Sentencia Penal 9/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 138/2023 de 31 de enero del 2024

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. presidente D. Juan Luis Lorenzo Bragado, y el Ilmo. Sr. magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022 y 93/2022, manteniéndose el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Exposición de la jurisprudencia mantenida en esta materia de delitos sexuales:

A) Consideraciones generales:

II.1.- Corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial "ad quem" no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, (entre los que se encuentran el acusado, la víctima y todos los testigos) y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste dicha visualización, es indudable que esa simple visión (lejana) y audición (generalmente poco nítida o defectuosa) de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a TODOS los que declaran ante él, lo que permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad y, con ello, también su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim. y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La STS 652/2014, de 10 octubre, declara que "(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera".

Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala.

La STS 27/2021, de 20 de enero, afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha".

Así se recordaba en la STS 590/2003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

B) Consideraciones específicas:

II.1.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la reciente ? STS 372/2023, de 18 de mayo, considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar dicha presunción, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria.

A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test".

Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión">>.

En el mismo sentido se pronuncia otras muchas sentencias, concretamente la ? STS 853/2022 de 27/10/2022, con cita en ellas de otras muchas.

II.2.- En cuanto al testimonio de referencia y la corroboración indirecta, la sentencia citada (853/2022) expone: No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

II.3.- En cuanto a las alegadas contradicciones, lagunas e imprecisiones de fechas que denuncia el apelante y que la Sala reseña, hay que traer a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La STS a 165/2021 de 24 de febrero recoge lo siguiente:(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia y así también sostiene esta magistrada, pues la misma no adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos".

Citar también y respecto de las imprecisiones en las fechas, la STS 823/2017, de 14 de diciembre: Cierto es que existe imprecisión en cuanto a las fechas de los hechos, pero estas imprecisiones son frecuentes, diríamos que típicas, en los casos de abusos/agresiones sexuales a menores prolongados en el tiempo, y así sucedió en los casos enjuiciados no hace mucho por esta Sala en los Rollos 4/2001, 9/2002, 4/2011, 7/2011, y 4/2015, y también en el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006, imprecisiones fruto de la corta edad de las víctimas -y en el presente caso además de la discapacidad psíquica tanto de Tatiana como de Africa - y también de la típica dificultad de dichas víctimas para relatar lo sucedido.

Y, la misma sentencia (823/2017) trae a colación la tardanza en declarar: Cierto es que Tatiana y Africa tardaron tiempo en denunciar los hechos -en realidad solo lo hicieron después de ser sorprendidas hablando de ello con sus iguales y que inicialmente les costaba mucho contarlo (así lo confirman las educadoras Vanesa y Victoria : folios 157 y 160 y juicio oral), pero esto no es infrecuente en agresiones o abusos sexuales especialmente contra menores -y más si tienen una discapacidad psíquica-, que, comprensiblemente y por sentirse inseguros, avergonzados, a veces culpables, siempre temerosos del agresor, de su propia familia, de la reacción social e incluso del calvario policial y judicial que les espera si denuncian, dudan, no saben qué hacer, y cuando denuncian -como en este caso- es después de bastante tiempo y animados por educadores o parientes, y tan es así que el legislador lo ha tenido en cuenta, introduciendo en la reforma de 1999 un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 132 del Código Penal estableciendo que, entre otros, "en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales... cuando la víctima fuera menor de edad, los términos (de la prescripción del delito) se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad".

O, asimismo lo que se afirma al respecto en la STS 611/2022, de 17 de junio: No es ni mucho menos infrecuente que la persona victimizada no pueda denunciar el hecho al tiempo de producción. Situaciones de incapacidad física, de coerción moral, de bloqueo emocional, de miedo pueden explicarlo. Y pueden, incluso, otorgar, de forma indirecta, mayor atendibilidad al relato primario.

II.4.- Por lo que concierne a la validez del informe pericial, traer a colación la STS 86/2021, de 3 de febrero en la que se nos ilustra al respecto de la siguiente forma: ? Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

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III.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha declarado que tras oír a la denunciante en el plenario llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio y que coadyuvan a su valoración, al encontrarnos ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aún cuando existe mas prueba indirecta que corrobora la declaración de la menor, tales como la prueba testifical, documental o pericial y es en todas ellas en la que se fundamenta la sentencia recurrida para dar por acreditados los hechos denunciados. Concretamente la resolución de la instancia estudia de forma detallada y pormenorizada cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina en relación a la declaración del menor como prueba de cargo, así como recoge en esta fundamentación la prueba de descargo, exponiendo y razonando lo siguiente:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal y de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del mismo texto legal,del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, el acusado Eduardo. La acreditación de los mismos tiene lugar mediante la valoración de los testimonios depuestos en el plenario, la prueba pericial y la documental obrante en autos, desprendiéndose de la misma que el acusado llevó a cabo actos de contenido sexual sobre una menor de dieciséis años, en la forma que se describe en el relato de hechos probados.

Con respecto al delito cometido, fundamentalmente nos encontramos como prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, la declaración de la víctima en el plenario, practicada con todas las garantías.

Tanto el Tribunal Supremo(- SSTS 434/99 de 17 de marzo y 486/99 de 26 de marzo, 743/99 de 10 de mayo, 801/99 de 12 de mayo, 862/2000 de 19 de mayo), como el Tribunal Constitucional STC 201/89, 160/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas-, estiman como prueba suficiente de cargo la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Más concretamente, el Tribunal Supremo, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional expresada entre otras en las sentencias 201/89, 173/90 y 229/91 , como es conocido, viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas(recogidas en sentencias como las de 19 de mayo de 1995, 3 de abril de 1996, 27 de julio de 1996, 10 de octubre de 1997 y 16 de febrero de 1998 ):

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º) verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa( arts. 109 y 110 LECr .), que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria y

3º) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, en el presente procedimiento la víctima ha declarado en el Plenario, contando lo ocurrido, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, con seguridad, en la forma que se ha recogido en el relato de hechos probados, debiendo tener en cuenta la dificultad de su concreción no solo por el tiempo transcurrido sino por la corta edad de la menor cuando tienen lugar los hechos. Refirió Isidora que el acusado era pareja de su madre, reconociendo que la relación con él era bastante mala, y que no vivía con él desde que tenía quince años ya que había estado en un Centro de Menores. Explicó que cuando el acusado, a quien se refirió como Eduardo, empezó a vivir con ellos ella tenía doce o trece años, señalando que la convivencia era mala y discutían mucho. Manifestó Isidora que cuando su madre se iba, él le decía cosas inapropiadas, concretamente, que era bastante mayor y que tenía que probar cosas para cuando tuviera novio, y se tocaba sus partes íntimas con el pantalón puesto, se insinuaba. Explicó que a veces le tocaba el culo o le enseñaba sus partes, bajándose el pantalón, admitiendo que ésto último pasó varias veces, manifestando que ella se sentía incómoda cuando pasaban esas cosas. Considera a Eduardo agresivo, pervertido, y aprovechaba para hacerle cosas cuando su madre no estaba en casa. Manifestó que ella quería vivir con su madre sin que él estuviera pero no dijo nada en ese momento, y que no lo contó por miedo a que su madre no la creyera, como efectivamente así sucedió.

Dicho testimonio ha ofrecido para la Sala absoluta credibilidad, manteniéndose en lo esencial persistente a lo largo de la tramitación de la causa, tanto en la denuncia como en la exploración de la menor, en el Juzgado de Instrucción, sin que se aprecien contradicciones relevantes en su testimonio, coincidiendo el relato en los extremos fundamentales como es que el acusado llevaba a cabo su acción cuando no estaba su madre presente, lo que no es contradictorio con que la víctima haya podido manifestar, en un momento dado, que alguna vez estando su madre en la cocina, cuando, además, se trataba de conductas muy simples que podían llevarse a cabo en un brevísimo espacio de tiempo. Por otro lado, tampoco se entiende como una contradicción relevante que la menor haya referido en el Plenario que le tocó el culo en varias ocasiones y que haya podido decir en otros momentos que se lo tocó una sola vez cuando, insistimos, debe tenerse en cuenta tanto el tiempo transcurrido como la edad de la menor cuando suceden los hechos.

Por otro lado, no se aprecia móvil espurio en la denuncia de la víctima. Se ha hecho referencia a lo largo del Plenario a una posible intención, por parte de la menor, de que el acusado abandonara la vivienda para, de esta forma, vivir ella sola con su madre y su hermano, extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado. Entiende la Sala que, de haber sido esa su intención, teniendo en cuenta el largo período de tiempo en el que se desarrollan los hechos, bien pudo la menor denunciar los hechos con anterioridad, y, sin embargo, no lo hizo, presentando la denuncia cuando ya se encontraba en un Centro de Menores, y cuando ni siquiera acudía con su madre los fines de semana, sino que los pasaba en la casa de su abuela. Ningún beneficio obtenía la menor con la presentación de esta denuncia cuando, además, no es ella quien denuncia directamente los hechos sino que, como explicó su pareja, Balbino, en el juicio oral,se encontraban en casa del testigo cuando, al volver del baño, vio a Isidora llorando, y no quería contar lo que le pasaba, diciéndole finalmente que había tenido un problema con el acusado, que se le había insinuado y ella estaba trabada con ese tema. Que fue él quien le convenció para que se lo contaran a su padre y así lo hicieron, y denunciaron y acabaron peleando el padre de Isidora y el acusado. Se contó igualmente con el testimonio de la madre de la menor, Evangelina, quien explicó en el Plenario que si bien inicialmente no había creído a su hija, su forma de pensar ha cambiado, por cosas que le han dicho y que ha vivido con él y a día de hoy no sabe qué pensar, si creer o no a su hija, manifestando que su hija es mentirosa compulsiva y lo sigue siendo, pero otras personas le han contado situaciones que le han llevado a dudar y no está segura. Lo que es cierto es que, al margen de lo que pueda creer la testigo, sí vino a corroborar datos aportados por la víctima y negados por el acusado. Por ejemplo,admitió que el acusado tuvo oportunidad de llevar a cabo los hechos denunciados al mantener la testigo, en contra de lo sostenido por el acusado, que sí se quedaba él solo en compañía de los menores, ya que ella trabajaba, incluso los sábados por la mañana, contradiciendo así las manifestaciones del acusado quien refirió que nunca estaba solo con Isidora, y que Evangelina estaba siempre en casa ya que nunca había trabajado, refiriendo igualmente que habían estado conviviendo en Sardina durante dos años, extremo que tampoco fue admitido por el acusado, quien insistió en que la menor vivía con su abuela. Manifestó además que uno de los motivos por los que no le creyó es porque pese a haber tenido muchas oportunidades para contarlo, porque fueron varias las ocasiones en las que cesó la convivencia, no lo hizo, y que se enteró finalmente por Balbino, en una ocasión en que llamó a su hija porque no sabía que hacer, había discutido con el acusado y tenía una situación personal muy inestable. Sin embargo, se entiende coherente la explicación ofrecida por Isidora, al señalar que si bien pensó en contarlo no lo hacía porque pensaba que su madre no la creería.

Finalmente, se contó con el testimonio de Lourdes, quien era amiga de la perjudicada en la fecha de los hechos, si bien ahora, según señaló en el Plenario, han perdido el contacto. Manifestó que en una ocasión había ido con Isidora, su madre, su hermano y el acusado a la playa de DIRECCION001 y en un momento en que la madre de Isidora se había bajado del coche para ir a comprar el acusado le había dicho a Isidora que era grandecita para tener novio, lo que, según refirió, hizo sentir incómoda a la testigo. Además, señaló que en una ocasión Isidora le había dicho que estaba en la ducha y el acusado entró en el baño y la miró, y que la intentó tocar, refiriendo la testigo que no recordaba mucho, y que Isidora se lo contó en su casa, añadiendo que Isidora estaba agobiada, estresada, enfadada, y que cuando se lo contó tenía miedo.

De esta forma, si bien ninguna otra persona, como es habitual en este tipo de delitos, habría presenciado los hechos denunciados, sí resulta corroborado el testimonio de Isidora por las manifestaciones de los testigos, a quienes contó parte de lo sucedido, viviendo la testigo Lourdes un episodio en el que, según refirió, el acusado le hizo sentir incómoda con un comentario que además coincide con lo que explicó Isidora que continuamente le decía el acusado,en cuanto a que ya era mayor para tener novio.

Finalmente, como elemento de corroboración objetiva de las manifestaciones de la perjudicada se cuenta con el informe de credibilidad de la menor,obrante a los folios 94 a 118 de la causa, en el que también se concluye sobre la posible afectación de la misma, como consecuencia de los hechos objeto del procedimiento. Dicho informe fue ratificado por sus autoras en el Plenario, explicando que se había llevado a cabo la exploración psicopatológica de la menor y el análisis de credibilidad de su testimonio, refiriendo que si bien la menor presentaba dificultades emocionales y de conducta, se cumplían los criterios para otorgar credibilidad a su testimonio, concretamente, se recogen como conclusiones del informe las siguientes; "PRIMERO. Respecto a la afectación. Nos encontramos ante una menor con dificultades emocionales y de conducta que si bien son compatibles con una historia de abuso sexual, pero no exclusivos de esta. No se ha podido establecer una relación directa y unívoca entre la sintomatología observada y los hechos relatados.

SEGUNDO. Respecto a la credibilidad del testimonio. No se constatan indicadores que mermen la validez de su testimonio, y aunque la menor no ofrece un relato libre amplio y fluido, en su relato y en las respuestas ante las preguntas de las peritos se constatan múltiples criterios de credibilidad. El resultado de la valoración conjunta de la fiabilidad, la validez y el perfil psicológico, sugieren que el testimonio es probablemente creíble".

Del referido informe y la declaración de las Peritos en el Plenario se desprende que si bien la situación de la menor impide establecer una relación directa y unívoca entre la sintomatología y los hechos relatados, ello no afecta a la credibilidad del testimonio, al no constar indicadores que mermen la validez del referido testimonio.

Comparte la Sala dicha conclusión al entender el testimonio de la víctima, como se ha venido exponiendo, absolutamente creíble. Es preciso poner de manifiesto, en el presente caso, que la situación de la menor era de especial vulnerabilidad, y no resulta extraño que no denunciara los hechos desde un primer momento cuando no lo hizo, según explicó, porque su madre no la iba a creer, como así fue. Dichas dificultades de conducta y relacionadas con su entorno no afectan sin embargo, a la credibilidad de su testimonio, credibilidad que, sin embargo, no se ha apreciado en el testimonio del acusado. Refirió que la convivencia con la menor había sido durante poco tiempo, dados los continuos conflictos entre su ex pareja y el padre de la menor. Negó haberle mostrado los genitales o tocado el culo, o haber entrado en el baño cuando la menor se estaba duchando, negando cualquier comportamiento de carácter sexual por su parte, refiriendo que nunca se quedaba solo con la menor, ya que el trabajaba y la madre de la menor no. Manifestó también que la relación con la niña siempre era mala, ella discutía con su madre y a él le echaban el muerto, y que no aceptaba la relación del acusado con su madre. Debe señalarse que incluso negó haberse quedado a solas en ningún momento con la menor, extremo que la madre de la menor, aún cuando no otorga absoluta credibilidad al testimonio de su hija, rebatió, señalando que cuando la niña llegaba del colegio, sobre las tres de la tarde, estaba sola con él, hasta las cinco de la tarde, hora a la que llegaba ella, señalando igualmente que ella trabajaba los sábados y también en dichas ocasiones podía estar Isidora sola con el acusado.

En definitiva, en el presente caso, la firmeza y coherencia de la declaración prestada por la menor, corroborada por varias pruebas, tanto testificales como periciales, según hemos visto, desvirtúan por completo la versión dada en el Plenario por el acusado, negando los hechos, existiendo, en definitiva, prueba de cargo suficiente que permite destruir la presunción de inocencia del acusado.

IV.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal ad quem estima el recurso de apelación formulado por la representación del acusado, sustentando dicho criterio absolutorio en la aplicación del principio in dubio pro reo.

Concretamente, y de forma sucinta, dicha Sala razona y fundamenta la estimación de recurso en que no hay más prueba que la declaración de la menor, sin elementos coroboradores, lo que ya conduciría a la conclusión absolutoria, a lo que hay que sumar déficit de credibilidad subjetiva y la imprecisión de las fechas de los hechos (tocamientos en el trasero y exhibicion de sus órganos sexuales, los de él, siguiendo la masturbación, también de él) "en fechas indeterminadas comprendidas entre los años 2014 y 2016". El riesgo de afectación a la presunción constitucional de inocencia es, así, "extremo", riesgo que la Sala no puede asumir, quedando en la duda sobre la veracidad de los hechos, lo que conduce a la aplicación del principio "in dubio pro reo".

V.- Pues bien, con sumo respeto a la opinión de la mayoría de esta Sala de apelación, no comparte esta magistrada los razonamientos anteriormente expuestos y, como consecuencia de ello, formula voto particular al discrepar de los argumentos anteriormente citados, no advirtiendo error alguno en la valoración de la prueba, y entendiendo que han existido, además de la declaración de la menor, otros elementos corroboradores que si bien no son directos, ya que en dicho caso constituirían prueba directa, sí indirectos que afianzan el contenido de las afirmaciones de la menor, y del perfil de condenado en la instancia y absuelto en la apelación.

Como expone la STS de 4 de febrero de 2015, <<...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado>>.

No se debe obviar que en los en los tipos penales conectados con los ataques a la indemnidad sexual en muchas ocasiones la esencial y principal prueba suele ser la declaración de la víctima. Así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2016: Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Y que, como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018, la cual analiza un supuesto de violencia de género que guarda paralelismo y correspondencia con la situación probatoria que ahora nos ocupa: En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y como recoge la STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presunción de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

V.1.- En cuanto al primero de los argumentos, discrepa con todo respecto esta magistrada de la rotunda afirmación que efectúa la Sala de apelación respecto a la valoración de la declaración de la víctima, pues el Tribunal ad quem considera que dicha declaración sin elementos coroboradores conduciría a la conclusión absolutoria.

Y ello es así por cuanto que, como hemos visto en los párrafos anteriores de este apartado V., tal afirmación no se compadece con la jurisprudencia citada, ni con la mas reciente jurisprudencia señalada, y así la STS 918/2023, (además de las citadas en el apartado II. de este voto particular), dice: Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

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Ello da lugar a que dicha declaración haya de ser estudiada con mimo y precisión y de ella extraemos la veracidad de lo relatado en cada una de las declaraciones efectuadas a lo largo del presente procedimiento, empezando por la declaración realizada ante la Guardia Civil, folios 2, 3 y 6 de las actuaciones, hechos que comienzan con la agresión del acusado a la menor y al padre de ésta como consecuencia de haber llamado la madre de la menor a su hija para que fuera a su casa porque el acusado la estaba maltratando y al acudir Isidora y su novio al domicilio de la pareja y enzarzarse en una discusión el agresor con la menor, ésta telefoneó a su padre, Eduardo, el cual acudió al lugar de los hechos y, al igual que la menor, fue agredido físicamente por Eduardo, el acusado. En declaración del padre de la menor y según consta en el atestado, éste afirmó que tanto la madre de la menor como el acusado habían consumido alcohol y drogas. Tal consumo es reconocido por el acusado como por la madre de Isidora, como el padre de ésta y por la propia menor que afirmaron que la pareja consumía alcohol y cocaína.

Es en el momento de la discusión cuando la menor le dice a su madre que Eduardo se le ha insinuado en varias ocasiones.

La exploración de la menor llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana ante S.Sª el día 14/11/2019, ratifica las afirmaciones recogidas en el párrafo anterior, relata la agresión física de Eduardo tanto a ella como a su padre, Eduardo, motivada por la discusión entre la menor y el procesado (que la empujó y la agredió); relata igualmente el motivo por el cual ella se encontraba en casa de la madre (pues en ese momento vivía en el Centro Hogar DIRECCION002 de DIRECCION003 en DIRECCION004) y ésta la había llamado para que fuera a su casa; que cuando salía del Centro solía ir a casa de su madre a verla y a ver a su hermano pequeño; afirmó que Eduardo cuando su madre no estaba, o estaba en la cocina, le enseñaba sus partes, que le decía que ya era grande y que ya debía de saber hacer cosas, que ya era grande e iba a tener novio y tenía que saber cosas; que ella se lo contó a su mejor amiga porque a ella también se le insinuó por lo que su amiga nunca quiso acercarse a él (folio 15, pero visualizado a través del programa Atlante).

Tanto en el informe psicosocial como en la declaración en el plenario, la menor relató con mas detalles lo que le ocurrió cuando tenía 12 y 13 años y convivían con el encausado, su madre y su hermano menor, concretamente las insinuaciones verbales ya mencionadas, la exhibición de los genitales e incluso que le tocó el trasero, ocurriendo ésto cuando la madre no se encontraba en el domicilio o estaba en la cocina; que la relación suya con Eduardo era mala, describiéndolo como un pervertido y agresivo.

V.2.- Y, si bien es cierto que la relación de la menor con el procesado era mala, no es menos cierto que tal animadversion provenía de ver cómo éste trataba a su madre, no siendo de recibo la afirmación de aquél de que lo que quería Isidora era romper la relación para irse a vivir con su madre. Y ello no es así dado que la madre no tenía casa propia, vivía en la de Eduardo, de hecho fue desahuciada, y cuando depuso en el juicio oral manifestó que en dicho momento la relación con Eduardo estaba rota porque se dio cuenta de muchas cosas, y que al no tener recursos se encontraba viviendo en una casa de acogida. Luego, con Eduardo o sin Eduardo, la madre de Isidora no tenía medios para vivir de forma independiente y menos hacerse cargo de su hija.

V.3.- Por lo que se refiere a la afirmación que en múltiples ocasiones se repite, tanto por Evangelina, madre de la entonces menor, como por Eduardo, de que Isidora <>: 1.- Ninguno de ellos supo decir al Tribunal ni siquiera un episodio que acreditara tal afirmación. Se limitaron a realizar una afirmación gratuita al respecto.

Pero es mas, en el plenario al ser preguntado el acusado de forma expresa y concreta a fin que relatara a la Sala sentenciadora una ocasión en la que Isidora mintiera o un hecho en que hubieran cogido a Isidora en una mentira, éste afirmó que no podía hacerlo, es decir, que no supo decir ninguno (hora de la grabación: 11:21).

Parece de todo punto una frase aprendida.

2.- Y es que tal afirmación no es apreciada por el equipo psicosocial que entrevistó a la menor (folios 94 a 105) como tampoco en el plenario cuando las psicólogas forenses fueron a ratificar su informe a la vista oral.

Muy al contrario, dicho informe culmina con que su relato es <>, o lo que es lo mismo, totalmente en desacuerdo con la frase aprendida de la madre y del acusado de <>.

V.3.-. Finalmente tenemos que tener en cuenta los elementos corroboradores que si bien no constituyen prueba directa, sí que sostienen o apuntalan las afirmaciones de la menor.

La madre, doña Evangelina, declaró en el plenario (hora 11:44 a 11:53) que ella no vio nada y que no puede ni afirmar ni negar si dichos hechos sucedieran y que no descarta ni lo uno ni lo otro, afirmando, en contra de lo sostenido por el recurrente, que el procesado sí que se quedaban a solas con su hija, y que <>. Que la primera persona que le contó lo sucedido fue el novio de Isidora y después la propia Isidora.

La testigo Lourdes (hora 11:34 a 11:40) declaró que fue amiga de Isidora cuando eran pequeñas y que ahora ya no tienen la misma amistad y que casi no se frecuentan, pero que cuando eran pequeñas se veían casi todos los días. Que Isidora le contó un episodio, concretamente que cuando estaba en la ducha, Eduardo entró en el baño y que la intentó tocar, pero que no recuerda mucho, que eso fue hace tiempo, que cree que pudo ser en el año 2016 o 2017, pero que no recuerda. Que Isidora estaba <> miedo respecto de la pareja de la madre de Isidora. Relató al Tribunal también un episodio ocurrido un día en que fueron todos juntos a la playa de DIRECCION001 y aprovechando que las menores se quedaron en el vehículo con Eduardo y la madre de Isidora había ido a comprar, Eduardo le dijo a Isidora que ya era grandecita para tener un novio, que esto fue antes de que Isidora le contara lo de la ducha y que a ella no le gustó el comentario. La Defensa del acusado le preguntó a la testigo si a ella nunca le habían preguntado si ya tenía novio y la testigo contestó que es el tono con el que lo dijo Eduardo, <>.

El novio de de la entonces menor, Balbino (hora 11:40 a 11:44) sostuvo que la relación con el acusado era desagradable, y que con respecto al comportamiento de Eduardo para con Evangelina, <>. Que supo de lo sucedido porque se lo contó Isidora, que al principio no se lo quería contar, pero el insistió porque la encontró llorando. Que le dijo que había tenido un problema con Eduardo, que éste se le había insinuado y que ella estaba trabada con el tema. Que él le dijo que se lo contara a su padre y acabaron peleándose el acusado y el padre de Isidora.

Doña Purificacion y doña Ramona, psicólogas forenses se ratificaron en el informe y afirmaron que la declaración de Isidora contaba con la mayoría de los indicadores de credibilidad y que en cuanto a la afectividad, Isidora estaba preocupada por el hermano pequeño y por el posible maltrato en el ámbito familiar. Afirmaron que Isidora no es una persona victimista, ni manipuladora, ni exagerada, ni histriónica y que no les pareció que mentía ni que tuviera una motivación secundaria (para mentir). Concluyeron que su declaración cumplía <>.

V.4.- Y, en cuanto a la prueba de descargo, en su declaración el encausado negó, siendo cierto, que hubiera estado a solas con la menor en el domicilio que compartía la familia, al igual que negó la existencia de los hechos denunciados. Sin embargo, es lo cierto que la madre de la menor afirmó ser cierto que su hija permanecía en la vivienda con Eduardo no estando ella en el inmueble, particular que también manifestó la denunciante. Los testigos de la Acusación confirmaron la existencia de la agresión, constando igualmente en las actuaciones los antecedentes cancelados que aparecen en el folio 136 y 137, por delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas, art. 171.4 y 171.5 (LO 1/2015). Y, posteriormente y sin que conste en las actuaciones datos acerca de la situación personal del acusado, sí que consta al folio 20 y 21 del de la Audiencia Provincial que el procesado se encuentraba en prisión desde el día 21 de mayo de 2022 y que al juicio oral asistió acompañado de dos agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no constando tampoco el motivo de la privación de libertad.

VI.- Consecuencia de la hasta ahora expuesto es que esta magistrada, con todo respeto al Tribunal del que formo parte, respalda el testimonio de la víctima al concurrir los parámetros que el Tribunal Supremo señala para que la declaración de ésta pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Y, analizada la misma llego a la conclusión que el testimonio es creíble viniendo corroborado por el resto de la prueba practicada en el plenario y obrante en las actuaciones.

Es por ello que discrepamos con todo respeto de la resolución dictada por este Tribunal de apelación y esta magistrada formula el presente voto particular al entender que no cabe duda para la condena.

Las Palmas de Gran Canaria a 12 de febrero de 2024.