-presidente; el Sr. fiscal, el letrado de la acusación, todos y cada uno de los miembros del Jurado, y por supuesto el propio defendido, sin que pueda precisar en qué minuto o minutos lo hizo, porque cuando se tiene la toga puesta en el ejercicio de la noble profesión de la abogacía, con la responsabilidad de defender a una persona a la que le pueden imponer nada menos que quince años de cárcel, es más que evidente que lo menos que se mira -dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa si en algo ofende lo dicho- es el reloj.

Como bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones de 14/03/2023:

El escrito presentado por el letrado de don Braulio el 10 de marzo de 2023, contestando al requerimiento que le fue realizado por el presidente de la Sala en la vista de apelación del procedimiento arriba referido, evidencia, a pesar de la retórica empleada, que en ningún momento de la vista oral realizó formalmente la petición de incorporación de cualquier tipo de documentación.

Quedó así corroborado lo que ya había expuesto en trámite de impugnación del recurso la acusación particular al señalar que el video nunca fue aportado por la defensa:

. ese video fue mencionado por el acusado desde el inicio mismo de su incoación, que el Juzgado de Instrucción lo requirió expresamente para que lo aportara y no lo hizo, que la Sala volvió a requerir a su defensa para que lo aportara y de nuevo no lo hizo y que en el primer día de celebración del juicio dicha defensa volvió a ser requerida para que lo aportara junto con el resto de documentación a la que aludía (las denuncias que ya obraban en el sumario) y pese a ello de nuevo no lo hizo ni en ese día ni en ninguno de los tres días siguientes durante los que se celebró el juicio, a lo que se une que tampoco ha solicitado la admisión de dicha prueba al interponer el recurso al que ahora nos oponemos ni por supuesto ha adjuntado a él ni el tan mentado video ni las denuncias.

Así pues, frente a lo manifestado en el recurso, el letrado falta a la verdad, porque en ningún momento llegó a presentar el video.

El derecho de defensa no ampara semejante conducta, que la Sala no puede pasar por alto. No es lícito afirmar en un escrito forense la existencia de un acto procesal que no ha tenido lugar. No resulta admisible mantener esa alegación en el acto de la vista del recurso cuando la Sala expresamente solicita aclaración al respecto. Y menos aún se puede admitir la contumacia al dar respuesta por escrito en el trámite extraordinario concedido por el presidente para evitar cualquier indefensión.

A ello se une el comentario deslizado por el letrado defensor acerca del reloj, que la Sala prefiere calificar como irrespetuoso, porque otra interpretación solo conduciría a considerarlo demostrativo de ignorancia palmaria (evidenciaría que el firmante del escrito no captó que lo que se le solicitaba era la indicación exacta del momento en que en la grabación constaba la solicitud de prueba); no obsta a tal calificación el empleo de la ritual fórmula "dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa".

Consideramos, en suma, que la conducta del letrado no se ajusta a las exigencias de la buena procesal ( art. 247 LEC y 11.1 LOPJ) y a los deberes de su profesión (Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española en relación con el Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019). Por lo primero se acuerda formar pieza separada. En cuanto a lo segundo, se remitirá testimonio de particulares al Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de La Palma -al que pertenece el letrado Sr. Lugo Hernández- por si, conforme prevé el art. 247.4 LEC, procediera la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

SEGUNDO. El segundo motivo de apelación se rotula como "quebrantamiento de normas y garantías procesales en cuanto al veredicto del Jurado".

En el apartado segundo del escrito de recurso (en el que inexplicablemente se introduce un ordinal tercero, con el epígrafe "conclusión") [sic], el recurrente anuncia un minucioso estudio del "literariamente bien elaborado, por decirlo de alguna manera, veredicto del Jurado (.) teniendo en cuenta que carecen [sic] de elementales conocimientos jurídicos que les pueden llevar a hacer unas valoraciones sustentadas en una nada acorde prueba que reúna los mínimos requisitos legales."

A continuación transcribe algunas de las preguntas en que se funda el relato de hechos probados junto con el resultado de la votación y la valoración del Tribunal, realizando comentarios de censura en tres de los casos:

1) "Si sobre las 17:00 horas del día 7 de diciembre de 2019, en el Hotel Jandía Golf, situado en la calle La Mancha, en el Barranco de Vinamar, de Morro Jable (Fuerteventura) Eusebio y Everardo sacaron los perros a pasear y se dirigían a la habitación de Felipe para llevarle comida cuando el acusado se dirigió hacia ellos montado en una bicicleta), declarado por unanimidad."

El recurrente cuestiona las declaraciones en que sustenta su convicción el Jurado en razón de la relación de los testigos con la víctima. Así señala que Everardo es miembro de la familia y amigo de Eusebio, con quien también vivía como okupa en el Hotel; en cuanto a Felipe, «lo mismo que el anterior y además casado con Esperanza (otra testigo) que es la madre de Piedad, mujer de la víctima. ¿Qué iban a declarar? Pues esto: Everardo declara que fue a sacar a los perros con Eusebio y llevarle la comida a Felipe que fueron a llevarle una bolsa de comida» [sic].

Calificado correctamente lo expuesto, resulta evidente que tal alegación debió articularse al amparo del motivo del apartado e) del art. 846 bis c) LECrim: vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Al margen de la incorrección técnica, la Sala, siguiendo un criterio antiformalista, dará respuesta a la censura.

Debe partirse de la doctrina acerca de la presunción de inocencia y la valoración de la prueba por el jurado. Como señala el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 22-02-2021, n.º 154/2021, rec. 1658/2019:

«El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5º) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2º ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

(...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.»

Sobre el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia nos remitimos a lo que expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 17-09-2020, n.º 457/2020, rec. 206/2019 y a las que en ella se citan:

«... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)».

Como hemos afirmado en ocasiones precedentes - TSJ Canarias (Las Palmas) (Civil y Penal), sec. 1ª, S 26-11-2021, n.º 136/2021, rec. 101/2021-, la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/200, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008, entre otras muchas). Del mismo modo, las salas de lo penal de los tribunales superiores de justicia en este recurso de apelación deben controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

La LOTJ utiliza en varias ocasiones la expresión prueba de cargo (arts. 49 y 70.2) y, aunque en el art. 846 bis c), apartado e) LECrim se utiliza la de "base razonable", es obvio que en la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partirse de que se practicaron efectivamente prueba de cargo, es decir, debe establecerse el contenido de la misma, de modo que, antes de entrar a valorar si lo que dijo el testigo es verdad, habrá de fijar qué dijo el testigo o qué dice el informe pericial.

La presunción de inocencia se desvirtúa si existió prueba de cargo y su contenido es de incriminación, que es lo que ha de comprobar esta Sala de lo Penal. La valoración de si el testigo puede o no ser creído no incumbe a esta Sala. El tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrando con ello las normas del procedimiento ante el jurado ( art. 3 LOTJ) así como del procedimiento ordinario art. 741 LECrim, de las que se deduce que es el tribunal que ha presenciado el juicio oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia.

No debe olvidarse en todo caso que la norma dice "carece de toda base razonable", lo que significa que esta Sala ha de controlar si el resultado probatorio declarado por el Jurado es imposible, es decir, si es absurdo, arbitrario o irracional.

El legislador ha confiado a esta Sala una función de control del Jurado para evitar que llegue a decisiones arbitrarias, a meros ejercicios de voluntad carentes de razón, pero de la misma manera no ha querido que controle al tribunal popular cuando su decisión tiene alguna base razonable. Lo que no significa, como se dice en la SSTS 111/2018, de 8 de marzo, y 84/2018, de 15 de febrero, que se esté admitiendo que una condena con una base mínima o escasamente razonable resulte acorde con la norma constitucional; pues si solo concurre una precaria base razonable para la condena resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el caso presente, a la vista del veredicto y de la sentencia impugnada, la presunción de inocencia ha quedado enervada por la actividad probatoria desplegada en el plenario, expresada y concretada para cada hecho probado por el Jurado en su veredicto, que expone así mismo las pruebas de que se sirve para declarar determinados hechos del objeto del veredicto como probados, todo ello de acuerdo con las exigencias del artículo 61 LOTJ. Por su parte, el magistrado- presidente, conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ ha concretado la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y desarrolla y complementa la motivación del Jurado.

En concreto, y al margen de la cuestionada declaración de los testigos, la sentencia razona -y el recurrente no lo rebate- que el hecho típico no fue "especialmente discutido por la defensa del acusado, partiendo de que el mismo lo reconoció como el que no quiere la cosa en el juicio, si bien con puntualizaciones que más tienen que ver con la intencionalidad de su acción que con el mecanismo en sí."

Tampoco se cuestiona la relación de causalidad entre el lanzamiento con fuerza de una piedra por parte del acusado contra la nuca de la víctima cuando esta se encontraba de espaldas y el resultado de muerte; es más, en el recurso no se impugna el informe de los forenses.

Y, en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo, el Jurado infiere el dolo directo -y la Sala coincide en tal apreciación- de las circunstancias en que se desarrolla la acción (lanzamiento con gran violencia y a corta distancia de un objeto contundente, una piedra, contra una zona del cuerpo especialmente vulnerable, la nuca, cuando la víctima estaba indefensa, de espaldas), y de la expresión proferida por el acusado al tiempo de lanzar la piedra: "te voy a matar, gordo de mierda", todo ello en un previo contexto de malas relaciones y enfrentamientos, ajustándose, pues, a los parámetros valorativos que ha establecido la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 18-10-2007, n.º 911/2007, rec. 10164/2007).

De manera específica debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial, procede apreciar el dolo aun cuando se trate de un solo golpe (en este caso hubo hasta cuatro lanzamientos de piedras) si se aplica a zonas vitales como la cabeza, siempre que la acción se aborde con instrumentos duros o contundentes y que introducen un grave riesgo a la integridad física del atacado. Y así lo recoge la jurisprudencia en supuestos de agresión con estacas ( STS 788/1998, de 9 de junio); maderos ( STS 464/2005, de 13 de abril; bates de béisbol ( SSTS 60/2002, de 28 de enero o 1320/2011, de 9 de diciembre); barras metálicas ( STS 1461/2002, de 12 de septiembre); piedras ( STS 280/2003, de 28 de febrero); martillos ( STS 1542/2003, de 17 de noviembre); mazas de madera ( STS 105/2007, de 14 de febrero) o cadenas ( STS 1066/2005, de 26 de septiembre), entre otros objetos: Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 15-09-2022, n.º 763/2022, rec. 10781/2021.

Como señala la sentencia apelada, «es de subrayar que la especial violencia y a corta distancia del impacto el Jurado la estima acreditada por los testimonios antes mencionados de los testigos presenciales que así lo manifiestan expresamente y, además, también hace especial mención a que según las conclusiones del informe pericial de los médico forenses la piedra que impactó contra la cabeza de la víctima tuvo que ser lanzada con mucha fuerza para producir la factura del cráneo y la hemorragia interna diagnosticas por los médicos. De todo lo cual puede deducirse con toda seguridad y certeza, sin faltar a las reglas de la lógica ni a las máximas de experiencia, sino todo lo contrario, que el acusado buscaba efectivamente la muerte del agredido. Con lo que la existencia del dolo como ánimo tendencial de matar no le presenta al Jurado ninguna duda razonable y concurren, pues, todos los requisitos objetivos y subjetivos que exige el delito de homicidio».

En definitiva, existe motivación, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y el único aspecto combatido en el recurso (la credibilidad de los testigos, que la defensa considera "contaminados" por su relación con la víctima) no puede ser objeto de revisión por parte de este Tribunal. Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar.

2) "Si el acusado intentó atropellar al perro de Eusebio", hecho también declarado por unanimidad.

Se cuestiona en el recurso -cabe entender que por razones precedentemente expuestas- la declaración del testigo Everardo, «debido a que comenta que al llevar la bolsa de comida a Felipe mientras paseaban a los perros Braulio se acerca a atropellar a los perros».

Pues bien, sobre esta alegación, damos por reproducido íntegramente lo expuesto a propósito del hecho 1).

2 bis) "Si empezaron una discusión entre ellos, en el transcurso de la cual el acusado le arrojó dos piedras a Eusebio, una de las cuales le dio en la mano y otra en el costado", declarado por unanimidad en base a la declaración del acusado y del testigo Everardo.

Aquí el recurrente nada cuestiona, se limita a consignar la fundamentación de la sentencia: «Se llega a dicha conclusión debido a que el acusado, Braulio, ha reconocido haber realizado dicho acto. Además, por la declaración de Everardo».

3) "Si a consecuencia de los gritos por el enfrentamiento empezaron a acudir al lugar más personas, entre ellas Palmira, pareja sentimental del acusado y Piedad, pareja sentimental de Eusebio, las cuales se empezaron a enzarzar en una discusión y se agarraron mutuamente".

Tampoco se contiene una censura específica sobre esta declaración en el recurso.

3 bis) "Si el acusado se acercó a Piedad y con el puño alzado hizo el gesto de pegarle, interponiéndose Eusebio y Everardo para separarlos" hecho declarado probado por 8 votos "en base a las declaraciones de Piedad y Everardo, en las que se dice que Braulio fue a pegar a Piedad con la mano levantada. También se tiene en cuenta que los guardias civiles NUM000 y NUM001 en sus declaraciones describen al acusado como una persona complicada y conflictiva".

No existe, pues, una censura específica en este apartado.

4) "Si seguidamente y a una distancia corta, el acusado le lanzó una piedra a Eusebio y esta le impactó en el brazo", hecho declarado por unanimidad. "Es reconocido por varias declaraciones. Entre ellos ha sido admitido por el acusado, Braulio, y por Everardo".

Tampoco se cuestiona nada por el recurrente.

5) «A continuación y mientras le decía "te voy a matar, gordo de mierda" el acusado le lanzó con fuerza una piedra a Eusebio, que estaba de espaldas, la cual le impactó en la parte de atrás de la cabeza, de Eusebio, en la zona de la nuca», hecho declarado probado por unanimidad «En base a las declaraciones de Piedad y Everardo, en las cuales testifican que Eusebio estaba de espaldas a Braulio en el momento en el que este último realiza el lanzamiento. Es un hecho probado que estaba de espaldas. Por otro lado, remitiendo a los informes de los forenses ( Jeronimo, Jon y Laureano) en los que declaran que la piedra tuvo que ser lanzada con mucha fuerza para producir la fractura del cráneo y hemorragia interna, tal y como se especifica en los informes médicos forenses".

Se trata, pues, de una mera reproducción de la sentencia, sin crítica alguna.

6) "Si a consecuencia del golpe recibido en la nuca con la piedra Eusebio cayó fulminado al suelo, inconsciente y empezó a sangrar", hecho declarado probado por unanimidad; "según las declaraciones de Piedad y Everardo se concluye que Eusebio cayó fulminado al suelo, inconsciente y comenzó a sangrar. Además, esto se confirma en el informe forense se indica que tras el golpe Eusebio tuvo una pérdida de conocimiento durante unos 5 minutos".

Igual que en el párrafo anterior, se transcribe la sentencia.

7) "Para el caso de contestar afirmativamente a la pregunta 5: Si el acusado lanzó la piedra a la cabeza de Eusebio con la intención de matarlo", hecho declarado por unanimidad ". basándose en las declaraciones de los médicos forenses ( Jeronimo, Jon y Laureano) en las que se confirma que la piedra tuvo que ser tirada con mucha fuerza, porque ocasionó un traumatismo y una fractura que posteriormente produjo hemorragias. Además, si dicho golpe no hubiera sido intervenido hubiese fallecido allí, lo que hace comprender la gravedad del golpe. Hay que añadir, que de acuerdo con los testimonios nombrados en la pregunta 5 se confirma que fue con voluntad de matarlo por la frase que dice en el momento del hecho ("te voy a matar, gordo de mierda"). Finalmente, se concluye que fue intencionado porque en la fotografía del atestado número NUM002 se puede observar la gravedad de la lesión sufrida por la víctima".

Nueva reproducción, pues, sin censura alguna, de lo consignado en la sentencia.

8) "Para el caso de declarar probada la pregunta 5 y no la pregunta anterior 7: Si el acusado era consciente que lanzando una piedra del tamaño y a la distancia de la arrojada a la cabeza de Eusebio podía causarle la muerte (hecho desfavorable, requiere siete votos). No la pregunta 7 ni la 8: Si el acusado era consciente que lanzando una piedra del tamaño y a la distancia de la arrojada a la cabeza de Eusebio podía menoscabar la integridad física de Eusebio pero no que podía causarle la muerte (hecho favorable, requiere cinco votos)".

Ningún comentario realiza el recurrente al respecto.

9) "Si acto seguido el acusado se dio a la fuga corriendo con su pareja y fue detenido en el parking del Hotel por agentes actuantes de la Guardia Civil. (Hecho desfavorable, requiere siete votos)" hecho declarado probado por unanimidad, "en primer lugar, se prueba que Braulio huyó del lugar de los hechos debido a que en el juicio se ha presentado un vídeo grabado por Esperanza en el que se aprecia cómo el acusado con su pareja salían corriendo. Además, se concluye que este hecho ocurrió de la forma expuesta de acuerdo con el testimonio del guardia civil NUM001 en el que se confirma que el acusado estaba huyendo y Io detuvieron en el parking de dicho hotel."

En el recurso no se consigna ningún comentario sobre este apartado, siendo simple transcripción de la sentencia.

Seguidamente, el escrito salta del apartado 9) al 13), de lo que se colige que la declaración de hechos probados comprendida entre ambos ordinales tampoco se cuestiona.

13) "Si el acusado y Eusebio habían tenido enfrentamientos anteriores y tenían mala relación personal", hecho declarado probado por unanimidad en base a la declaración de Felipe en el que relata que era una discusión normal entre ellos. El propio acusado declara que hubo una mala relación entre él y Eusebio durante los meses anteriores hasta la fecha. Además, Everardo testifica que tanto él como Eusebio habían tenido problemas anteriores con el acusado."

En el recurso no se consigna ningún comentario sobre este hechos: simple transcripción.

14) "Si en fecha 6/12/2019, día anterior a los hechos enjuiciados Eusebio había pateado a la pareja del acusado y acompañado de un vigilante de seguridad había golpeado también al acusado". Declarado no probado por unanimidad." El Jurado tuvo en cuenta la existencia de contradicciones entre la declaración del acusado y la de Palmira.

El recurrente sí introduce aquí una alegación para combatir este hecho declarado como no probado. Aduce que no se valoraron unos documentos que obraban en el procedimiento tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Puerto del Rosario (causa del tribunal del jurado n.º 967/2019) y que no se incorporaron al testimonio remitido a la Audiencia, razón por la cual no pudieron ser tenidos en cuenta por el Jurado. Es decir, además de una vulneración del art. 24.2 CE en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, existiría un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, motivo que encuentra amparo en el art. 846 bis c) apartado a) LECrim.

Aunque no se haya planteado de manera precisa, la Sala, siguiendo un criterio antiformalista, también va a dar respuesta a esta alegación. Y la respuesta no puede ser otra que la expuesta en el fundamento primero a propósito de la supuesta aportación del video: no consta que se solicitara en tiempo y forma la inclusión de los atestados a que alude el recurrente, ni tampoco que se hiciera valer tal petición en el acto del juicio, luego resulta extemporáneo y carente de fundamento denunciar ahora esa infracción de garantías y menos aun un supuesto error en la valoración de la prueba con respecto a un material probatorio que no fue introducido en el testimonio remitido a la Audiencia por causas que solo pueden ser imputables a la defensa.

15) Si antes de que el día 7/12/2019 el acusado lanzara las piedras a Eusebio este le había golpeado previamente en la espalda con un bate de beisbol que llevaba escondido debajo de la ropa (hecho favorable, requiere 5 votos). No probado por unanimidad.

La sentencia fundamenta la decisión del Jurado en que no hay evidencia de que en la escena y en el momento de los hechos ocurridos hubiera algún elemento parecido o igual a un bate debido tal como resultó de la inspección ocular realizada por la Guardia Civil y la declaración de los testigos, como Felipe.

La censura del recurrente en este apartado es: a) que se ha omitido que la portavoz del Jurado dijo que como no vieron el video no podían estimarlo ni decir nada (se refiere a la existencia de un bate de béisbol y el supuesto intento de agresión); b) el valor probatorio que el Jurado asigna a la declaración de los testigos, al considerar que todos ellos están "contaminados", salvo los forenses.

Sobre el apartado a) nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero.

En cuanto al apartado b) damos por reproducidas las consideraciones y la doctrina expuesta al resolver las alegaciones atinentes al hecho 1) acerca del ámbito de cognición de este Tribunal con respecto a los veredictos del tribunal del jurado y la valoración de la prueba testifical. Además, nos remitimos expresamente a lo que en extenso se razona sobre este extremo a los folios 15 y 16 de la sentencia:

«y, de otro lado, los testimonios de los testigos presenciales que depusieron en el juicio - Everardo, Ángel Jesús, Piedad, Felipe- ninguno de los cuales observó el golpe en cuestión, ni ninguna clase de acometimiento o provocación por parte del fallecido. Es más, en base a las manifestaciones claras y contundentes de dichos testigos presenciales el Jurado da por probado todo un episodio violento continuado en el que en todo momento la violencia y agresividad extrema es ejercida única y exclusivamente sólo por el acusado, que es quién después de intentar atropellar al perro de la víctima se dirigió al fallecido y le arrojó dos piedras, una de las cuales impactó en la mano y otra en el costado; después con el puño alzado amenaza incluso con pegar a la pareja del fallecido - Piedad--; posteriormente, volvió a lanzar otra piedra al fallecido que impactó esta vez en su brazo; y, luego fue cuando paso a ejecutar la acción finalmente homicida, arrojando con gran fuerza otra piedra más, la cuarta, que impactó contra la cabeza -en la nuca- del fallecido, el cual estaba de espaldas y a corta distancia.

Y, de todos modos, aunque a efectos dialécticos se admitiera esa alegada agresión previa por parte del fallecido al acusado que pudiera merecer la consideración de tal, ello tampoco supondría la aplicación de la eximente alegada, atendido que faltaría además, también, el requisito de la necesidad de la acción violenta defensiva, siendo descartada la misma por el Jurado atendido que la propia naturaleza de la acción violenta del autor excluye de suyo cualquier motivación propiamente defensiva y revela su inequívoca finalidad "necandi" o de matar. A lo que hay que añadir, por lo demás que, en todo caso, la reacción letal atribuida al autor era completamente innecesaria dada tanto la falta de inmediatez de la hipótesis secuencial por la diferencia temporal señalada por todos los testigos presenciales entre el inicio del incidente, en el que habría tenido lugar el supuesto episodio del bate por parte del fallecido y la agresión mortal imputada al acusado, como porque la víctima en el momento de la reacción estaba incluso de espaldas al autor como de forma coincidente declaran todos los testigos presenciales, con lo que esa supuesta defensa era totalmente innecesaria en definitiva para protegerse.

No hay pues propiamente agresión ilegítima alguna por parte de la víctima y de haberla tampoco hay, de ningún modo, necesidad de defensa por parte del autor, habida cuenta que, en cualquier caso, la comparativa de la acción-reacción constata una desigualdad tal y una falta de racionalidad tan manifiesta que, conforme a la doctrina de la Sala 2ª antes mencionada, impide la concurrencia de la eximente, sea completa o incompleta.»

Finaliza el escrito de recurso, esta vez sí, numerada correctamente, con una conclusión:

TECERO.- [sic] CONCLUSIÓN.- Cuando se está hablando de una posible pena de QUINCE AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ¿A quién dañaba haber admitido DOS PRUEBAS FUNDAMENTALES (Video y Atestados) para que la defensa lo pudiera evitar?, y por si fuera poco, el VEREDICTO DEL JURADO se apoya de punta a punta en la única y exclusiva declaración de UNOS TESTIGOS CONTAMINADOS, excepción claro está de los médicos-forenses, pero es que la muerte de la victima NADIE LA DISCUTE.

Poco puede añadir la Sala a lo expuesto hasta aquí, salvo proclamar lo obvio: las normas procesales son de inexcusable observancia; también inexcusable es su ignorancia.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.