Sentencia Penal 100/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 87/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La representación de los condenados don Norberto, don Modesto y Maximiliano, ha presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 35/2019, en la cual se le condena:

Al primero don Norberto como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, a la pena de ocho años de prisión y accesorias.

Al segundo, don Modesto, como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal a la pena de seis años de prisión y accesorias.

Y al tercero, don Maximiliano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, así como cooperador necesario del delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, cometido por Melchor, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Los motivos esgrimidos por los recurrentes, bajo el amparo de infracción de ley denuncian, en primer lugar, las dilaciones indebidas y, en segundo lugar, la indebida aplicación de los arts. 181 3. y 4., y 74.1. todos del CP.

- Posteriormente se adhirió al recurso de apelación la representación procesal de don Melchor, el cual había sido condenado como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y accesorias, así como condenado en calidad de ? cooperador necesario del delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, cometido por Maximiliano, a la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias.

La representación de don Melchor, sin fundamentación sustantiva ni adjetiva, alegó la falta de prueba incriminatoria.

- El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a los citados recursos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La representación de los recurrentes alega, como primer motivo del recurso, infracción de ley debido a la inaplicación del art. 21.6 del CP.

Sin efectuar argumentación alguna al respecto, dicha dirección letrada manifiesta como única alegación para amparar su denuncia <>.

2.1.- La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España? 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España? 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España? SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008? y SSTS 1733/2003, de 27-12? 858/2004, de 1-7? 1293/2005, de 9-11? 535/2006, de 3-5? 705/2006, de 28-6? 892/2008, de 26-12? 40/2009, de 28- 1? 202/2009, de 3-3? 271/2010, de 30-3? 470/2010, de 20-5? y 484/2012, de 12-6, entre otras).

Asimismo, la STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras afirma que: Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada? b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste? c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento? d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado? y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Por último, de acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de " especialmente extraordinario" o de " superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. También se recoge en la STS 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que la Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

2.2.- El motivo así expuesto, no puede prosperar.

El recurrente no detalla en el recurso las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso. Menciona únicamente una tardanza de seis años sin alegar absolutamente nada mas.

Además, examinadas las actuaciones, es fácilmente detectable que la investigación llevada a cabo por la Guardia Civil a fin de identificar a los autores de los delitos objeto de la presente causa, fue ardua y laboriosa, no solamente respecto a la propia identificación en sí, sino también al visionado del contenido de varias horas y varias cámaras de seguridad ubicadas en el Centro Comercial, hasta dar con el lugar y posteriormente con los acusados. Del mismo modo, la prueba pericial llevada al efecto por el Instituto Anatómico Forense, fue igualmente altamente dificultosa, tal y como se desprende de los informes obrantes en las actuaciones.

Aún así, tampoco puede admitirse que con las dificultades antedichas se entienda que una instrucción que duró dos años y que, posteriormente y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, transcurrieran dos años mas, se entienda que se han producido dilaciones indebidas, pues no hay que olvidar que la parte ni señala periodos inoperativos, ni tampoco toma en consideración la pandemia iniciada en marzo del año 2020, y los retrasos y problemas sufridos en la Administración de Justicia respecto a las múltiples bajas, teletrabajo o suspensión de señalamientos, entre otras muchas vicicitudes padecidas en el citado periodo.

Por otro lado, tampoco el recurrente expone ni acredita qué tipo de perjuicio le ha ocasionado a sus representados la supuesta dilación denunciada: El acusado ha de acreditar la lesividad especial por el retraso en la decisión de la causa, precisando los perjuicios ocasionados por el retraso. Además, no ha acreditado la existencia de lapsus temporales exagerados o infustificados y frecuentes de pasividad o inactividad en la tramitación de la causa, sino que por el contrario la supuesta negliencia de los órganos de la Administración de Justicia se ve muy atenuada por un cúmulo de circunstancias insoslayables. ( STS 668/2008, de 22 de octubre).

Finalmente, y por lo que respecta a la duración global del proceso y del tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio oral, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo)? también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción? y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En definitiva, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin que el concepto de dilaciones indebidas se identifique con el incumplimiento de los plazos procesales.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Al amparo de la infracción de ley recurren tres de los condenados la errónea aplicación del art 181.3, 181.4 y 74.1 del CP, sustentando dicho motivo en el art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expone la parte apelante que no es de aplicación el prevalimiento, argumentando que si bien <>, añadiendo que para que pueda ser aplicado el prevalimiento se precisa que haya existido un desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, aprovechándose una de ellas de dicha situación, por lo que de los hechos probados no se concluye la realización de los elementos típicos de los apartados 3. y 4. del art. 181 del CP.

Continua aduciendo que: 1.- Los acusados no se habían puesto de acuerdo; 2.- Niega que Modesto tuviera relación sexual alguna con Serafin; 3.- Maximiliano recurre solamente la condena por cooperador necesario; 4.- Norberto no tuvo tampoco ninguna relación sexual con la denunciante e interesa la libre absolución, y 5.- Gabriela estuvo asesorada por su abogado durante su declaración en Dinamarca.

3.1.- Comenzar puntualizando que el motivo en cuestión encuentra su fundamentación procesal, no en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim. como expone la parte, sino en el art. 846 ter, en relación con el art. 790.2 de la citada Ley, por cuanto que anteriormente citado es de aplicación para la apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Magistrados Presidentes en los procedimiento del Tribunal de Jurado, mientras que los siguientes citados, art. 846 ter y 790, ambos de la LECrim., lo es para la apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, según modificación operada por Ley 41/2015.

?En segundo lugar, puntualizar igualmente que la condena que la Sala de instancia efectúa no lo es por el apartado 3 del artículo 181, como alega el recurrente en su escrito, sino por el apartado 2 del mencionado artículo, así como por el apartado 4, luego toda las manifestaciones vertidas en el recurso y relativas al prevalimiento, no tienen aplicación en la presente causa ni en el presente recurso de apelación.

Y en tercer lugar señalar que el motivo rotulado al amparo de la infracción de ley exige respetar la intangibilidad de los hechos probados, y en este sentido, entre otras, la STS 807/2011 de 19 de julio, indicaba que la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal. En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre).

3.2.- Los Hechos Probados de la sentencia recurrida, recogen de forma reiterada el estado de embriaguez y seminconsciencia en la que se encontraba la víctima.

Asi y por lo que respecta a Norberto:

Sobre las 05:30 horas del día 25 de diciembre de 2016, el procesado Norberto, nacional de Marruecos, en situación regular en España, con NIE NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM001 de 1991 y sin antecedentes penales, con ánimo libidinoso, llevó a Serafin, quien se encontraba en un estado de embriaguez tal que apenas podía sostenerse en pie, a uno de los pasillos traseros de la segunda planta del Centro Comercial DIRECCION000, ubicado en la AVENIDA000, DIRECCION000, partido judicial de DIRECCION001 y una vez allí, la intentó besar y le tocó el pecho, consiguiendo aquella zafarse tras empujar al procesado, negándose así a realizar actos de contenido sexual. A continuación, el procesado Norberto, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícto, intentó sustraerle, mediante varios tirones, una cadena de oro que Serafin portaba en el cuello, no consiguiéndolo finalmente, al no conseguir fracturar el cierre de seguridad de la misma.

Tras ello, el procesado, con el mismo ánimo lascivo, arrinconó a Serafin contra la pared, se colocó detrás de ella y la penetró vaginalmente, llegando a eyacular, quedando esta aturdida como consecuencia de los hechos sufridos y de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, tras lo cual el procesado abandonó el lugar, dejándo a aquella en estado de semiinconsciencia.

Por cuanto respecta a Modesto:

Sobre las 06:10 horas del día 25 de diciembre de 2016, el procesado Modesto, nacional de Marruecos, en situación regular en España, con número de pasaporte NUM002, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM003 de 1991 y sin antecedentes penales, con ánimo libidinoso e informado previamente por el procesado Norberto del estado de semiinconsciencia en el que se encontraba Serafin y de su ubicación exacta, accedió al pasillo trasero de la segunda planta del Centro Comercial DIRECCION000, donde aquella se encontraba, en compañía de otra persona no identificada, y aprovechándose de su estado, la penetró vaginalmente, mientras esta tercera persona realizaba labores de vigilancia para evitar ser aquel descubierto, tras lo cual abandonaron el lugar.

Finalmente, por cuanto atañe a Maximiliano:

Sobre las 06:28 horas del día 25 de diciembre de 2016, los procesados Maximiliano, nacional de Marruecos, en situación irregular en España, con NIE NUM004, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM005 de 1992 y sin antecedentes penales; e Melchor, nacional de Marruecos, en situación regular en España, con NIE NUM006, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM007 de 1985 y sin antecedentes penales, ambos con ánimo libidinoso e informados previamente por los anteriores del estado de embriaguez en el que se encontraba Serafin y de su ubicación exacta, accedieron al pasillo trasero de la segunda planta del Centro Comercial DIRECCION000, donde aquella se encontraba y aprovechándose del estado de semiinconsciencia de la misma, cada uno de los procesados la sometió a actos de carácter sexual, llegando a eyacular cada uno de ellos sobre la ropa interior de Serafin, mientras el otro hacía labores de vigilancia para evitar ser descubiertos y facilitar así la comisión de los hechos, valiéndose ambos de que aquella permanecía inmóvil sin ser consciente de lo que estaba sucediendo, tras lo cual abandonan el lugar.?

?3.3.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual no consentido ejecutado sobre una persona que se hallaba privada de sentido, previsto en el artículo 181, apartado 2º del Código Penal.

Conforme a la STS 37/2015, de 3 de febrero, "La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual; y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro".

Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del acusado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( SSTS 1.484/2001, de 20 de julio, y 1.518/2002, de 24 de septiembre).

Ausencia de consentimiento en la víctima que se materializa al ejecutarse sobre una persona privada de sentido, pues por "privar" no ha de entenderse la falta absoluta de razón o de sentido, sino la falta de la necesaria para consentir ( STS de 28 de marzo de 1980), siendo un supuesto típico de "privación del sentido" el de la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, en donde lo esencial es que tal ingesta afecte sensiblemente a la capacidad volitiva de la víctima colocando al sujeto en condiciones en las que no le sea posible regular el comportamiento y ofrecer una reacción adecuada a las agresiones externas ( SSTS 1.069/2004, de 29 de septiembre; 680/2008, de 22 de octubre, y 1.027/2010, de 25 de noviembre). Circunstancia aplicable al caso enjuiciado en cuanto la víctima se encontraba dormida e indispuesta con una grave ingesta alcohólica y otras sustancias estupefacientes, lo que le impedía tener un comportamiento y ofrecer unas reacciones adecuadas a los actos sexuales llevados a cabo por el acusado. A preguntas de la defensa, su amiga Ascension declara que nunca había visto a Debora tan bebida, en otra actitud que no era la habitual.

Asimismo, nos encontramos ante un abuso sexual cometido mediante "acceso carnal por vía vaginal y anal" que integra la agravación prevista en el apartado 4º del citado artículo 181 del Código Penal, al constar demostrado que se produjo una "penetración" por vía vaginal, sin que la víctima, que se despertó a consecuencia de este hecho, pudiese discernir si lo hacía con un dedo o con el pene. Y ello es así si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que el "acceso carnal" (que sustituye a la expresión "yacimiento") no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto ( SSTS 981/2000, de 7 de junio; 55/2002, de 23 de enero, y 947/2009, de 2 de octubre).

Esto es lo que se refleja en el "factum", cuando se afirma "la penetración por vía vaginal", que es la situación del pene o un dedo en el perímetro de la vagina, con independencia de su introducción en mayor o menor medida, completa o incompleta, lo que conlleva desde luego la consumación del tipo que nos ocupa.

Citar asimismo la STS 369/2020, de 3 de julio: El Tribunal ha fijado la ubicación de los hechos probados en la subsunción en este tipo penal, dado que existió un "aprovechamiento" del estado etílico en el que se encontraba la víctima, y fue en virtud de ese aprovechamiento por lo que pudieron llevar a efecto estos actos sexuales que a continuación se describen en los hechos probados, porque posiblemente la víctima no lo hubiera aceptado si no estuviera afectada por la ingestión de alcohol que se declara probado, estableciendo el texto penal en el apartado 2º una "presunción de abusos sexuales no consentidos" cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.

El reproche penal que lleva consigo este tipo penal, y que se ajusta a los hechos probados, se basa en ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual, lo que es más grave cuando la conducta se lleva a cabo por varios sujetos, como aquí ocurrió, lo que permite que la actuación grupal tienda a asegurar, aún más, la ejecución de los instintos sexuales de los autores y haga absolutamente ineficaz cualquier signo o intento de oposición de la víctima, que estando con sus facultades decisorias anuladas casi por completo, añade que el delito sexual se perpetra por varios sujetos, lo que determina la gravedad y vileza de este tipo de actos cometidos por varios hombres sobre una mujer al aprovecharse de su estado de ingestión de alcohol o drogas para realizar actos sexuales que deben integrar el mayor reproche penal por el ataque a la libertad sexual de una mujer cuando ésta se encuentra privada de sentido, lo que viene a constituir una sustitución de la violencia que se necesitaría para vencer la resistencia de la mujer por el aprovecharse de su estado de casi inconsciencia para realizar el acto sexual por no necesitar la violencia para conseguirlo. En uno u otro caso, la similitud existe, porque lo que se lleva a cabo es un "vencimiento" de la voluntad de la víctima, bien con la violencia o intimidación, o bien con el aprovechamiento de su estado por la ingesta de alcohol o drogas.

Así, con el ejercicio de la violencia o intimidación se vence la oposición de la víctima a llevar a cabo el acto sexual y con el aprovechamiento del estado de la víctima por la ingesta el consentimiento ya se obtiene por ese "aprovechamiento", con la perversidad del autor se manifiesta de igual modo por llevar a cabo un acto sexual en ambos casos "no consentido" en cualquier caso.

Con ello, hay que hacer mención a lo que recogen los Fundamentos de la sentencia y que en esencia fijan que: Gabriela declaró que había ingerido una elevada cantidad de alcohol y que debido a tal motivo a partir de un determinado momento ya no ha podido recordar nada mas.Que ella y Mario estaban muy borrachos cuando llegaron al Centro Comercial.Que si recuerda que en el sitio oscuro alguien la penetró y ella intentaba correr y que no recuerda otras penetraciones. Mario igualmente declaró que iban muy bebidos cuando llegaron al Centro Comercial. Que la perdió de vista durante unas cuatro o cinco horas y cuando volvió a verla ella gritaba. Que cogieron un taxi y le dijo que la habían violado.El GC con TIP NUM008 declaró que intentaron tomarle declaración a la chica pero que como iba muy bebida no sabía identificar el lugar donde ocurrieron los hechos. La citaron para dos días después y ya activaron el protocolo enviándola al médico forense entregando la denunciante la ropa y el vestido que llevaba puesto el día que ocurrieron los hechos.Con las cámaras de seguridad del Centro lograron seguirla hasta que vieron el lugar donde ocurrieron los hechos e identificaron primero a Norberto a través de las imágenes.Que tuvieron que explicarle a la víctima que habían sido varios episodios.Que después de Norberto visualizan en las cámaras a Modesto, que está 10 o 15 minutos y que se le ve haciendo movimientos de penetrar y que cree que ella ahí ya había perdido la conciencia porque no se ven mas movimientos de ella en las cámaras.El GC con TIP NUM009 declaró que tomó declaración a la víctima y le manifestó que sufrió una agresión por parte de una persona, que no recordaba bien porque estaba muy bebida.Que recabaron información de las cámaras e identifican al primer chico porque llevaba pajarita y pone una foto suya en las redes con este atuendo. Que llegan a la conclusión que hubo mas agresiones porque poco a poco va llegando mas gente a ese lugar y que todos iban a esa esquina. Que creen que ella estaba inconsciente debido a que después de la primera agresión ella ya no se mueve más pese a que pasan dos horas, por lo que intuyen que estaba inconsciente.Que Maximiliano e Melchor llegan mas tarde cuando ya se había marchado Modesto y que van a la misma esquina y que cuando entran en esa esquina se ve movimientos de ellos.Que la víctima le dijo al declarante que había bebido mucho y que ella no sabía que había estado inconsciente.Que en unas imágenes del pasillo se ve a la víctima y a Modesto.Que también la ven en las imágenes con Norberto y ven como ella intenta zafarse de él y él se pone delante. Que a Norberto se le veía la cara estupendamente.Que la ropa la separan, sacan fotografía y se le hace inspección ocular por la posible presencia de restos biológicos, se mete en una bolsa, se precinta y se envía al Laboratorio.En el Pleno se procedió al visionado de las cámaras de seguridad del Centro Comercial donde ocurrieron los hechos. De ellas se acredita la presencia de los acusados y de la víctima en el lugar donde ocurrieron los hechos.Los folios 349, 358 a 363 acreditan la declaración de la víctima respecto de Norberto.En las cámaras se aprecia que la víctima camina tropezando y desorientada, lo cual ratifica su declaración y la de Mario respecto a la excesiva ingesta de alcohol, folio 136. Igualmente también se aprecia de las grabaciones que en un determinado momento en el que ella sale del lugar, cae, va colocándose el sujetador y él va tras ella corriendo, Norberto, y en las grabaciones de las cámaras se aprecia como éste se dirige al hueco, se desabrocha el cinturón y desde otra cámara se ve como se esconde en la esquina, asomándose por el pasillo por donde viene la víctima teniendo lugar la agresión, Y luego la víctima sale, colocándose el sujetador, como hemos ya señalado. A continuación se ve a Norberto con el cinturón desabrochado que discute con Serafin, esta cae perdiendo el equilibrio, el la coge empujándolo ella a él, intenta zafarse e irse pero él se lo impide,acerca la cara al pecho de Serafin y la empuja hacia el hueco, no viéndose a ella pero si a Norberto que comienza a tener sexo con la víctima, viéndose claramente los movimientos que éste realiza, luego el acusado se arregla la ropa y se marcha del lugar, pero no se ve a la víctima salir del hueco. (Las grabaciones, con la diferencia de una hora entre las diferentes cámaras, debidamente explicado y aclarado en la sentencia de instancia, recogen lo anterior en los momentos siguientes: 5:57:04, 4:58:29 -diferente cámara-, 4:58:59 -idem- y 5:04:47)

Esta secuencia de la agresión fue declarada por la víctima.A partir de este momento ya no se le ve y concuerda con la falta de recuerdos que la víctima declaróLa grabación de la cámara Ch02161225044759 (del hueco de almacenaje), acredita que Norberto se va a las 5:09:40.

Al poco después, a las 6:12:27 -con la diferencia horaria ya expuesta- la cámara capta como se acercan dos varones que se dirigen directamente al lugar donde se encuentra la víctima, lo que ya se observa con absoluta claridad en la grabación correspondiente a la cámara del hueco de almacenaje. Concretamente, a las 5:14:06, un varón, que no identificado vigila y Modesto quien se dirige al hueco y, tras acercarse, se observa en ocasiones, durante la grabación, como realiza igualmente movimientos que se corresponden, claramente, con relaciones sexuales que mantiene con la perjudicada, quien continuaba en el referido hueco, abandonando el lugar a las 5:28:10.Mientras Modesto está con la víctima, aparece en la grabación el acusado Maximiliano, mira lo que está haciendo Modesto, está poco tiempo y se marcha, para aparecer a continuación con Melchor, utilizando en todo momento el rincón inicialmente buscado por Norberto, se observa como en un primer momento es Melchor quien está con la víctima en la zona oculta y, a continuación, es Maximiliano quien permanece con ella, en el referido hueco, inapreciable desde las cámaras de seguridad allí ubicadas. Lo que sí se observa es que, al salir del lugar Maximiliano va subiéndose la cremallera de los pantalones, tal y como se aprecia en la hora 05:43:47 de la grabación tomada por la cámara del hueco de almacenaje. Y se aprecia que, tras marcharse ambos, vuelve Melchor, unos minutos después, a las 5:46:35, se dirige al lugar donde se encuentra la víctima y sale cinco minutos después, a las 05:51:20, igualmente subiéndose la cremallera de los pantalones, apreciándose también en la grabación de la cámara de seguridad que se sitúa en el hueco de almacenaje. Los acusados fueron identificados por los agentes de la GC a través de las cámaras de seguridad y las ampliaciones de las imágenes que se observan en el atestado, donde se identifica al sospechoso A, como Norberto.

El resto de encausados, se recoge en el atestado la ampliación de las fotografías obtenidas a partir de las grabaciones, fotografías obrantes a los folios 137 a 138 la identidad de los otros tres procesados, correspondiéndose el investigado C con Modesto, el investigado D con Maximiliano y el investigado E con Melchor, de quienes se obtienen imágenes a partir de las cuales se identifican, y cuyo seguimiento a través de las cámaras no deja lugar a dudas al identificarse todos ellos en la cámara pasillo trasera Pub DIRECCION002, y, acto seguido, en la que se corresponde al hueco de almacenaje, coincidiendo las horas con la salvedad, ya señalada, de la diferencia horaria entre ambas cámaras

El l informe pericial obrante a los folios 523 a 530 y 756 a 770 de las actuaciones, ratificado por sus autores en el Plenario en el que se acredita la presencia de restos orgánicos de los acusados Norberto y Modesto en el vestido de la víctima y de semen de Melchor, y Maximiliano, en la ropa interior de Serafin.Las conclusiones a las que llega dicho informe, a partir del análisis de las prendas de ropa que llevaba la víctima la noche de los hechos, son las siguientes; "Resultados obtenidos. Se ha obtenido los perfiles genéticos indubitados de los detenidos Modesto (muestras NUM010 y NUM011), Melchor, (muestras NUM012 y NUM013), Norberto (muestras NUM014 y NUM015) u Maximiliano, (muestras NUM016 y NUM017) así como sus halotipos indubitados de varón de Cromosoma Y, respectivamente. El perfil genético indubitado de Norberto es coincidente con el perfil genético denominado "Varón 1" del Informe NUM018, obtenido de restos orgánicos en el vestido de la víctima. El perfil genético indubitado de Melchor es coincidente con el perfil genético denominado "Varón 2" del Informe NUM018, obtenido de semen en el pantalón tipo mallas y de otros restos orgánicos en el vestido, ambos de la víctima. El perfil genético indubitado de Maximiliano es coincidente con el perfil genético denominado "Varón 4" del Informe NUM018, obtenido de semen en las bragas de la víctima, así como compatible como contribuyente junto con la propia víctima Serafin, en la "Mezcla 1", obtenida de restos orgánicos donde se detecta semen en las bragas así como restos orgánicos en la faja, ambas prendas de la víctima. El perfil genético indubitado de Modesto es compatible como contribuyente junto con la propia victima Serafin ?El perfil genético indubitado de Modesto es compatible como contribuyente junto con la propia víctima Serafin, en la "Mezcla 2" del Informe NUM018, obtenida de restos orgánicos en el vestido de la víctima"

Lo anteriormente expuesto acredita sin lugar a duda la autoría de los hechos por parte de los acusados.

3.4.- Tal y como se ha expuesto en el apartado anterior, ha quedado igualmente acreditado que los acusados se habían puesto de acuerdo por cuanto que uno tras otro fueron acudiendo al lugar en el que se encontraba la víctima; que en dicho lugar abusaron de ella, tal y como igualmente se desprende no solo de las imágenes, debidamente visionadas en el Plenario, sino igualmente por la propia declaración de los Agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo las investigaciones para identificar a los procesados, e igualmente de la prueba pericial, ratificada en el Juicio oral, cuyo informe, como hemos transcrito, demuestra la presencia de vestigios de los acusados en el vestido ( Norberto), en el pantalón tipo malla, y en otros restos hallados en el vestido ( Melchor), semen en la ropa interior de la víctima (bragas y faja de la víctima) perteneciente a Maximiliano y, por último, en el vestido de la víctima ( Modesto).?

3.5.- Por cuanto atañe a la figura del cooperador necesario, la jurisprudencia ha señalado que, mediando acuerdo, en los casos de abusos o agresiones sexuales cometidos por varias personas, la presencia de cada uno de ellos, aunque sea en actitud pasiva, mientras se ejecutan los hechos, supone una colaboración a la ejecución, sin perjuicio de que la valoración de la misma como necesaria pueda depender de las circunstancias. ( STS nº 786/2017, de 30 de noviembre: No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecuto el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Similares hechos contempla la STS. 486/2002 de 12.3, violación cometida por otras dos personas -una de ellas menor de edad- también usando un coche con el que trasladaron a la víctima a un lugar aislado. Cometiendo la violación cada uno de ellos mientras el otro permanecía apartado, y sobre este aspecto dice la sentencia: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Pedro Enrique ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente".

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

En el caso que hoy nos ocupa, ha quedado acreditado a través de abundante prueba documental la acción llevada a cabo por cada uno de los acusado, y respecto al condenado y recurrente Melchor respecto de su condena por tal acción, ninguna duda ofrece a esta Sala cuando no solo en los hechos probados se expone la cooperación llevada a cabo entre éste recurrente y Maximiliano, los cuales, puestos de acuerdo, sabiendo el lugar exacto donde la víctima se encontraba inerte como consecuencia del alcohol ingerido, procedieron a abusar sexualmente de ella, primero Melchor es el que está con la víctima, mientras Maximiliano vigila que aquél pueda llevar a cabo el ilícito sin ser molestado y, a continuación, es Maximiliano quien permanece con Serafin en el hueco, saliendo del citado lugar mientras se sube la cremallera del pantalón. Esto ocurre entre las 5:28 y las 5:43.

De hecho Maximiliano reconoció en el Plenario haber llevado a cabo con la víctima una felación que ésta le practicó.

Los folios 523 a 530 y 756 a 770 de las actuaciones consistente en el informe pericial, acreditan la existencia de semen de Maximiliano en la ropa de Serafin.

De la prueba practicada en el Juicio oral se desprende que los procesados sabían que la víctima se encontraba en grave estado de intoxicación etílica y, por tanto, incapaz de mostrar su conformidad a los hechos enjuiciados, que aprovecharon tal circunstancia para tratándola como si de un ser inanimado se tratara, abusar de ella como si fuera un objeto y así, uno tras otro se avisaron de tal circunstancia, del lugar en el que ésta se encontraba y llevar a cabo los actos ilícitos que hoy nos ocupan. No puede admitirse que, como se pretende por el recurrente, no se avisaran entre ellos, pues el escaso tiempo entre cada una de las agresiones sexuales y el lugar recóndito donde la víctima se encontraba, inconsciente, es altamente improbable que fuera sabido por los acusados, a menos que fueran informados previamente de ello, por lo que ninguna duda le ofrece a esta Sala acerca de que se fueron avisando unos a otros para aprovecharse sexualmente de la víctima. Como tampoco que del visionado de los vídeos se desprende que todos ellos fueron de manera directa a donde se encontraba la perjudicada, tras dejarla allí Norberto, pese a estar en un lugar que no era fácilmente visible, lo que únicamente se explica si previamente les habían dicho que allí estaba. Y, mas aún, ayudarse uno a otro para llevar a cabo, sin sobresaltos, los hechos, puesto que mientras uno vigilaba, el otro lo perpetraba, y viceversa. Todo ello resulta de las grabaciones.

Los acusados trataron en todo momento a Serafin como un objeto, resultando totalmente indiferente para los procesados si consentía o no, ya que no tenía capacidad alguna para decidir ni, en consecuencia, para mostrar su consentimiento libre y consciente.

3.6.- Finalmente, en cuanto a la denuncia de que Serafin estuvo asesorada por su abogado durante su declaración en Dinamarca, tampoco esta afirmación de parte puede ser admitida por cuanto que, por un lado, el letrado de la víctima puede estar en Sala, como así ocurrió cuando se llevó a cabo su declaración en el Tribunal de Viborg, en Dinamarca, y por otro, porque así lo permite el art. 4 del Estatuto de la Víctima.

Sin embargo, no consta de la grabación que el letrado aleccionara o interviniera mientras la víctima declaraba. Quien intervenía era la interprete jurada que traducía su declaración.

La intervención del abogado se limitó a interesarse para con la Sala a quo, la notificación de la sentencia.

3.7.- Vistos los argumentos esgrimidos, el motivo se desestima.

??CUARTO.- La Defensa de don Melchor presenta escrito de adhesión al recurso de apelación formulado por los anteriores e interesa la libre absolución de su defendido por cuanto que la sentencia recurrida carece de prueba alguna incriminatoria, pues no se recogió prueba alguna ni indicios de agresión o abuso sexual, no existe informe toxicológico de la denunciante que acredite su estado de embriaguez ni su nivel de inconsciencia, existe discrepancia entre la denunciante y su novio acerca de si en el momento de los hechos eran o no pareja, alega que no pudo visualizar los vídeos lo que conlleva que no ha podido aclarar si su representado fue o no autor de los hechos que se le han imputado.

Entiende esta Sala, aún cuando no existe en el escrito de recurso fundamentación legal alguna, que lo que la parte esta denunciando es la vulneración a la presunción de inocencia, unida al error de hecho en la apreciación de la prueba.

4.1.- En cuanto a la presunción de inocencia se refiere, ésta es, desde luego, una garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución, cuya operatividad, desde la perspectiva práctica, impone que el acusado en el proceso penal puede quedar pasivo, por cuanto corresponde a la parte acusadora (pública, particular o popular) aportar elementos probatorios bastantes ("suficientes" ex STCo. 160/88 o STS 31-2-05) para que el órgano judicial pueda llegar a la plena convicción de la culpabilidad, pues de lo contrario, la mera duda conduce a la absolución por la aplicación del principio citado, que opera a modo de complemento de la presunción de inocencia. Tal prueba ha de reunir los requisitos adicionales de ser lícita (legal y constitucionalmente), sujeta a contradicción y formalmente aportada al proceso. Esta prueba debe, además, valorarse racionalmente, desde la perspectiva objetiva, desechando la íntima convicción meramente subjetiva del Juez o Tribunal.

Son éstas, muy sintéticamente, las pautas jurisprudenciales fijadas en torno a este derecho fundamental, amparado internacionalmente desde la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1.948, en su art. 11.1, hasta el Convenio Europeo de derechos humanos de 1.950 ( art. 6.2), pasando por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1.966 (art. 14.2).

Señala el Alto Tribunal que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en si misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (entre otras, SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, o SSTS 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 71/2005, 476/2006, 1065/2009, 104/2010 y 1105/2011), siendo este criterio trasladable a la función que corresponde a esta Sala de apelación.

En este sentido el TC en sentencia 36/1983, de 11 de mayo, tiene declarado que: Cuando en la instancia se produce actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 LECrim. y 117.3 CE).

Por otra parte, debe señalarse también que la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Debe recordarse así mismo, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo (que no es el caso), que el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya.

En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1536/04, de 20 de diciembre y 224/05, de 24 de febrero).

Tales tres elementos han de considerarse como parámetros, que no requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

En este caso, la parte apelante no cuestiona la legitimidad constitucional y ordinaria de la prueba introducida en el Plenario, ni que la misma ha sido practicada con pleno respeto a las garantías procesales, lo que se denuncia es la inexistente prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción interina de inocencia. Sin embargo, al hilo de lo que se argumentaba en el Fundamento Jurídico anterior, la resolución condenatoria dictada por la Audiencia sí que se encuentra fundada en prueba de cargo y de entidad suficiente para quebrar aquella presunción citada.

4.2.- Así, de una parte, la Sala juzgadora ha contado con el testimonio de la víctima de los hechos, quien relató como sucedió su encuentro con el primero de los acusados, como debido al estado de intoxicación etílica en la que se encontraba, le ha impedido recordar el resto de los hechos objeto de la presente causa que, sin embargo, han podido reconstruirse a tenor del resto de la prueba obrante en las actuaciones, tales como las cintas grabadas en el lugar de los hechos y la pericial médico forense, debidamente ratificada en el Plenario, que han dado lugar a la condena del recurrente y del resto de los apelantes.

Dado que se denuncia por parte de la Defensa de don Melchor la falta de prueba incriminatoria y por tanto, en base a tal afirmación, interesa su libre absolución, se hace necesario traer a esta resolución el Fundamento Tercero de la resolución recurrida en la cual se deja constancia de la totalidad de la prueba tenida en consideración por la Sala de la Audiencia para fundamentar la condena:

<Código Penal, un delito de robo con violencia en grado de tentativa, de los que sería autor Norberto, serían también constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que sería autor elacusado Modesto de dos delitos de abuso sexual sinacceso carnal, del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, de los que serían autores, en los términos que a continuación se expondrán, Maximiliano e Melchor, resultando éstos dos últimos además cooperadores necesarios de los delitos de abuso cometidos por cada uno de ellos, en los términos que a continuación se expondrán.

Castiga el artículo 178 del Código Penal al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, agravándose el reproche penal en los casos previstos en el artículo 179 del Código Penal; "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías". Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

Tras la valoración de la prueba practicada ninguna duda existe en cuanto a la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo, resultando acreditado que la acción del acusado Norberto se desarrolló de forma violenta, continuando con su acción pese a la evidente negativa de la víctima, lo que resulta acreditado no solo con las manifestaciones de ésta sino con el resultado de las grabaciones de las cámaras de seguridad. La ausencia de lesiones en la perjudicada resulta perfectamente compatible con lo sucedido, toda vez que no golpea el acusado a la víctima, sino que se aprecia como la empuja, y la va arrinconando, manifestando Serafin que no quería que la penetrara, pese a lo cual Norberto llevó a cabo dicha penetración,contra la voluntad de la víctima, quien en todo momento muestra una actitud esquiva, cruzándose de brazos, empujando a Norberto y resistiéndose, dentro de lo que podía hacerlo, teniendo en cuenta el estado en el que se encontraba.Tampoco la circunstancia de no hallar semen del acusado en las prendas analizadas desvirtúa la prueba de cargo analizada, debe tenerse en cuenta que la denuncia se produce cuando la víctima ya se ha duchado, sí hay restos orgánicos, ésto es, saliva o células epiteliales del acusado en la ropa de la víctima, y, además, de la grabación parece desprenderse que, tras los hechos, el encausado tiraría un preservativo por la terraza, lo que explicaría la ausencia de semen, si bien, en cualquier caso, no se estima dicha presencia indispensable para entender acreditada su participación en los hechos, de la que la Sala no tiene duda alguna.

(...)

Los hechos que se declaran probados en relación al acusado Modesto son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, mientras que los cometidos José e Melchor, son constitutivos de dos delitos de abuso sexual, en este caso sin acceso carnal, si bien resultando éstos dos últimos además cooperadores necesarios de los delitos de abuso cometidos por cada uno de ellos, en los términos que a continuación se expondrán. El artículo 181.1, 2, y 4 del Código Penalsanciona: "1) Al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, como responsable de abuso sexual; 2) A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; 4) En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años."

El tipo penal previsto en el artículo 181.1 del Código Penal se cumple cuando el autor atenta contra la libertad sexual de una persona, cualquiera que sea su sexo, sin que ésta haya consentido en ello y sin emplear ninguna clase de fuerza, violencia o intimidación. El Tribunal Supremo, véase STS 35/2009, de 5 de enero, ha declarado en numerosas ocasiones, que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. La ausencia de consentimiento es uno de los elementos imprescindibles en el abuso sexual, ya que, al no mediar violencia ni intimidación, el consentimiento validaría la acción y la dejaría fuera de cualquier género de responsabilidad penal.

En la Sentencia 145/2020 de 14 mayo señalaba el Tribunal Supremo que:

"El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad".

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta de los recurrentes por más que quieran negar la evidencia de los hechos probados. Existe un vencimiento de su posible oposición por su estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas, mientras que en la agresión sexual el vencimiento lo es por el acto físico, o el vencimiento psicológico del empleo de la intimidación. En los tres escenarios existe el "aprovechamiento" y la "unilateralidad", que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima.

Con respecto a la "privación de sentido" que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que:

"Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad".

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual".

Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba "privada de razón o sentido", ya que no se exige que esté "absolutamente" inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas.

La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP, junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes".

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.

En el presente caso resulta acreditado, con la prueba testifical y con la documental consistente en la grabación obtenida de las cámaras de seguridad del recinto, que momentos antes de los hechos la perjudicada se encontraba ebria, así lo manifestó tanto ella como el testigo, Mario, y, como hemos ido analizando, se aprecia en los vídeos como la víctima se va cayendo cuando camina, lo que podía ser percibido por las personas que allí se encontraban, también por los acusados, manifestando Serafin en el Plenario que, en un momento dado, no recordaba lo ocurrido, como lo demuestra el hecho de no recordar un dato tan relevante como la manera en que habría llegado el semen de dos de los acusados a su ropa interior, resultando absolutamente creíble el relato de la perjudicada sobre el particular. Los acusados no solo sabían que Joan no tenía capacidad para consentir, sino que aprovecharon esta circunstancia, y, tampoco tiene duda alguna la Sala, de que se fueron avisando unos a otros para, de forma sucesiva, aprovechar esta privación de sentido. Negaron los procesados este extremo, manifestando que no eran amigos, sin embargo, del visionado de los vídeos se desprende que todos ellos fueron de manera directa a donde se encontraba la perjudicada, tras dejarla allí Norberto, pese a estar en un lugar que no era fácilmente visible, lo que únicamente se explica si previamente les habían dicho que allí estaba. Resultando de las grabaciones que los acusados trataron en todo momento a Serafin como un objeto, resultando totalmente indiferente para los procesados si consentía o no, ya que no tenía capacidad alguna para decidir ni, en consecuencia, para mostrar su consentimiento libre y consciente.

Finalmente, en relación al acceso carnal, se interesaba por el Ministerio Fiscal la condena de los tres procesados por la comisión de un delito de abuso sexual, con aplicación del apartado cuarto del artículo 181 del Código Penal, al entender acreditada la acusación que los procesados habrían penetrado vaginalmente a la víctima particular que, sin embargo, con la prueba practicada, entiende la Sala que únicamente concurre en relación al encausado Modesto, no así respecto a Maximiliano e Melchor. La diferencia es sustancial y es que de los movimientos llevados a cabo por Modesto únicamente puede concluirse que el mismo mantenía relaciones sexuales con la perjudicada con penetración, que necesariamente tuvo que ser vaginal, razón por la que no se apreciaron signos de su existencia en el momento del reconocimiento médico, debiendo tener en consideración la STS 319/2021, de 21 de abril, con cita del ATS 1270/2017, de 14 de septiembre, señala que "bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)." En dicho sentido deben interpretarse los movimientos que se aprecian en la grabación, tras acceder el acusado Modesto al hueco donde se encontraba la víctima y permanecer con ella durante varios minutos, obteniéndose restos orgánicos del procesado en el vestido de Serafin.

No puede sin embargo entenderse acreditado, con la certeza que una condena penal requiere, el acceso carnal en las conductas llevadas a cabo por los acusados Melchor y Maximiliano. A diferencia de Modesto, en sus casos las grabaciones no permiten apreciar lo sucedido, sí que ambos permanecen unos minutos con la víctima, observándose también como los dos, al finalizar, se suben la cremallera de los pantalones, lo que, unido a la presencia de semen de ambos acusados en la ropa interior de la víctima, permiten acreditar, sin ningún género de dudas, que los procesados llevaron a cabo actos de naturaleza sexual sobre Serafin, llegando a eyacular sobre su ropa, pero lo que no permiten dichas pruebas acreditar es que estos dos procesados la penetraran vaginalmente. No es posible contar con el testimonio de la víctima, al estar la misma inconsciente mientras los procesados llevaban a cabo los hechos ni existen evidencias físicas, al haber denunciado la víctima tras ducharse, al día siguiente, razón por la que solo fue posible encontrar semen de los acusados en su ropa interior, no en su cuerpo. De ahí que resultando perfectamente acreditado que los procesados Melchor y Maximiliano llevaron a cabo actos de naturaleza sexual con Serafin, aprovechando que la misma estaba inconsciente, no resulta sin embargo acreditada la penetración, por lo que no procede la aplicación del apartado cuarto del precepto.

Por otro lado, y en relación a los delitos de abuso sexual cometidos por Maximiliano e Melchor, lo cierto es que resulta acreditada no solo la participación en el delito de abuso sexual cometido por cada uno de ellos, sino que queda igualmente acreditado que, a su vez, cada uno de los procesados llevó a cabo actos de vigilancia relevante en la ejecución del otro coacusado.

Señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia 40/2020, de 6 de febrero, en un caso en que la condena no deriva de la realización de actos de naturaleza sexual no consentidos sobre la víctima, sino en el hecho de haber proporcionado el vehículo en el que pudo cometer el delito de abuso sexual, se trata, en este caso,de un cooperador necesario que "supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo".

Dicha acción no puede considerarse irrelevante teniendo en cuenta que de las grabaciones se desprende que varias personas pasaron por el lugar de los hechos durante la noche, por lo que podrían haber sido vistos, desarrollando cada uno de ellos una contribución al acto criminal del otro sin el cual podría no haberse llevado a cabo. Por otro lado, y en relación a otras personas que aparecen en las grabaciones, a las que hicieron referencia las defensas en su interrogatorio, es preciso señalar que, a diferencia de los procesados, respecto a los que sí se aprecia que interactuaron con la víctima y que, en un momento dado, están junto a ella en el hueco en el que ésta se encontraba, apreciándose como alguno de ellos llevan a cabo movimientos compatibles con la realización del acto sexual, no se observa dicha actitud en otras personas, salvo otros sospechosos que, según refirió la Guardia Civil, no han sido áun identificados, por lo que ningún tipo de investigación se llevó a cabo en relación a dichas personas al no constar que agredieran sexualmente a la víctima o abusaran en forma alguna de la misma>>.

4.4.- Las declaraciones de la víctima se corresponden con lo que la doctrina pacífica del Tribunal Supremo señala para aquellos casos en que la declaración de ésta constituye la única forma de acreditar los hechos, pues ésta ha sido prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, y así consta tanto en la declaración de Serafin.

La declaración de la victima tampoco vienen motivadas por móviles espurios o por deseos de venganza o de resentimiento contra los acusados, es decir, existe ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre la acusadora y los acusados, pues ninguna relación había existido entre ellos, previa a las agresiones. Tampoco se desprende de las declaraciones de la víctima contradicción o modificación, si la ponemos en relación con las restantes efectuadas, y tampoco lo pone en duda el recurrente salvo en lo referente a si habían sido o no pareja en el momento de ocurrir los hechos, argumento que no es pertinente respecto a los hechos que estamos enjuiciando.

Luego, lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019).

Y, en el presente caso, la prueba practicada no sólo ha cumplido los requisitos formales y materiales expuestos, sino que es prolija, constando abundante testifical, documental y pericial que corroboran los hechos cometidos por los recurrentes, incluyendo la citada prueba documental, de forma que ha sido "suficiente" ( STCo. 160/88) e incluso, más que suficiente para acreditar los hechos típicos que constituyen el núcleo de los elementos objetivos de los delitos y de la participación en él del recurrente.

Existe abundante prueba incriminatoria, como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Tercero de esta resolución, prueba sobre la que no se aprecia error alguno según se desprende del Fundamento Tercero, reproducido aquí, de la resolución recurrida.

El hecho de que la víctima no pudiera reconocer al recurrente nada obsta a su autoría, por cuanto que ésta se encontraba inconsciente cuando fue "utilizada" por el apelante y por cuanto las cámaras de seguridad y la investigación llevada a cabo por la Guardia Civil identificaron al recurrente.

Muy al contrario de lo que afirma, existen indicios consistentes en vestigios apreciados en el informe forense que acreditan la relación sexual, inconsentida, mantenida entre el recurrente y la víctima.

Aún cuando no exista informe toxicológico de la víctima, ello no impide que conste acreditado a través de otros medios de prueba, tal que la testifical de la víctima, de Mario y de las grabaciones de las cámaras, el estado de grave intoxicación etílica en que Serafin se encontraba cuando ocurrieron los hechos.

Finalmente, la última de las quejas expresadas por el recurrente hace referencia a la imposibilidad de visionar las grabaciones, lo cual lo único que demuestra, puesto que se trata de una afirmación gratuita ya que ningún dato o documento avala tal afirmación, es que la defensa de don Maximiliano no interesó del Juzgado copia o el visionado de las mismas a lo largo de la instrucción.

Aún así, y dando por buena la afirmación del recurrente, las grabaciones de las que habla fueron visionadas en el Plenario y, en dicho momento pudo verlas e incluso explicar, añadir o discrepar del contenido de las mismas como parte procesal que es. Pero es mas, incluso en el escrito de defensa, pudo pedir como prueba copia de las imágenes y el visonado de, no solo la parte interesada por la Acusación Pública, sino toda la que hubiera considerado necesaria y pertinente para la defensa de los intereses de su patrocinado. Sin embargo, ello no fue llevado a cabo por la Defensa de don Maximiliano, por cuanto que en su escrito de defensa no consta que haya interesado la práctica de dicha prueba (folios 44 y 45 del IV Tomo, Tomo I de la Audiencia Provincial).

En consecuencia, no puede ahora quejarse de su propia inactividad.

Ello conlleva la desestimación del motivo y con él, de todo el recurso.

QUINTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,