Sentencia Penal 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2023 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Las representaciones procesales de los encausados han presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 21 de noviembre de 2022, en la cual se condena a Casimiro, Ceferino y Claudio como autores de: 1.- Un delito de robo violento, cometido en casa habitada y empleo de instrumento o medio peligroso, con las agravantes de disfraz y abuso de superioridad, en concurso medial con un delito de detención ilegal, con las agravantes de abuso de superioridad y disfraz, a penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y accesorias. Y, 2.- Un delito de lesiones graves, artículo 149 CP, con las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, al acusado reincidente Casimiro, a la pena de once años y tres meses de prisión, con la accesorias. Y a los otros dos procesados Ceferino y Claudio a la pena de diez años y seis meses de prisión y accesorias.

I.- Los motivos alegados por la representación de Don Casimiro y don Ceferino, son los siguientes:

1.- Con carácter previo a los motivos de apelación denuncia la nulidad de la investigación por prospectiva, así como de los autos de intervención telefónica y de los informes periciales.

2.- Al amparo del art. 790.2 de la LECrim, alega error en la valoración de la prueba, por vulneración de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la CE, así como la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la citada CE y 5.4 de la LOPJ.

3.- El tercer motivo de recurso se fundamente en la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 242.3 del CP, relativo al robo violento con uso de armas.

4.- Por último y también al amparo de la infracción de ley denuncia la aplicación indebida del art. 163 del CP referido a la detención ilegal.

II.- La representación de don Claudio formula recurso de apelación con sustento en los arts. 790, 791 y 792 de la LECrim por los siguientes motivos:

1.- Nulidad de los informes que obran en la pieza tecnológica, señalando el art. 588 quinquies de la LECrim.

2.- Como segundo motivo esgrime la vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo para condenar al recurrente.

3.- Efectúa un apartado tercero en el cual hace referencia a cuestiones que recoge la sentencia.

4.- Denuncia a continuación la errónea aplicación del art. 149 del CP relativa al delito de lesiones.

5.- Finalmente defiende la aplicación indebida del art. 163 del CP en cuanto al delito de detención ilegal.

Tanto la Acusación Pública como la Acusación Particular se opusieron a los anteriores escritos.

RECURSO DE DON Casimiro Y DON Ceferino:

SEGUNDO.- Como primer motivo solicita la parte recurrente la nulidad de la investigación por ser, a su entender, una investigación prospectiva. Expone que desde un primer momento, es decir, desde el día 14 de junio de 2019, día en el que fueron identificados, tanto Ceferino como Casimiro entrando en el DIRECCION000, desde ese momento, la investigación llevada a cabo por los Agentes de Policía, ha partido de la identificación de estos, para posteriormente atribuirle la autoría de los hechos, es decir, la línea de investigación iniciada tenía que terminar con la autoría del citado robo a estos dos individuos. Que ello se corresponde con un tipo de investigación denominada "prospectiva" prohibida constitucionalmente y atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad.

Continúa exponiendo el recurrente que en el presente caso, los agentes de Policía visionaron las imágenes de las cámaras de seguridad de varios días anteriores al 27 de junio, concretamente hasta dos semanas antes (14 de junio), y según ellos identificaron a dos personas que tenían antecedentes delictivos ( Casimiro e Ceferino), sin embargo, a lo largo del procedimiento no consta que se hayan iniciado otras investigaciones paralelas. Alude igualmente que no se tomó declaración a personas vinculadas a la víctima, como la persona de mantenimiento del edificio o el jardinero, por ejemplo.

Añade que ambos acusados tenían un motivo para acudir a ese edificio, edificio por otro lado, muy transitado, negando en todo momento que éstos hubieran estado en ese edificio en la madruga del día 27.

En segundo lugar solicita dicha parte la nulidad de los autos de intervención telefónica (tráfico de llamadas y geolocalización de los terminales), acordados por el Juzgado Instructor, por entender, que se ha vulnerado completamente el artículo 18.3 de la Constitución Española, al autorizar por parte del Juzgado Instructor la injerencia en la intimidad de mis representados, por las simples sospechas de la Policía, sin ningún tipo de diligencia de investigación previa, y sin respetar los principios de proporcionalidad y necesidad.

Por último solicita igualmente la nulidad de los Informes Policiales sobre el análisis del tráfico de llamadas y posicionamientos geográficos por antenas de telefonía móvil (BTS), por cuanto que no constan aportados por ninguna de las Acusaciones y más en concreto por parte del Ministerio Fiscal el soporte documental en bruto de los informes periciales técnicos en el acto de una de las sesiones del juicio oral, (concretamente sesión del día 2 de junio de 2022), tratándolo de aportar como documental los informes técnicos de las diversas compañías de móviles sobre el tráfico de llamadas de los investigados así como la geolocalización de sus terminales móviles, prueba que debió haberse aportado en el momento procesal oportuno, con el resto de la documental aportada por parte del Ministerio Fiscal, y no ya iniciado el Plenario, a raíz de las preguntas de la Defensa sobre el motivo de que no constaran en el procedimiento los referidos informes técnicos de las compañías de móviles.

Es decir, la Defensa afirma desconocer el contenido de esos Informes elaborados por las compañías de móviles a los que se referían los Agentes de Policía en sus declaraciones, ya que no fueron aportados en ninguna de las fases del procedimiento Sumarial, causando por ende, grave indefensión a la Defensa, que no tiene que dar por cierto lo manifestado por los Agentes que llevaron esta Investigación, careciendo esta prueba, sin los soportes originales, de objetividad para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona a la cual se le imputa un hecho delictivo.

2.1.- La parte apelante realiza por primera vez y ante esta alzada la denunciada nulidad expuesta en los párrafos anteriores, es decir, hasta este momento la representación de los procesados recurrentes, don Casimiro y don Ceferino no habían puesto de manifiesto la mencionada nulidad, ello significa que en atención a lo que sobre las nulidades recoge el art. 240 y 241 de la LOPJ, dicha solicitud de nulidad resulta extemporánea, dado que con anterioridad a este momento la parte recurrente, que tuvo a su disposición los mecanismos de recurso que la Ley ofrece, no procedió a utilizarlo y es ahora, en el recurso de apelación, cuando de forma sorpresiva interesa la nulidad de actuaciones judiciales llevadas a cabo durante el periodo de instrucción.

2.2.- En cuanto se refiere al primer motivo de nulidad interesado y basado en la supuesta investigación prospectiva llevada a cabo por la Policía durante la instrucción de las actuaciones, hemos de iniciar señalando que la jurisprudencia ha mantenido de forma reiterada que nuestro ordenamiento jurídico resulta refractario a las llamadas investigaciones prospectivas, entendiendo por tal concepto aquellas en las cuales sin otra razón que la del propósito de hallar alguna actividad delictiva en el comportamiento de la persona investigada, sin elemento o indicio alguno que permita justificarlo o aún acotarlo en su presentación fáctica, se somete a aquélla a una fiscalización general en procura de los referidos objetivos.

La investigación llevada a cabo por los agentes autorizados no constituye una investigación meramente prospectiva pues no se trata de satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar dudas sin base objetiva alguna; no se ha llevado a cabo una investigación previa sin especificar en qué consiste y cuál ha sido su resultado, lo que desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 261/2005, de 24 de octubre y 253/2006, de 11 de septiembre ), sino que por el contrario, se dan unos datos objetivos que pueden considerarse indicios sobre la existencia de la perpetración de unos delitos, de una ostensible gravedad (robo con violencia, secuestro y lesiones graves) ( SSTS 255/2014, de 19 de marzo y 448/2014, de 20 de mayo, entre otras).

Tal cosa resulta de la investigación practicada en el presente supuesto, pues es lo cierto que las investigaciones comenzaron como consecuencia de una llamada a la Comisaría de Policía ocurrida el día 27 de junio de 2019 en la cual se les comunicaba que en la vivienda de una persona se había producido un robo con violencia y, al parecer, la víctima, de avanzada edad, se encontraba maniatada y golpeada. Los agentes comenzaron a realizar las labores de investigación ocular acudiendo al lugar de los hechos, tomando declaración a diferentes personas cercanas a la víctima e incluso a la propia víctima, interviniendo efectos al ser requerida otra Brigada de dicha Comisaría sobre las 04:00 del mismo día 27 por haber sido sorprendido en la salida de emergencias del hotel DIRECCION001 un individuo encapuchado con pasamontañas, vestido de negro y con guantes que huyó corriendo del lugar, incautándose un par de guantes, así como visionando los archivos de video solicitados a los distintos establecimientos ubicados por la zona donde se cometieron los hechos, tales como DIRECCION002, DIRECCION003, Hotel DIRECCION004, DIRECCION005, Apartamentos DIRECCION006 y Edificio DIRECCION000. Del análisis de estos vídeos es donde se procede a la identificación de Casimiro y de Ceferino; Igualmente se realizan por la Brigada gestiones con la empresa de alquiler de vehículos, acreditándose que en la sucursal del Aeropuerto DIRECCION007, por parte de Ceferino había sido alquilado un vehículo marca Opel matrícula NUM003, desde el día 7 de junio hasta el día 3 de julio, prorrogándose el alquiler de semana en semana, e igualmente estableciéndose un dispositivo de vigilancia respecto de los dos investigados.

En el atestado NUM004, folios 24 a 32 se recogen todos los indicios sobre los que la Policía fundamenta la posible autoría de los hechos por parte de los hoy condenados, señalando cómo entraron, en fecha anterior a la comisión de los delitos, en el Edificio DIRECCION000, cómo se fijaron en la ubicación de las cámaras, cómo se taparon la cara, o cómo caminaron de espaldas a una cámara, por dónde entraron y salieron del edificio, así como la forma en que procedieron a abrir una puerta, con el pie, a fin de no dejar huellas.

Y a partir de dichos hallazgos e investigaciones y con todos los indicios existentes, se procedió por parte del Juzgado, previa solicitud policial, a autorizar las interceptaciones telefónicas, en un determinado momento (no con carácter general), así como a la geolocalización, a fin de completar la investigación en curso.

Desde luego, no puede hablarse de que se sometiera aquí a los acusados a ninguna clase de investigación prospectiva, pues los datos facilitados por la policía judicial en el oficio inicial acreditan la existencia de una investigación previa, o lo que es lo mismo, la concurrencia de datos suficientes sobre la posible realidad de la comisión del delito, y la implicación de los titulares. No se está en presencia de una petición prospectiva o fundada sólo en la corazonada o conjetura derivada de un puro subjetivismo policial. El instructor disponía de una base indiciaria para adoptar su decisión. Las intervenciones estaban justificadas y eran necesarias tanto para obtener pruebas directas contra los investigados como para conocer la implicación de éstos en los hechos denunciados.

2.3.- En cuanto respecta a la nulidad de los autos de intervenciones telefónicas y de los informes policiales acerca del análisis del tráfico de llamadas y posicionamiento, hemos de rechazar igualmente tal pretendida nulidad, no solo por la extemporaneidad de la misma, sino porque tampoco puede saber esta Sala de apelación cuál es el auto que la parte apelante denuncia, pues no existió un solo auto al respecto. Ignora esta Sala de apelación a cuál de ellos se está refiriendo, pues en su escrito no lo señala ni identifica en las actuaciones ninguna resolución en particular, como tampoco fecha de la misma. Y, ante tal deficiencia informativa, supone esta Sala que puede referirse al auto de fecha 22 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Puerto de la Cruz, sobre el que este Tribunal ad quem procederá a resolver, pero del que ya adelantamos que no se observa la existencia de nulidad.

La STS 231/2009, de 5 de marzo, nos ilustra acerca de este particular cuando expone que: En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo la STS 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

Sobre la acomodación de la resolución judicial habilitante a los principios antes citados, basta con transcribir la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 del Puerto de la Cruz, de fecha 22 de julio de 2019, para comprobar que efectivamente se han tenido en cuenta los principios antedichos, fundamentando y argumentando la adopción de la medida relativa a la identificación números de teléfonos que se conectaron a las antenas de telefonía móvil (BTS), señalándose además el día y la hora a la que dicha medida afectaba, entre las 00:00 horas y 5:00 horas del día 27 de Junio de 2019, y entre las 15:00 y las 20:00 horas del día 14 de Junio de 2019, así como decretando la localización de los teléfonos y llamadas de voz, SMS, y datos de entrada y salida realizados por los teléfonos de los investigados NUM005 ( titularidad del investigado Casimiro) y NUM006 y NUM007 ( cuyo usuario es el investigado Ceferino), desde las 00:00 horas del 14 de Junio de 2019 hasta las 00:00 horas del 18 de Julio de 2019.

Esta medida se acordaba en base a los informes realizados por la Brigada Local de Policía Judicial de DIRECCION008, plasmados en los atestados nº NUM008 y NUM004, en relación a la investigación que dicha Unidad estaba llevando a cabo tendente al esclarecimiento del robo con violencia y lesiones sufrido por doña Lina en el interior de su domicilio. En dichos atestados se recogía el análisis de las videograbaciones aportadas a la investigación en las cuales se identificaban a dos personas, dos de los condenados, así como a la identificación del vehículo que utilizaron en diferentes fechas y fases del delito. En las cámaras de seguridad del Edificio DIRECCION000 se observan cómo estas dos personas, Casimiro e Ceferino, en fecha 14 de junio de 2019 están interactuando con sus terminales móviles y del estudio de estas comunicaciones se obtendría información adecuada a las personas ya identificadas como las que tomaron parte en el robo con violencia, secuestro y lesiones objeto de las presentes diligencias.

Este es el contenido del auto en cuestión:

PRIMERO.- La inviolabilidad del secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental reconocido y amparado por el art. 18.3 de la Constitución, hasta el punto de que en nuestro Ordenamiento Jurídico está proscrito todo tipo de injerencia en tal derecho fundamental que no esté prevista por una ley y constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria... para la prevención del delito... o la protección de los derechos y libertades de los demás ( art. 8.2 del convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 14 de noviembre de 1950); pero de este reconocimiento no se deduce que el derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones carezca de límites de modo que pudiera constituirse en bastión inexpugnable garantizador de la plena impunidad de ciertas modalidades delictuales que pudieran desarrollarse a su abrigo; y es por ello que la propia norma constitucional pone límites a tal derecho fundamental, de suerte que la garantía de la inviolabilidad pierde su "santidad" cuando una resolución judicial fundada así lo permita.

El art. 588 bis a somete cualquier injerencia afectante al ámbito de la privacidad de las personas, y en concreto al derecho al secreto de las comunicaciones de la persona investigada a la superación de cuatro juicios ponderativos: los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Principios que habrán de ser objeto de un concreto análisis por el juez instructor a la hora de valorar la procedencia de autorizar el acto de injerencia objeto de solicitud; como predicado no solo del genérico principio de motivación de resoluciones judiciales que afectan a derechos fundamentales, recogido expresamente en el art. 588 bis c.1, sino incluso como una exigencia concreta que abarcará por una parte la necesidad de controlar el cumplimiento de lo exigido en el precepto anterior, el art. 588 bis b, y por otra necesidades concretas de motivación impuestas en su apartado 3, relacionadas con el llamado presupuesto habilitante -expresión de los principios racionales en los que se funde la medida- y la extensión o alcance de la medida.

SEGUNDO.- El principio de especialidad atañe a la necesidad de configurar el objeto concreto de la investigación. Ha de ser objeto de investigación por esta vía de vigilancia discreta lo que se define como un delito concreto; entendido como todo lo contrario a las llamadas investigaciones prospectivas, aquellas que ...tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva -art. 588 bis a.2-. La conexión entre este juicio ponderativo y el llamado presupuesto habilitante no puede ser más íntima. Obviamente, no basta con que se refiera que se está investigando un delito concreto, sino que además el hecho que se atribuye a determinada persona ha de estar basado en indicios objetivables. Tal exigencia supone que por una parte hayan de ser accesibles a terceros, aportando buenas razones o fuertes presunciones del hecho investigado y la participación que en el mismo ha de tener la persona sospechosa; y por otra hayan de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En el supuesto de autos no nos encontramos con una mera sospecha, sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados de la participación de las personas investigadas en la comisión del referido delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada castigado en el artículo 242.2 del Código Penal con pena de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 castigado con penas de 2 a 4 años de prisión y un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, castigado con pena de 6 meses a 3 años de prisión. Así se deduce de los sólidos indicios que son facilitados por la policía judicial como consecuencia de su previa labor investigadora; y que nos aportan elementos de convicción de la suficiente entidad como para superar este primer juicio ponderativo. Efectivamente,del visionado de los archivos de video de los distintos establecimientos ubicados por la zona donde se cometen los hechos ( DIRECCION002, DIRECCION003, Hotel DIRECCION004, DIRECCION005, Apartamentos DIRECCION006 y Edificio DIRECCION000), tanto del día 27 de Junio como del 14 de Junio de 2019, y de las gestiones realizadas con la empresa de alquiler de vehículos Cicar, se localiza a dos de los posibles autores de los hechos, teniendo en cuenta la identificación realizada en las imágenes del día 14 de Junio de 2019 y del vehículo alquilado por uno de ellos, y su compatibilidad con las personas visionadas el día 27 de Junio de 2019, por la morfología y características físicas de los mismos, y similitud del vehículo utilizado. Asimismo consta en el atestado la declaración de la testigo Elisa, amiga de la víctima, que manifiesta que el día 18 de Junio cuando se personó en el domicilio de Lina se percató de los daños ocasionados al escudo del cilindro de la puerta de acceso a la vivienda, lo que podría suponer que los autores de los delitos investigados acudieron el día 14 de Junio a realizar un estudio de la zona donde pretendían ejecutarlo días después, habiendo podido preparar mediante técnicas de extracción, la fractura o manipulación previa del escudo de la cerradura, con el fin de agilizar la entrada en el domicilio el día de la comisión. El día de los hechos los autores ocultan mediante prendas y gestos sus rostros y utilizan guantes con el fin de no ser identificados de manera lofoscópica y evitar ser grabados por las cámaras de seguridad.

Los investigados han sido identificados como Casimiro e Ceferino, que se encontraban, según las imágenes visionadas, ambos días, con un tercer varón que no ha sido identificado. Ceferino según documentación de los contratos de alquiler de la empresa Rent a Car Cicar Aeropuerto DIRECCION007, alquiló el vehículo marca Opel modelo Adam de color blanco matrícula NUM003 desde el día 7 de Junio al 3 de Julio de 2019, prorrogando de semana en semana, vehículo identificado el día 14 de Junio de 2019 según las grabaciones, y de similares características al utilizado el día 27 de Junio de 2019 por los autores de los hechos investigados. Casimiro es titular del teléfono NUM005 y Ceferino facilita a la empresa de alquiler de vehículo Cicar los teléfonos NUM006, cuya titular es su pareja sentimental, y el NUM007, respecto del cual consta como titular su madre. A ambos le constan antecedentes por delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación.

Todos estos criterios objetivos de valoración no son sino los ejemplos clásicos en los que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aprecia la existencia de indicios suficientes para la concesión de la autorización. Pero lo que es más importante, es el conjunto de los indicios,

y no el análisis individualizado de todos ellos, como nos recuerdan las SSTS 530/2009, de 13 de mayo, y 688/2009, de 18 de junio, las que han de definir la concurrencia de esos indicios exigidos para la superación del juicio de razonabilidad propio del presupuesto habilitante; y siempre desde la perspectiva del momento mismo en que se somete la intervención a la decisión del instructor - STS 1158/2009, de 14 de noviembre-.

TERCERO.- El principio de idoneidad de la medida -art. 588 bis a.2- parte de la necesidad de justificación de que por esta vía de investigación tecnológica podrá obtenerse una información especialmente relevante para cualquiera de las finalidades investigadoras que el legislador describe en su apartado siguiente (descubrimiento o comprobación del hecho investigado, determinación de su autor o autores, averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito). Hemos de partir por ello de auténticas presunciones o juicios de experiencia de los que permita deducirse que la persona investigada u otros afectados por la medida hacen uso del dispositivo o dispositivos en cuestión para recibir o transmitir información de relevancia para la causa. La superación de este juicio ponderativo en ese primer nivel del criterio de utilidad o idoneidad se basa precisamente de estos juicios de experiencia; toda vez que Casimiro es titular del teléfono NUM005 y Ceferino facilita a la empresa de alquiler de vehículo Cicar los teléfonos NUM006, cuya titular es su pareja sentimental, y el NUM007, respecto del cual consta como titular su madre.Los criterios subsiguientes del ámbito objetivo, subjetivo y temporal de la medida serán objeto de un ulterior análisis.

CUARTO.- Los principios de excepcionalidad y necesidad de la medida -art. 588 bis a.3- parten de la idea de la inexistencia de otra medida restrictiva de derechos fundamentales de las personas afectadas por aquélla que permitiera acceder a esa información relevante para la que se solicita el acto de injerencia; es decir, aquellos supuestos en que la finalidad perseguida por la medida de investigación se viera gravemente dificultada sin el recurso a la misma. Obviamente, y siguiendo el criterio mantenido por la jurisprudencia precedente que le sirviera sin duda de inspiración, esa dificultad de acceso a la fuente de prueba debe ser entendida tanto desde un sentido absoluto (no se podrá obtener la información de otro modo), como relativo (el empleo de otras vías de investigación, por ejemplo un seguimiento personal, pudiera poner en riesgo el carácter discreto de la investigación, y por ende las posibilidades de éxito). La superación de tal principio en el supuesto de autos no puede ser más incontestable; es la única medida para avanzar en la investigación y conseguir el esclarecimiento de los hechos, y poder determinar la identidad del tercer implicado y la localización de los objetos sustraídos. La efectividad de la medida no busca inmiscuirse en los acto de comunicación coetáneos, sino en aquellos ya producidos en el pasado, (recabar la información que obre en la base de datos en relación a los números de teléfonos que se conectaron a las antenas de telefonía móvil ( BTS) que prestan cobertura en la zona especificada, entre las 00:00 horas y 5:00 horas del día 27 de Junio de 2019, y entre las 15:00 y las 20:00 horas del día 14 de Junio de 2019, así como localización de los teléfonos y llamadas de voz, SMS, y datos de entrada y salida realizados por los teléfonos de los investigados NUM005 ( titularidad del investigado Casimiro) y NUM006 y NUM007 ( cuyo usuario es el investigado Ceferino), desde las 00:00 horas del 14 de Junio de 2019 hasta las 00:00 horas del 18 de Julio de 2019. Todo ello -listados de llamadas entrantes y salientes, tráfico de datos- sin afectar a su contenido, y datos de conexión para su localización o ubicación que pudiera haberse realizado con tales teléfonos en las fechas indicadas ( 14 y 17 de Junio de 2019), por lo que la afectación es menos invasiva que si se solicitada el contenido de dichas comunicaciones.

QUINTO.- En cuanto respecta al principio de proporcionalidad -art. 588 bis a.4-, parte éste de una ponderación entre el interés de la persona afectada por la medida por verse preservado en el respeto de sus derechos fundamentales y el interés público y de terceros; en un juicio de valor que habrá de atender conjuntamente a los distintos criterios que se desarrollan en la norma analizada. De este modo, a los clásicos supuestos del concepto de delito grave, al que se equiparan a modo de excepción o de criterio de menor rigor tolerado, los supuestos de la trascendencia social del hecho, o del bien jurídico protegido, según la concepción jurisprudencial que le sirviera de inspiración, habríamos de añadir los supuestos de la intensidad de los indicios existentes y de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho. En esta nueva definición, ya no podemos afirmar con rotundidad que la sola superación del criterio de la gravedad del delito se convierta por sí mismo en un aval de superación del juicio de proporcionalidad, como defendiera, entre otras, la STC 82/2002; aunque desde luego los delitos que pudieran ser calificados como graves en los términos definidos en el art. 13.1 del Código Penal, tengan la mayor parte del peso argumentativo superado. Interesa especialmente la contrapesación de este criterio de gravedad o de naturaleza del delito investigado con ese segundo nivel de valoración que se aprecia del criterio de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho. Este criterio, sin duda inspirado en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuviera como punto de arranque a la STS 15/2012, exige que valoremos en cada caso concreto cuál es la afectación real que podrá producir el acto de injerencia respecto de los ámbitos de la privacidad que pudieran comprometerse con el acto de injerencia, en contraposición con aquello que pretende obtenerse con el acto de inmisión.

Desde el punto de vista del delito objeto de investigación, el art. 588 ter a permite la injerencia a través de la intervención de comunicaciones telefónicas o telemáticas respecto de determinados delitos que son definidos en una fórmula mixta de definición de un concepto de delito grave ad hoc (aquellos delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión), así como de categorías concretas de delitos; es decir, delitos de terrorismo, cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, y delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o cualquier otra tecnología de la comunicación o la información o servicio de comunicación.

En el supuesto de autos resulta evidente que la superación de este juicio ponderativo es incontestable. Para empezar, se supera con claridad el límite del concepto de delito grave o pertenencia a alguna de las categorías de delitos que se describen; y la finalidad perseguida con el acto de injerencia se superpone de forma igualmente incontestable al sacrificio que ha de imponerse a las personas afectadas por la medida;

(...)

Ninguna duda le ofrece a esta Sala de apelación la corrección de la proporcionalidad de las medidas adoptadas durante la instrucción para la investigación de los hechos denunciados, basta con ver la gravedad de los hechos que indiciariamente se les estaban imputados. Se trata de una agresión llevada a cabo por tres personas hacia una persona mayor, 80 años, que se ve atacada por éstos, los cuales, encapuchados y vestidos de negro, entran en su domicilio cuando ésta se encuentra sola y dormida para, despertándola a la fuerza, golpearla y amenazarla con un cuchillo de unos 22 cms de longitud, destruyendo prácticamente la vivienda y apoderarse en la incursión de dinero y joyas, dejándola herida, sangrando y maniatada durante mas de seis horas.

Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de las personas y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejadas en el oficio mediante el que se peticionaba la medida.

La necesidad y utilidad de la injerencia se percibían sin esfuerzo a la vista de las dificultades con las que toparon los investigadores, al ser los investigados profesionales que actuaron con suma cautela en cuanto a los hechos y su identificación se refiere, conocedor de las estrategias de investigación y, por tanto, amparado en la cobertura de medidas de seguridad concebidas para dificultar y neutralizar cualquier investigación.

2.4.- ? En cuanto a la nulidad de los informes policiales por cuanto que no constan, según la parte recurrente, aportados por ninguna de las acusaciones y ello debió aportarse en el momento procesal oportuno, es de señalar que ya el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, de fecha 30 de septiembre de 2021, interesaba de la Sala sentenciadora tal documentación, pasando a detallarla en el citado escrito:

4.-Documental, por lectura de los siguientes folios de las actuaciones: 2-118 (atestados y anexos), 120-121 (incoación y secreto), 121-123 (oficios policiales y DVD), 130-140 (informe ADN), 141-150 (oficios policiales), 155-160 (informe MF), 178-195 (HHP), 199-317 (atestado ampliatorio y anexos), 318-328 (declaraciones investigados), 330-331(informes MF), 351-354 (testificales), 355-364 + 394-395 (documental médica), 397-398 (informes forenses), 418-422 (imposibilidad preconstituida), 425-427 + 430-439 + 445-447 (documental médica), 450-452 (informes forenses), 454-455 (testificales), 485-487 (documental médica), 488-489 (testificales), 516-527 (atetado ampliatorio y CD), 528-536 (reconocimientos en rueda), 548-555 (informe neurología), 557-561 (informes forenses), 565-566 (auto sumario), 577 (informes forenses), 578-581 (procesamiento), 591-598 (indagatorias), 599-600 (conclusión sumario), 601-602 (informe Fiscal); más las piezas separadas que obran en la causa y actuaciones posteriores no foliadas, salvo que la defensa, por entenderse informada de su contenido, renuncie expresamente a ella, de lo cual deberá tomarse oportuna nota en el acta, todo ello sin perjuicio de la obligación impuesta al órgano judicial correspondiente en el art. 726 de la L.E.Cr.

5.- Más documental, mediante visionado de los CD, DVD y demás grabaciones obrantes en autos y/o en piezas de convicción, para lo cual se deja interesado que la sala de audiencia disponga de los medios técnicos precisos para su reproducción.

OTROSÍ III.- Se solicita traslado al Fiscal de los demás escritos de conclusiones provisionales.

OTROSÍ IV- Se solicita expresamente la remisión de todas las piezas de convicción al órgano de enjuiciamiento, de los efectos intervenidos y de de las grabaciones en soporte audiovisual que obran en la causa, para su examen en el acto del Juicio Oral, de acuerdo con los arts. 688.1 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(Nota: la negrita y subrayado consta así en el original).

A la vista del escrito del Ministerio Público, todas las partes, incluidas las defensas, estuvieron informadas de la prueba que la acusación pública interesaba, por lo que el hecho de que la misma no se encontrara en el momento de llevarse a cabo la prueba y haber de ser aportada por el Ministerio Fiscal no ocasiona ninguna indefensión por cuanto que también pudo tenerla en su poder la Defensa recurrente, si lo hubiera interesado, ya que dichas pruebas se encontraban formando parte de las actuaciones ( Diligencias Previas 397/2017 y procedimiento Sumario 65/2021) y ésta se encontraba debidamente personada y, por tanto, con acceso a ellas y, finalmente, una vez introducida en el Plenario, las parte tuvieron ocasión de conocer su contenido al haberse pospuesto la continuación del juicio oral al día 3 de junio.

La Acusación Particular igualmente interesó dicha prueba.

Dicha prueba fue admitida mediante auto de fecha 9 de febrero de 2022 (folios 51 a 54 Tomo I Audiencia Provincial).

Aún así, lo que procedió a aportar el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral fue el soporte informático de los datos en bruto suministrados por las operadoras telefónicas que fundamentan lo informado por los agentes policiales del Grupo de Homicidios que llevaron las indagaciones, información que fue ratificada en la vista del juicio oral por los citados agentes.

Señalar igualmente que el contenido de dichos soportes no es más que la corroboración de las conclusiones alcanzadas por los citados miembros policiales, de una prueba ya practicada, admitida y de la que tenía previo conocimiento todas las partes personadas, como se ha expuesto.

El DVD aportado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2022, (folio 290), fue puesto a disposición de las demás partes mediante providencia de la misma fecha (folio 292). Aún así, es decir, constando la aportación y la puesta a disposición de las partes, en dicha resolución la Sala a quo también acordaba que dicho documento fuera aportado el día de la vista.

El siguiente día de vista fue el día 19 de mayo, siendo ésta suspendida debido a la incomparecencia de dos de los encausado, comunicándose al Tribunal que éstos se encontraban detenidos. La continuación del juicio fue acordada para el día 3 de junio y posteriores.

El día 3 de junio se procede por parte del Ministerio Fiscal a aportar dicha prueba, en cumplimiento de lo dispuesto por providencia de fecha 16 de mayo de 2022, acordando la Sala sentenciadora rechazar dicha prueba por considerarla innecesaria.

Luego, ninguna nulidad puede ser apreciada respecto de una prueba que, conocida por la parte, ha sido rechazada por el tribunal a quo, y cuya parte principal se encontraba en la pieza separada, sobre la que los testigos (agentes que realizaron los atestados e informes), declararon en el plenario adverando los mismos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Al amparo del art. 790.2 de la LECrim, alega error en la valoración de la prueba, por vulneración de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la CE, así como la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la citada CE y 5.4 de la LOPJ.?

Considera esta parte recurrente que la única prueba de la que dispone el Tribunal para proceder a la condena de los procesados es prueba indiciaria, ya que se ha carecido de prueba directa en la que sustentar los hechos y que igualmente no existe una pluralidad de indicios, lo cual no se da en el presente caso, sino que se basan en simples, puras y meras sospechas sin base fáctica real que permita tenerla por tal.

A partir de ahí, la Defensa de los apelados procede a realizar su propia interpretación de la prueba habida y fundamentadora de la condena.

Comienza por admitir que el día 14 de junio estuvieron en el Edificio DIRECCION000, así como el alquiler del coche pero que debido a una avería de el vehículo, pararon en el Edificio en el cual había un taller, acudiendo a él.

En cuanto a la ubicación de los terminales móviles los días 14 y 27 de junio de Casimiro e Ceferino. Respecto al día 14, no niegan que estuvieran en el Edificio, por lo que no niegan la ubicación de los móviles. Y por lo que atañe al día 27, en el que el móvil que repite en la antena próxima al Edificio DIRECCION000 es el de Ceferino, manifiesta que ese día estuvo con su novia Rosalia en el DIRECCION008, de fiesta.

En cuanto al vehículo de las mismas características que Ceferino había alquilado niega que fuera el utilizado por ellos en tanto en cuanto que no se pudo ver en las cámaras la matrícula del mismo y existen muchos vehículos de parecidas e incluso mismas características que el alquilado por Ceferino, no realizando la Policía mas indagaciones al respecto.

Así mismo y en relación a las características físicas de los individuos que entraron en el Edificio DIRECCION000 el día 27 de junio, la Defensa alega que dichas características son normales y similares a las de cualquier ciudadano

Finalmente los recurrentes niegan la autoría de los hechos, es decir, haber perpetrado el delito de robo con fuerza en casa habitada por el que han sido condenados en la instancia, afirmando que no existe prueba directa para concluir que Casimiro e Ceferino fueran los autores de los hechos que se le imputan, puesto que no hay huellas dactilares, testigos directos, o grabaciones de las que se desprenda la certeza de que fueron ellos lo que perpetraron la conducta tipificada.

3.1.- ?Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, en primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) " (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998)".

Sobre ello es reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre), que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Y en lo que atañe estrictamente a la valoración de la prueba, la STS número 162/2019 ya aclara que, a diferencia del recurso de casación, en que la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal son más amplias en cuanto que el relato fáctico no solo se puede combatir a través de la revisión de la prueba, sino a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, que no se refiere solo al contraste y valoración de documentos literosuficientes extendiéndose el análisis, en definitiva, a cualquier tipo de prueba para establecer si hubo error en la valoración.

Sin embargo, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva.

A pesar de lo anterior, el tribunal de apelación tiene una limitación, que es el derivado del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La sentencia mencionada lo expresa así: "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECrim la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación.

Por su parte, la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas, situándose fuera de ella lo tocante a la credibilidad de los testigos, salvo irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la valoración. En todo caso, la inmediación no es cortapisa para eludir el análisis de la prueba practicada en el plenario (así la sentencia 806/2021, de 20 de octubre), al ser de distinguir en la prueba de tal modo practicada su percepción sensorial y su estructura racional, siendo esta segunda fase aquella en la cual el tribunal de apelación puede valorar la aplicación que el tribunal de instancia hace de las reglas propias de la ciencia, la experiencia o la lógica.

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación.

3.2.- El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que ... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que: Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación. Por tanto, esta Sala Penal lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación por muchos avances que se hayan producido respecto de los medios audivisuales, pero que impiden apreciar ( por ser la visión reducida ) y oir ( ya que igualmente suele ser bastante deficiente debido a que los intervinientes no siempre hablan pegados al micrófono, se giran, lo tienen apagado ...) a los declarantes.

En consecuencia, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen pruebas en la segunda instancia y asimismo, según la STS 158/2019, de 26 de marzo, puede «tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación».

3.3.- Y, continuando con la prueba, tanto la jurisprudencia constitucional como la del TS (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes»).

Por otra parte, hemos de recordar (cfr. STS 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan: 744/2013, de 14 de octubre; 593/2009, de 8 de junio; y 527/2009, de 22 de mayo, entre otras varias) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

Lo exigible es desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo).

3.4.- En aplicación de la jurisprudencia expuesta, esta Sala rechaza los argumentos expuestos por la parte recurrente y entiende que existen indicios plurales de los que cabe deducir la autoría de los condenados y que, dado que el motivo de recurso es el error en la valoración de la prueba, ello hace necesario traer a colación el contenido de la sentencia recurrida por cuanto que no se aprecia error en la argumentación de la misma ni error tampoco en la fundamentación realizada respecto de la prueba practicada en el juicio oral, así como debido a que la citada resolución es sumamente precisa e ilustrativa acerca de los hechos y de la abundante prueba tenida en consideración a fin de sustentar la condena impuesta:

El Fundamento de Derecho 2º recoge la testifical de la que dispuso la Sala de instancia y el Fundamento de Derecho 3º expone, con altísimo detalle y cuidado, el resto de la prueba acreditativa de la autoría de esta manera:

3º.- Autoría. Por la propia naturaleza clandestina de muchos de los comportamientos penales, en ausencia de pruebas de contenido directo, se ha consolidado la necesidad de acudir a la prueba indirecta o de presunciones, sobre la base de unos criterios constitucionales y jurisprudenciales. Como expone la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 425/2020, de 23 de julio, con referencia a la doctrina constitucional, en relación al alcance y requisitos de la prueba indiciaria se expone que "tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero)."

Además, como se expresa en este precedente y en otros anteriores de la Sala Segunda (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/1996, de 13 de julio, 628/1996, de 27 de septiembre, 819/1996, de 31 de octubre, 901/1996, de 19 de noviembre, 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas posteriores) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se consideran cumplidos estos requisitos de la prueba indiciaria cuando concurren los presupuestos siguientes: los indicios, que generalmente han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, deben estar acreditados; conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, deben derivarse las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y el órgano judicial ha de explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Al examinar la prueba de la autoría de los hechos, se constata la inexistencia de fuentes de prueba directas, en la medida que no ha podido contarse con información procedente de la testigo-víctima, ni de otros testigos o medios de conocimiento que pudieran revelar datos que de modo directo implicaran a los autores (huellas, restos biológicos). Por otra parte, las imágenes obtenidas el día de los hechos, aportan información sobre algunos de sus rasgos y características físicas, aunque no permiten ver sus rostros, en las imágenes próximas cubiertos por pasamontañas. Sin embargo, a falta de fuentes de información directa, se han obtenido indicios probatorios suficientes para concluir la autoría de los hechos y determinar la participación delictiva de los tres acusados, mediante una serie de inferencias que permiten afirmar esta intervención.

Partiendo de la constatación del hecho delictivo, en los extremos concernientes a la autoría nos centraremos en la información obtenida en el curso de la investigación, así como la progresión y conexión de los datos presentados para la identificación de los autores. Conforme se documenta en el sumario y de acuerdo con los datos y explicaciones que presentaron los testigos, integrantes del un amplio y complejo equipo policial investigador, que después de una labor de descarte de diversas hipótesis criminales, obtuvo líneas de investigación y evidencias que finalmente suministran datos precisos y acreditados, apreciados por el Tribunal, a partir de los cuales se obtiene esta identificación de los autores.

En la valoración de estos indicios, resulta de singular relevancia la declaración prestada por el inspector de policía NUM009, quien como responsable de la investigación aporta una visión global de estas pesquisas policiales, presenta datos y detalle de esta actividad, con explicaciones sobre la actuación del equipo investigador, su avance y progresión en estas indagaciones, ratificando y sometiendo a contradicción la información obtenida, ya documentada en el sumario, en los folios 19 a 118. Este documento (atestado NUM004), aporta datos objetivos y contrastables: inicialmente información sobre el lugar de los hechos, ubicación del ático residencia de la víctima, características del edificio y su emplazamiento en el casco urbano del DIRECCION008. Así, primeramente, como se describe en estos documentos, en las explicaciones de este testigo y del resto de los miembros del equipo policial, datos ilustrados con las fotografías presentadas, se aporta información que debe tomarse en consideración, con relación a las características y complejidad del edificio DIRECCION000, con varias salidas de emergencia, locales en sus bajos, cinco salidas al exterior. Estas circunstancias permitieron presumir que necesariamente los autores del hecho tuvieron que haber planificado previamente sus movimientos, lo que exigiría un conocimiento del lugar y muy probablemente un reconocimiento físico del edificio y de la zona. También explicó la accesibilidad y comunicabilidad de los edificios por los que se movieron los autores, DIRECCION000 y DIRECCION001. El testigo se remitió a los documentos (fotografías, croquis.) incorporados a la causa, a los folios 141 y ss. Estos documentos le fueron exhibidos en el acto del juicio, dando unas explicaciones que fueron recurrentes en otros testimonios presentados por los investigadores ( NUM010, NUM011, NUM012)

Asimismo, el testigo refirió que como vía de investigación, a falta de otras fuentes, procedieron a recopilar imágenes de la zona, obteniendo, primeramente, datos del día de los hechos, desde varios puntos de captación: cámaras de DIRECCION002, DIRECCION000, DIRECCION003, DIRECCION005 y DIRECCION004. Explica también la existencia de algunos desfases horarios en estos registros, así como ubicación de algunas cámaras en el edificio o en los colindantes que no se encontraban operativas. Todo estas circunstancias constan documentados en la causa, en las diligencias policiales referidas, incorporadas al sumario y aportadas como prueba documental. En este punto resulta relevante valorar los testimonios presentados por los agentes que analizaron estas imágenes ( NUM010), centrado especialmente en las obtenidas en el DIRECCION000 que, junto con documentación gráfica extraída del resto de las cámaras operativas, permitieron obtener datos relevantes, tanto del día de los hechos, en la madrugada del día 27 de junio, como del día 14 de junio, con la presencia de dos de los encausados en los bajos del edificio ( Casimiro e Ceferino). Estos documentos se encuentran identificados en la causa con su número de archivo, con constancia gráfica en el atestado incorporado a la causa, en formato digital igualmente incorporado a los documentos propuestos como prueba y en la video composición aportada que contiene un estudio y análisis de estas imágenes. Según consta en la causa y como explicaron los investigadores, esta documentación fue examinada exhaustivamente e igualmente se estudiaron las imágenes obtenidas en días anteriores a los hechos.

Ello nos lleva a centrarnos en el primero de los presupuestos que determina la identificación de los dos acusados, ya mencionados como autores del hecho. Para ello debe partirse del examen de las imágenes obtenidas el día de los hechos (madrugada del 27 de junio). Como se observa en los fotogramas sometidos al examen del tribunal, de acuerdo con las valoraciones realizadas por los investigadores, las imágenes obtenidas reflejan la presencia y movimientos de tres personas, en los bajos e inmediaciones del edificio o en zonas adyacentes que permiten afirmar, concluyentemente, que dichas imágenes recogen la presencia y movimientos de los autores de los hechos, de acuerdo con las explicaciones ofrecidas por los testigos y según se detalla a los folios 60 y 87, con identificación de los archivos y aportación de fotogramas e imágenes obtenidas entre las 1,03 horas y las 3,47 horas del día 27 de junio. En estas imágenes se observa la presencia de hasta tres sujetos, con vestimenta oscura, colocándose pasamontañas y guantes, con movimientos rápidos y furtivos; también la presencia de uno de ellos saliendo a buscar un objeto, que los investigadores relacionan como una "pata de cabra" u objeto similiar, y finalmente los tres huyendo del lugar, de tal forma que su contenido permite concluir que las imágenes descritas, tomadas en la madrugada del día 27 de junio, corresponden a los ejecutores de estos hechos delictivos.

En una de la cuestiones controvertidas en el juicio, la relativa a la huida desde el edificio vecino (Hotel DIRECCION001), los investigadores policiales que examinaron el lugar, informaron que la comunicación y el acceso, en la zona baja, eran fáciles, aportando también alguna explicación, racionalmente asumible, sobre los motivos de su salida desde el otro edificio, dada la posible presencia o movimiento de turistas (sobre la 4 horas de la mañana) y la existencia de un punto de recogida de estos en la salida del edificio DIRECCION000. En cualquier caso, cualquiera que fuera el motivo que causó esta salida desde el edificio adyacente, de las imágenes captadas no se desprenden diferencias en el número de los sujetos, en sus características o vestimenta que pueda sugerir que se tratara de un grupo distinto, mucho menos cuando en dicho edificio inmediato se encontraron unos guantes con restos biológicos de la víctima.

Además, las imágenes del día 27 de junio, detectan la presencia de un vehículo que por sus características es identificado como un Opel modelo Adam, de color que en las imágenes aparece como blanco y con el techo negro, idéntico al que repetidamente y con más precisión se registra el día 14 de junio.

Por otra parte, de las grabaciones de video obtenidas en los días precedentes, los investigadores obtuvieron una situación relevante, al detectar la presencia de dos sujetos, con actitudes y movimientos sospechosos, el día 14 de junio de 2019. Estas imágenes son captadas en los bajos del edificio DIRECCION000, en lugares por los que van a deambular los autores el día 27. De la documentación videográfica que examinaron los investigadores, es la única que detecta la presencia de personas que pudieran estar relacionadas con los hechos delictivos. En este punto resulta relevante la declaración del testigo NUM013 quien manifestó que retiraron el grabador del edificio DIRECCION000 y comprobaron que tenía registrados 22 días de grabaciones. De su estudio les llamó la atención el día 14, con imágenes de dos personas que accedieron al hall del edificio. Al testigo, ya familiarizado con las personas que entraban y salían habitualmente, le sorprendieron estas imágenes, en las que puede verse a un varón que entraba desde el exterior del edificio, con su teléfono móvil, observaba los ascensores, se mantuvo sentado un tiempo y abría a un segundo varón. En su explicaciones, añadió el testigo que en las imágenes captadas, sobre las 17,04, la actitud que presentaban atrajo su atención. De su conducta resalta que utilizaban los codos o pies para abrir las puertas, no las tocaban con las manos, detalles que le alertaron. Del examen de estas imágenes, se desprende su presencia en el interior del edificio a las 17.22, 17.25 y 17.26, por la zona descrita del pasillo de servicio, con esta actitud sospechosa y llegando, incluso, a prestar especial atención y a señalar a la cámara.

En las inmediaciones, desde la cámara de la tienda de DIRECCION003 y DIRECCION005, el día 14 se graba la presencia de un vehículo Opel Adam, blanco con techo negro. Los investigadores llegaron a identificar más adelante el vehículo como de alquiler, de la empresa Cicar y después de revisar y cruzar diversas imágenes, consiguieron la matrícula del turismo.

A partir de las imágenes obtenidas en los bajos del edificio DIRECCION000, que alcanza a captar los rostros de estas dos personas, dado que ninguno de los investigadores conocía previamente a estos, se divulgaron estos documentos entre otras unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, obteniéndose unas respuesta que, según declaración del inspector, fue rápida y plural, identificando a ambos como los acusados Ceferino y Casimiro, los dos con antecedentes policiales por delitos de robo, entre otros hechos delictivos e implicados en otras investigaciones. También los investigadores realizaron gestiones para comprobar que el vehículo, identificado el día 14, figuraba alquilado por la empresa Cicar, en la oficina del Aeropuerto del DIRECCION007, a nombre de Ceferino, desde el día 7 de junio al 3 de julio de 2019. Un vehículo del mismo modelo, Opel Adam, con diseño y coloración semejantes, aparece también en las imágenes de la madrugada del día 27 de junio.

Por su parte, como también refleja la composición videográfica, se establecen puntos de conexión entre las imágenes captadas el día 14 de junio, que permiten su identificación, con las realizadas el día 27 de junio que corresponden a los autores del hecho. Así, se observan movimientos similares en las imágenes obtenidas en el pasillo de servicio, donde fueron captados el día 14. Además, según coinciden y explicaron en juicio los investigadores policiales, se establece también una correlación entre los sujetos 1 y 2 ( Ceferino y Casimiro) captados el primer día, y las personas que se identifican vestidas de oscuro y con el rostro cubierto, el día 27 de junio. Los testigos explicaron estas similitudes, además de por sus rasgos físicos, como estatura (calculada sobre puntos de referencia), con relación a la forma de caminar o de moverse. En tal sentido, nos remitimos a las declaraciones prestadas por los testigos NUM013, NUM014, NUM009 y NUM012.

Con todo, no son estos los únicos datos probatorios que permiten vincular, en ambas fechas, las imágenes de los dos acusados visualmente identificados en las grabaciones del día 14. Se siguió otra línea de investigación para averiguar su presencia en la zona y seguir sus movimientos, realizando ciertas comprobaciones sobre las conexiones de telefonía móvil. Así lo explicaron en el juicio los responsables policiales de la investigación, que recabaron a tal fin la cooperación de los especialistas del grupo de homicidios, quienes a partir de una primera información obtuvieron datos que también permiten inferir la presencia de Ceferino y de Casimiro, en el DIRECCION008, en su zona urbana, en las proximidades del edificio DIRECCION000. De acuerdo con estas explicaciones, en el folio 23 del sumario se mencionan las líneas a partir de las que se inicia esta vía de investigación, en el caso de Ceferino indagando sobre el teléfono que figura en el contrato de alquiler, a nombre de su pareja Rosalia , así como el de su madre; respecto de Casimiro, partiendo del número que constaba en los registros de la Dirección General de Policía.

Del examen del tráfico de llamadas como del posicionamiento geográfico por antenas de telefonía móvil (BTS) de las líneas telefónicas vinculadas a los acusados, se obtienen datos relevantes, explicados en detalle por los especialistas policiales que analizaron los datos de telefonía (testigos NUM015 y NUM016) y que constan en el sumario, detallados en sucesivos informes, entre otros los fechados el 16 de diciembre de 2019 y el 27 de febrero de 2020 e incorporado a la pieza separada de investigación tecnológica.

Del estudio de estas comunicaciones se consigue información sobre la línea NUM005 ( NUM017) de la que es titular Casimiro.

Se analizan también datos relativos al teléfono del acusado Claudio NUM018 ( NUM019), con mayor detalle en la banda temporal del día 14 al 28 de junio de 2019. Sobre este número, en cuanto al tráfico de llamadas, se destaca como dato relevante que el día 14 de junio, sobre las 19,48 horas recibe una llamada de la línea * NUM017 ( Casimiro), sin detectarse posicionamiento, por lo que los investigadores consideran que el terminal de Claudio se encontraba apagado. No recibe ni envía llamadas o datos hasta las 22,52, del mismo día, hora en que recibe otra comunicación procedente, en este caso, de Ceferino, desde el número NUM020 (* NUM021). Sobre las conexiones BTS de este número, * NUM019 ( Claudio), el día 14 de junio recibe cobertura en el DIRECCION008 a las 15,50 horas, manteniéndose sin conexión hasta que a las 20,48 horas, cuando se conecta en la PLAYA000. El día 26 de junio a las 17,52 recibe una última llamada a las 17,52 horas de un operador comercial, siendo la siguiente llamada recibida, ya el día 27, a las 15,26 desde el número de Casimiro (* NUM017).

El estudio del número NUM020 (* NUM021), del que es titular Ceferino, ofrece información sobre sus cobertura BTS el día 14 de junio de 2019. A las 17,43 horas recibe señal desde la antena Vodafone que emite en la zona donde se encuentra el Edificio DIRECCION000. A las 18,37 horas recibe cobertura desde DIRECCION009. Ese mismo día, 14 de junio, realiza una llamada a Claudio, sobre las 22,52 horas.

En las horas previas y durante la ejecución de los hechos, 26 y 27 de junio, el * NUM021 recibe cobertura a las 23,20 horas desde una antena identificada en la PLAYA000 (la misma antena a la que se conecta Claudio), más tarde recibe señal, 1,47 horas del 27 de junio, en el DIRECCION008, de la antena que presta cobertura a la zona del edificio de ejecución de los hechos delictivos. A las 6,05 se detecta su presencia en PLAYA000 (domicilio de Claudio) y a las 6,13 horas en DIRECCION010, a las 6,47 horas en Santa Cruz de Tenerife.

En lo que refiere al estudio de sus comunicaciones, recibe una llamada desde el número de Casimiro (* NUM017) a las 21,23 del día 26; desde este número * NUM021 (de Ceferino), se llama al anterior * NUM017, a las 21,42. La siguiente llamada, desde la línea de Ceferino, se efectúa a las 4,39 horas del día 27, al número NUM022, utilizado por Micaela (pareja de Casimiro) cuando la línea * NUM021 se encontraba conectada en el BARRIO000, a las afueras del DIRECCION008.

El estudio de las líneas telefónicas, tráfico de comunicaciones y conexiones a antenas BTS, también permite obtener información concreta sobre las comunicaciones establecidas entre los tres encausados en el lapso que transcurre entre el día 14 y el 28 de junio y su posicionamiento, documentados en el informe policial, fechado el día 27 de febrero de 2020 (ref. * NUM023, folio 7 y siguientes), ubicaciones y movimientos que fueron explicados por los testigos que obtuvieron y analizaron esta información. Así, el día 14 de junio se detecta la presencia del teléfono de Casimiro, conectado a la antena del DIRECCION008, próxima al edificio DIRECCION000 (17,28); la noche del día 26 de junio, su terminal es apagado a las 21,42 horas, en Santa Cruz de Tenerife. En lo que respecta a la línea de Ceferino, se detecta una conexión en PLAYA000, a las 23,20 horas, a la 1,47 en el DIRECCION008, en la antena da cobertura al edificio DIRECCION000, luego se detecta la vía de retorno a PLAYA000, con conexiones por la ruta oeste del anillo insular en dirección a PLAYA000, sur de la Isla y retorno a Santa Cruz de Tenerife, norte, por la autopista, al este (folio 11 del referido informe). Respecto de la línea de Claudio, el día 14 de junio apaga su terminal a la entrada del DIRECCION008, en las inmediaciones del Hotel DIRECCION011, a las 15,50 horas y enciende el terminal a las 20,44 horas del día 14 de junio. Desde el día 24 de junio se detecta en la zona de PLAYA000 hasta que a las 17,47 del día 27 se identifica una conexión en la antena de DIRECCION012 (Noroeste de la isla), identificada como en dirección a Santa Cruz de Tenerife.

El estudio de los posicionamientos, detallado al folio 14 del mencionado informe y según las explicaciones que ofrecieron los especialistas policiales, presenta información sobre la situación y estado de los móviles utilizados por los encausados, los días 14, 26 y 27 de junio de 2019.

Estos datos revelan que:

Relativo a Claudio, el día 14 de junio de 2019, su terminal se apaga a las afueras del DIRECCION008, lo tiene sin conexión hasta las 20,44 h, posicionándose de nuevo en PLAYA000. Respecto de su presencia en el DIRECCION008, en el tiempo que se analiza (desde el 14 de marzo al 28 de junio), no se ha observado ningún otro posicionamiento en dicho municipio (en el DIRECCION008) durante todo este periodo.

En la madrugada del día 26 a 27 de junio, su teléfono (de Claudio), repite constantemente en una misma antena de PLAYA000.

Sobre el posicionamiento de Casimiro, el día 26 de junio de 2019 apaga su terminal (21,42 h), tras un contacto con Ceferino, posicionándose sus terminales en la misma zona de Santa Cruz de Tenerife, aunque desde antenas diferentes, debido a que operaban con distintas compañías.

Casimiro mantiene el terminal apagado desde las 21,42 horas del día 26 de junio hasta las 15,21 horas del día 27 de junio, cuando conecta con Claudio.

En relación a Ceferino, su teléfono es detectado en la tarde-noche del día 26 de junio, a las 21,42 horas en la zona de DIRECCION013, en Santa Cruz de Tenerife, en el entorno de su domicilio y en el mismo lugar y hora desde la que repite el teléfono de Casimiro. Luego está conectado en PLAYA000 a las 23,20 horas y a la 1,47 horas en el DIRECCION008, en la antena próxima al edificio DIRECCION000, para luego ser detectado, a las 4,39 horas, a las afueras del DIRECCION008, siguiendo luego la dirección por la ruta oeste de la isla hasta el sur.

En suma, las fuentes de prueba examinadas, permiten obtener datos de los que inferir la autoría de los acusados Casimiro e Ceferino, así como también de Claudio, el tercero de ellos, por más que este no fuera identificado a partir de las imágenes iniciales del día 14 de junio.

Los dos primeros fueron grabados el día 14 de junio de 2019, dos semanas antes de los hechos, en los bajos del edificio DIRECCION000. Su actitud es claramente sospechosa, como así se muestra por sus gestos, movimientos, algunas cautelas que adoptan o el interés mostrado por la posición de la cámara.

No han explicado de forma coherente y creíble su presencia en el edificio el día 14 de junio. En su declaración en juicio, pretextan sus movimientos en el interior del inmueble, atribuyéndolos a la circunstancia de haberse percatado del encendido de un testigo luminoso en el vehículo alquilado (Opel Adam). No obstante, esta justificación es insustancial, en la medida que tampoco parece asumible que, en un trayecto por la carretera (manifiestan que venían de DIRECCION014), desviaran su itinerario hasta el centro del DIRECCION008, cuando por la autopista del norte hubieran podido acceder hasta la oficina del aeropuerto de DIRECCION015, lugar donde habían alquilado el vehículo. Tampoco explica esta versión los movimientos del vehículo durante el tiempo detectado en estas grabaciones, ni la presencia de un tercero conduciendo el vehículo, mientras los dos acusados referidos se introducían en el edificio, en su ascensor, hacia las plantas altas, cuando la comentada instalación de la empresa Cicar se encuentra en los bajos, en los garajes de dicho inmueble. Los policías también manifestaron que en dichos sótanos hay instalaciones de lavado y depósito de vehículos, pero que no se trata, en ningún caso, de dependencias o talleres abiertos al público, siendo que en la misma calle, en otro edificio, existe una oficina de dicha empresa donde se presta esta atención. Los agentes tampoco detectaron ninguna actividad o incidencia reseñable en dicha oficina, siendo que, en sus investigaciones, con relación al vehículo Opel Adam, a través de los empleados de Cicar en DIRECCION015, averiguaron que al vehículo le habían retirado una de sus pegatinas identificativas y que el conductor del turismo lo hacía con exceso de velocidad, según informaron los empleados. Pero en ningún momento se les habló de una avería, mal funcionamiento del vehículo o de incidencia técnica alguna relacionada con el mismo. La versión de los acusados no resulta creíble y, con los datos observados, su presencia en el edificio DIRECCION000 el día 14 de junio de 2019, durante un periodo de tiempo prolongado, efectuando varias pasadas con un vehículo que pretenden averiado, no hace sino reforzar la tesis previamente expuesta que justifica su presencia, la tarde del día 14 de junio, como una visita preparatoria del delito que tenían intención de ejecutar. A todo ello debe añadirse, que el posicionamiento telefónico de Casimiro, no coincide con el itinerario pretendido en su declaración, dado que lo sitúa en un trayecto desde Santa Cruz de Tenerife al DIRECCION008, pasando por DIRECCION009 hasta el DIRECCION008 (durante una hora) y luego de retorno a Santa Cruz de Tenerife (folio 148).

En el curso de la investigación, que fue exhaustiva, tanto respecto de la misma fuente de información como de otras vías y líneas exploradas, no se han encontrado otros indicios o situaciones sospechosas, respecto de otras personas, fuera de la comentada presencia de estos dos acusados en los bajos del edificio y los movimientos efectuados en las inmediaciones, calles adyacentes, con la presencia de un tercero en el interior del vehículo.

Las imágenes del día 14, en un análisis comparativo con las del día 27 de junio, mismas cámaras, lugar de paso, mismo número de intervinientes -tres sujetos- en ambos escenarios (14 y 27 de junio) y con características físicas compatibles, permiten considerar que dos de los individuos identificados el día 14 de junio ( Casimiro e Ceferino), son dos de los autores que ejecutaron estos hechos delictivos en la madrugada del día 27 de junio y, además, permite vincular ambos sucesos, atribuyendo a la primera de estas presencias en el lugar de los hechos, la consideración de una actuación preparatoria del acto criminal ejecutado el día 27.

A esta conclusión, contribuye también el dato, no menos relevante, de las características del vehículo empleado en ambas fechas, un turismo Opel Adam. Sobre las circunstancias del vehículo, ya se ha acreditado en la causa el contrato de alquiler (f.21), a nombre de Ceferino, cubriendo ambas fechas. Al examinar las imágenes del día 14 de junio, en las distintas tomas que se captan del vehículo, mientras transita en el entorno del edificio DIRECCION000, los investigadores consiguen identificar su matrícula. No se obtiene esta identificación tan precisa en las imágenes nocturnas del día 27, si bien se observa un vehículo del mismo modelo y coincidencia de color, en apariencia blanco y con el techo negro, en las imágenes del día de los hechos. Sobre el vehículo, aunque efectivamente no se aportó información precisa sobre el número de vehículos de esta clase en circulación, sí que por parte de alguno de los investigadores (testimonio del inspector NUM009), se hicieron referencias a las características del modelo, como vehículo de serie limitada, con bajo número de unidades fabricadas. En todo caso, al margen de estos datos o de los que hubieran podido obtenerse con más detalle, debe valorarse como información de conocimiento general, que el modelo de vehículo de dicha marca Opel, no es equiparable a otros del mismo fabricante, más populares, del que se han distribuido en el mundo millones de unidades, durante décadas. Para ser más concretos, no se trata precisamente de un Opel modelo Corsa o similar. La presencia de un vehículo de las mismas características en ambas escenas, no puede ser tratada como una mera coincidencia, máxime cuando en la primera de las fechas se identifica circulando al tiempo que dos de los acusados ( Casimiro e Ceferino), inspeccionan el inmueble, en ejecución de actos considerados como preparatorios, en tanto que en la segunda escena, se identifica un vehículo similar, circulando por las calles adyacentes, en horas intempestivas de la madrugada del día 27 de junio, en coincidencia temporal con la ejecución de estos hechos criminales.

Con todo, las anteriores conclusiones quedan reforzadas mediante la información obtenida por la investigación de las comunicaciones y los datos de las estaciones telefónicas.

Los datos del día 14 de junio, con relación a Casimiro e Ceferino, vienen a confirmar ,en cuanto al primero, su presencia en las inmediaciones del edificio DIRECCION000, al conectarse a la antena más próxima; también se detecta un movimiento, ya cuando vuelve en dirección a Santa Cruz de Tenerife. Este dato corrobora la información obtenida a partir de su identificación por la captación de imágenes extraídas de las cámaras de seguridad.

De relevancia es la información obtenida los días 26 y 27 de junio. Así, sobre los teléfonos de Casimiro y de Ceferino. Ambos son detectados en la misma zona de Santa Cruz de Tenerife, a última hora del día 26, manteniendo una última comunicación entre ellos. A partir de este momento Casimiro mantiene el terminal apagado desde las 21,42 horas del día 26 de junio hasta las 15,21 horas del día 27 de junio, precisamente hasta que comunica con el tercer acusado Claudio. Respecto de los teléfonos de Casimiro y de Ceferino, es significativo que el día 26 de junio se cruzan respectivamente estas llamadas, la última que realiza ese día el teléfono de Casimiro antes de permanecer apagado. Del estudio de sus comunicaciones se comprueba que recibe una llamada desde el número de Casimiro (* NUM017) a las 21,23 del día 26; desde este número * NUM021 (de Ceferino), se llama al anterior * NUM017 ( Casimiro), a las 21,42.

La terminal que se vincula a Ceferino, la misma noche de los hechos, ejecuta por la isla el periplo analizado: primero al sur por la vía al este; luego al norte por el oeste, en dirección al DIRECCION008; por la misma ruta nuevamente al sur y, finalmente, desde la PLAYA000, por la autopista, al este, de nuevo en dirección a Santa Cruz. Todo ello confirmando la presencia de esta terminal telefónica en El DIRECCION008, en coincidencia horaria con la presencia de los autores en el lugar de los hechos.

De singular relevancia resulta también la única llamada que se efectúa desde la línea de Ceferino, a las 4,39 horas del día 27 de junio, dirigida al teléfono utilizado por Micaela (pareja de Casimiro). Cuando se efectúa esta llamada la terminal se conecta en el BARRIO000, a las afueras del DIRECCION008, añadimos que en dirección a la ruta oeste de la isla, seguida en los posicionamientos posteriores en la ruta de regreso al sur de la isla. La llamada se produce a las 4,39 horas, por lo tanto en tiempo próximo al momento en que los autores de los hechos abandonaron el lugar del crimen. Ninguna explicación han ofrecido los circunstantes sobre esta llamada telefónica, que desmonta ya las endebles explicaciones ofrecidas por Micaela, quien en su testimonio intentó dar coartada a su pareja ( Casimiro). La explicación asumible es que el propio Casimiro utilizara el móvil de Ceferino para comunicarse, contactar o avisar a su pareja, Micaela, después de cometer estos hechos. Esta hipótesis se ve reforzada por el hecho de que la comentada comunicación es la única detectada entre ambas líneas, en el periodo de tiempo que fue objeto de examen (informe tráfico de llamadas y posicionamientos de 27 febrero de 2020, letra C-B final). La llamada fue recibida en DIRECCION014, en la ruta de retorno que seguía el móvil de Ceferino y lugar del domicilio de Micaela, ocasionalmente utilizado por Casimiro. Sobre esta comunicación, como explicó en su declaración el testigo NUM016, se trató de una llamada de voz, circunstancia que implicaría una conexión a la antena más próxima.

Sobre la coartada que presenta Micaela, con relación a su pareja Casimiro, las explicaciones que ofrece son endebles, trata de justificar que el día de los hechos se encontraba de baja por enfermedad. Este dato, que puede resultar cierto, no es incompatible con el resto de evidencias probatorias. En sus declaraciones, la testigo también añade que ese día pasó la noche con ella en su casa, en DIRECCION014. Estas afirmaciones entran en contradicción con datos objetivos, como la detección del teléfono de Casimiro, supuestamente enfermo, en la tarde/noche del día 26 de junio, en la zona de DIRECCION016, Santa Cruz de Tenerife, a las 21,42, momento en que apaga el terminal. Mucho menos son explicables cuando se acredita una llamada de voz, recibida en el teléfono del que es usuaria, sobre las 4,39 horas del día de los hechos, desde el teléfono de otro de los acusados ( Ceferino), en una franja horaria que coincide con el momento posterior a la huida de los autores, desde el lugar de los hechos y siguiendo una dirección que se aproxima, precisamente, a DIRECCION014. Todo ello precedido de la acreditada presencia de Casimiro, en los bajos del Edificio DIRECCION000 el día 14 de junio.

Por su parte, relativo a la declaración de la pareja de Ceferino, Rosalia, presentada por su defensa como contraindicio, sus explicaciones tratan de justificar la presencia de Ceferino en el DIRECCION008, en coincidencia temporal con la ejecución de los hechos. En su declaración la testigo trata de dar una explicación al trayecto efectuado por la isla, precisamente el día de los hechos, desde su domicilio en Santa Cruz, a PLAYA000 en el sur de la isla, para cenar juntos con sus amigos Claudio y Laura, al parecer celebrando el aniversario de su relación. Luego, después de cenar con ellos, los dos solos, sin sus amigos, habrían vuelto al norte de la Isla, al DIRECCION008, donde al parecer la testigo se siente más a gusto. Pasan allí unas horas, sin que la testigo pueda ser muy precisa al describir sus movimientos, lugares o locales que visitaron, para más tarde regresar a PLAYA000, debido a que había olvidado su teléfono en el domicilio de Claudio y de Laura, desde donde, finalmente, regresan al norte de la isla, a su domicilio en Santa Cruz de Tenerife. La testigo no sabe explicar si avisaron telefónicamente a sus amigos o simplemente se presentaron en el domicilio, (aproximadamente sobre las 6 horas); tampoco es muy precisa sobre la hora de la cena, ni aporta datos temporales sobre su llegada a PLAYA000, desde el DIRECCION008. En todo caso, la referida cena que pretexta en su declaración, al parecer celebrando algún aniversario, de haberse producido, además de tardía, necesariamente tuvo que ser muy breve y con seguridad no se produjo, dada su falta de tiempo material, si atendemos a los posicionamientos que se detectan en el teléfono de su pareja, Ceferino. Su terminal estaba emitiendo en Santa Cruz de Tenerife a las 21,42 horas, conectado luego a PLAYA000, a las 23,20 horas, a unos ochenta kilómetros de distancia del anterior punto, para continuar emitiendo, a la 1,47 horas, ya en la antena próxima al edificio DIRECCION000, en el DIRECCION008, siendo que en este trayecto puede emplearse algo más de una hora, tiempo próximo al que consumió la terminal de teléfono en sus conexiones, en el retorno a La PLAYA000. Así, en las horas previas y durante la ejecución de los hechos, 26 y 27 de junio, el * NUM021 recibe cobertura a las 23,20 horas desde una antena identificada en la PLAYA000 (la misma antena a la que se conecta Claudio), más tarde recibe señal, 1,47 horas del 27 de junio, en el DIRECCION008, de la antena que presta cobertura a la zona del edificio de ejecución de los hechos delictivos. A las 6,05 se detecta su presencia en PLAYA000 y a las 6,13 horas en DIRECCION010, a las 6,47 horas en Santa Cruz de Tenerife). Este relato mezcla datos ciertos con otros que no lo son, en cuanto afecta al verdadero motivo de su presencia en el sur de la isla, en el apartamento de Claudio. Comprobada la presencia del teléfono de Rosalia en la PLAYA000 y luego emitiendo en el viaje de retorno a Santa Cruz de Tenerife, después de las 6,00 horas de la mañana, la hipótesis que debe asumirse lleva a pensar que aquella permaneció en PLAYA000, mientras su pareja, Ceferino, se desplazaba hacía el norte de la isla, acompañado por Claudio, para luego regresar al sur, dejar a Claudio y recoger a Rosalia.

Referente al tercero de los acusados, el previamente referido Claudio, que no aparece identificado en las imágenes captadas el día 14 de junio, la prueba de su participación delictiva debe partir de otras circunstancias previamente acreditadas: el hecho de que fueran tres los artífices de la conducta criminal, según se determina a partir del examen de la documentación videográfica del día 27 de junio, así como del examen de las imágenes de los actos preparatorios del día 14 de junio.

A partir de esta afirmación, consideramos que existen datos probatorios que permiten declarar probada esta participación delictiva y determinar que el mencionado Claudio es el tercero de los autores.

Así, debe partirse de la existencia de una acreditada relación personal entre los tres implicados, comprobada desde sus comunicaciones previas, observaciones y vigilancias policiales posteriores a la ejecución de los hechos, o las propias declaraciones de los implicados e incluso de personas de su entorno personal (declaración de Rosalia). También se han manejado datos policiales, relativos a su posible vinculación en otros hechos delictivos y a su actuación conjunta en sucesos, que no constan enjuiciados, pero que pueden manejarse como información indiciaria, en la medida que permiten considerar la existencia de evidencias que ponen de manifiesto un cierto vínculo entre los tres encausados y su posible implicación en otros actos delictivos. Respecto de esto último, no puede dejar de hacerse constar que, incluso durante la celebración del juicio, se produjo la detención de Claudio y de Ceferino, puestos a disposición judicial en otras diligencias, en circunstancias que motivaron la suspensión de una de las sesiones.

Con relación a sus comunicaciones previas, en los informes aportados y datos ofrecidos por los investigadores se hacen referencias a estas comunicaciones previas, detalladas en el informe de 14 de febrero de 2020, Ref. 413/20, en la pieza de investigación tecnológica, con indicación del número de llamadas realizadas desde las terminales empleadas por Ceferino y Casimiro con Claudio, apartado A.4 del informe. Además, en el mismo estudio letra G, se detallan estas comunicaciones con Claudio en fechas próximas a los hechos, e inmediatamente anteriores al día de la presencia de los otros dos encausados en el lugar de los hechos. Desde el número de Claudio * NUM019 se realizan llamadas a Ceferino y Casimiro los días 1, 3 y 8 de junio. Más significativo resulta que la víspera, día 13 de junio, Ceferino, después de las 21 horas, mantenga con el hasta cinco comunicaciones.

Además, deben valorarse otros datos más concretos que implican a Claudio, en este contexto relacional previamente definido, sobre la afirmación de que fueron tres los autores del hecho y tres las personas que intervienen en el acto de reconocimiento del día 14 de junio, dado que se constata la presencia de dos de los autores, explorando el edificio o en su exterior, mientras el vehículo continua circulando. Como dato relevante debe tomarse en consideración que el día 14 de junio, día de la visita preparatoria del delito, el examen de las conexiones de telefonía revela información que sitúa al acusado en las inmediaciones del DIRECCION008. En concreto, lo posicionan conectado a la antena próxima al Hotel DIRECCION011, situado en una de las entradas del DIRECCION008, donde se apaga su teléfono a las 15,50 y lo mantiene sin conexión hasta las 20,44 horas, momento en que se conecta de nuevo en PLAYA000, en el sur de la isla, donde venía residiendo en aquellas fechas.

Sobre su presencia en el DIRECCION008, precisamente el mismo día y en un rango temporal próximo a la permanencia de los otros dos acusados en las inmediaciones y en el interior del edificio DIRECCION000, resulta de interés que el acusado no aportó explicación alguna. Es cierto, según expusieron los investigadores, que en esta ciudad, en el DIRECCION008, reside una de las abuelas del acusado, aunque este ni siquiera presentó en juicio este dato como una posible justificación. Por otra parte, la consistencia incriminatoria de esta información queda reforzada por el hecho, según comprobaron los investigadores a partir de los datos aportados, que durante el tiempo de observación estudiado por los técnicos policiales (desde el 14 de marzo al 28 de junio) no se observó ningún otro posicionamiento de esta línea en dicho municipio. En suma, en un lapso de varios meses, el único día que se detecta el terminal móvil de Claudio en el DIRECCION008, es precisamente el día 14 de junio, a primera hora de la tarde, en tiempo anterior, pero próximo, a la ejecución de los actos preparatorios del delito, en los que necesariamente participó una tercera persona, además de los dos identificados en las grabaciones. No menos significativo resulta la actividad desarrollada con el móvil, más bien su inactividad, puesto que precisamente, desde el momento y lugar de dicha detección, Claudio mantiene sin conexión su terminal, durante todo el tiempo que duraron estos reconocimientos de la zona y del edificio, para conectarse finalmente en la zona donde se encuentra su domicilio, sobre las 20,44 horas, en La PLAYA000. Es cierto que esta desconexión, como informaron los técnicos policiales, puede deberse a un apagado por agotamiento de la batería. No obstante, los datos expuestos llevan a desestimar que esta eventualidad se produjera como un suceso producido de modo casual, en las circunstancias expresadas: a la entrada del DIRECCION008, el único día que dentro de un amplio rango temporal se detecta su presencia en dicho emplazamiento, en coincidencia con la inmediata presencia de los otros dos acusados, en el mismo lugar y durante la inspección del lugar del crimen, con sospechosas comunicaciones posteriores, mantenidas precisamente con los otros dos autores del hecho. Así, debe destacarse que la primera comunicación que recibe el día 14, a las 19,48 horas, proviene del numero * NUM017 de Casimiro, sin recibir cobertura, dado que todavía continuaba apagado. Después, a las 22,52, ya encendido y conectado en una antena en la PLAYA000, recibe una comunicación desde el número * NUM021, procedente del otro de los acusados, Ceferino.

En la madrugada del día 26 a 27 de junio, su teléfono (de Claudio), repite constantemente en una misma antena de PLAYA000, no obstante, además de la conexión del terminal de Claudio en las inmediaciones de su domicilio, es importante valorar que las primeras comunicaciones o contactos que recibe el día 27 proceden de los otros dos acusados Finalmente, ese mismo día 27, fecha de la comisión de los hechos, este terminal se observa conectado en la . DIRECCION012, a las 17,47 horas, en dirección a Santa Cruz de Tenerife, dato que fue cruzado por los investigadores con las conexiones BTS de los otros dos implicados, para afirmar, como así expresaron en su testimonio que después de los hechos los usuarios de las tres líneas telefónicas se encontraban en la misma zona y franja horaria (informe Ref. 532/20, 1-B pieza de investigación tecnológica).

Además, como dato también revelador, la declaración de Rosalia, al pretender presentar una coartada en favor de Ceferino, sitúa a este, el día de los hechos, en compañía de Claudio. Rechazada la improbable cena o reunión de ambos con sus parejas, la única hipótesis presenta una situación que lleva a presumir la finalidad delictiva de este encuentro, en la forma que ya hemos considerado sobre el desplazamiento y presencia de Ceferino, en PLAYA000, en el domicilio de Claudio justo antes y después de la comisión de los hechos (nos remitimos a la secuencia temporal y movimientos efectuados por Ceferino).

Con todo existe un último dato que contribuye a reforzar las anteriores conclusiones probatorias y que involucra a Claudio en la ejecución de estos hechos. Este procesado fue señalado en una rueda de reconocimiento por un testigo, una de las personas que se cruzó con los asaltantes en el interior del Hotel DIRECCION001. Nos remitimos a la declaración del testigo Baltasar, quien en el juicio ratificó y explicó su intervención e impresiones en la diligencia de reconocimiento practicada en las diligencias sumariales. Por la defensa de este acusado se discute la presencia e intervención del acusado, fundando esta controversia en la ausencia de referencias al testigo en el atestado policial levantado con motivo de este incidente en el Hotel DIRECCION001 (la policía fue alertada sobre las 4,00 horas). No obstante, el testigo fue expresivo en su declaración y dio todo tipo de detalles sobre su presencia en el Hotel y sobre las circunstancias que facilitaron que el mismo y una de las acompañantes (la testigo Inocencia), pudieran tomar contacto con uno de los asaltantes, vestido de negro y encapuchado, pasadas las tres de la mañana. Según relatan ambos testigos, como responsables de un grupo de escolares alojados en el hotel, después de que los niños se acostaron, se encontraban hablando en el interior de una habitación, reunidos con una tercera persona del grupo de responsables, pendientes de los movimientos de los menores o de que alguno de ellos tratara de escaparse; incluso estaban con la puerta de la habitación abierta. La testigo Inocencia confirma plenamente esta situación, describe el encuentro con el encapuchado, pasadas las tres de la mañana y la intervención que ambos tuvieron, particularmente su compañero Baltasar, quien se encontraba más próximo al sujeto interceptado y mantuvo mayor contacto con el durante el tiempo que pudo durar su persecución. Volviendo a la declaración del testigo, Baltasar, este aporta una descripción del sujeto, con detalles sobre su vestimenta, refiere que llegaron a confrontarse y a cruzarse la mirada durante unos segundos y que pudo fijarse en sus ojos y en su expresión. Describe su vestimenta, como un varón vestido totalmente de negro y con pasamontañas, aportando datos sobre su estatura y corpulencia, describiéndolo como un sujeto de complexión fuerte, ancho de hombros y piernas fuertes. Esta descripción de la ropa resulta de relevancia por cuanto el sujeto 3 ( Claudio), en las imágenes captadas se encuentra vestido de negro, a diferencia de los otros acusados, Casimiro (sujeto 1) que lleva un pantalón más claro, similar al de las imágenes del día 14, o Ceferino (sujeto 2) que en las imágenes, aunque también con ropa oscura, utiliza una sudadera con una llamativo anagrama en su parte delantera. Siguiendo con la declaración del testigo, dio detalles sobre el lugar de procedencia del sujeto, su huida, su persecución y el momento en que lo pierde, en el interior del edificio. También el testigo refirió que, a su entender, por sus movimientos, el encapuchado conocía el edificio. En cuanto a la diligencia de identificación en rueda, el testigo declara que reconoció al procesado con pasamontañas, incluso añade que esta circunstancia le ayudó en esta identificación. En este punto ha de ponderarse que, al describir este encuentro con el sujeto, el testigo relató que llegaron a encararse y cruzarse la mirada. Siguiendo con el desarrollo de las diligencias de identificación, también describe que finalmente optó por una de las personas, calificando su identificación como de sobresaliente, palabra que fue empleada por el testigo. Relata el testigo, añadiendo más datos sobre el reconocimiento, que pidió que los figurantes se dieran la vuelta, situación que también le permitió apreciar, en la segunda rueda de reconocimiento, que el identificado era la persona a la que vio esa noche, mencionando la forma de sus hombros, las piernas, el testigo llega a precisar que tenía los trapecios (músculo) muy marcados. El testigo concluye esta explicación afirmando que era el mismo cuerpo que había visto en el mes de junio, cuando se produjo el encuentro descrito.

En cuanto a la valoración de su testimonio y del resultado de la diligencia de identificación, con las dificultades inherentes al caso, incluido el tiempo transcurrido entre la ejecución de los hechos y la práctica de la diligencia y considerando las cautelas que deben observarse en la apreciación de esta clase de identificaciones, según hemos expuesto, el testigo dio explicaciones sobre las circunstancias de la diligencia de reconocimiento en rueda y sobre la identificación, con alto grado de probabilidad, de uno de los sujetos ( Claudio), como el encapuchado a quien encuentra y persigue en el Hotel DIRECCION001. Este Tribunal ha revisado las actas de reconocimiento y ha podido comprobar que, en una de estas ruedas (el testigo intervino en dos) fue insertado también al procesado Casimiro y otros cuatro figurantes. En el acta de reconocimiento apuntó también a dos de ellos (uno es Casimiro) expresando dudas. Sin embargo, este dato, sobre el que no fue específicamente interrogado, no es incompatible con sus explicaciones, con los datos que aporta sobre su identificación y las explicaciones ofrecidas en el juicio sobre la persona en quien finalmente centra este reconocimiento. En el acta sumarial, descarta a tres de los sujetos y se queda con dos (uno de ellos es Claudio). Según refleja el acta, apunta a la identidad de este, con alta probabilidad, autocalificando su identificación como de "sobresaliente". Entre los distintos sujetos que intervienen en estas actuaciones, su identificación, después de haber expresado alguna duda inicial entre dos de ellos (el otro sin relación alguna con estos hechos), termina la diligencia manifestando la alta probabilidad en la identificación respecto de Claudio. Es cierto que en la actuación sumarial empleó una expresión ("sobresaliente"), para calificar su grado de seguridad en la identificación, circunstancia que motivó una protesta formal, en el sumario, por parte del defensor del acusado. No obstante, tanto la identificación como la expresión empleada en la diligencia preconstituida fueron objeto de explicación en juicio por parte del testigo y únicamente refleja el nivel de seguridad mostrado en su identificación quien como ya se ha observado se inclinó, expresando una cierta firmeza, al identificar al acusado como la persona, uno de los encapuchados vestidos con ropa oscura, con la que llegó a cruzarse en el pasillo de la segunda planta del Hotel DIRECCION001 y a quien persiguió por el edificio hasta que lo perdió de vista. No puede omitirse tampoco que las imágenes finales obtenidas el día 27 de junio, describen a los autores del hecho abandonando a la carrera el mencionado inmueble. Sobre estas imágenes, también se ha valorado la observación a la que alude la defensa de Claudio, al puntualizar que la persona que por último abandona el edificio (3,54 horas) corresponde a la identidad del sujeto 2 ( Ceferino), cuando los otros dos, sujetos 1 y 3, salen corriendo a las 3,52 horas, dos minutos antes. Sin embargo, tal observación no refuta la identificación, no conocemos los movimientos que efectuaron los acusados en el interior de este segundo edificio, pero sí es significativo que el sujeto 2, Ceferino, utilizaba una sudadera con un llamativo anagrama en su pecho, sin que ninguno de los dos testigos mencionara este detalle y, sin embargo, sí que coincidieron en que llevaba toda la ropa negra, como corresponde al sujeto 3, al referido Claudio.

En cuanto a la fuerza probatoria de esta declaración y de la identificación que contiene, si bien esta fuente de prueba, aisladamente considerada, como prueba única, podría resultar insuficiente, ha de ser puesta en relación con los indicios anteriormente considerados, como dato probatorio relevante que corrobora la participación del tercero de los acusados en los hechos delictivos que son objeto de enjuiciamiento, debiendo sumarse al resto de los indicios. Esta conclusión es mantenida por este Tribunal aun constatando que en una de las actas de reconocimiento de la testigo ( Inocencia) señala a un tercero, sin relación con los hechos, como el sujeto del Hotel DIRECCION001. Este dato no fue objeto de debate en el juicio, ni se preguntó a la testigo sobre el resultado de estas diligencias. No obstante, ha de ser examinado sin considerarlo relevante, ni contradictorio con el resultado de la identificación realizada por el otro testigo. Todo ello debe ser ponderando atendiendo a la naturaleza estrictamente personal de la identificación, que responde a factores subjetivos relacionados con la capacidad de cada persona, como a la concurrencia de otros elementos de juicio que permiten refrendar la declaración del testigo y razonar sobre su credibilidad sobre la base de las explicaciones y detalles que aporta, previamente valoradas. Por otra parte, el testigo ( Baltasar) estuvo siempre en una posición más próxima, según se ha explicado y mantuvo mayor contacto temporal con el sujeto, pudiendo apreciar detalles que, con seguridad, no pudo observar la segunda testigo ( Inocencia). Por último, en este punto, aunque identifica, según refleja el acta, a otra persona, ésta no es ninguno de los otros dos acusados, circunstancia que minimiza la posible contradicción y pérdida de eficacia y consistencia probatoria de la otra identificación.

Finalmente, las anteriores conclusiones no entran en contradicción con otros datos probatorios, ni siquiera con la falta de otra información identificativa, como la ausencia de huellas dactilares o la identificación de restos de ADN en la vivienda. Sobre esta cuestión, aludida por las defensas, la detección en la vivienda o en sus inmediaciones de rastros biológicos no coincidentes con el perteneciente a los acusados, no desvirtúa las conclusiones incriminatorias. Ha de observarse, según los informes presentados, que estas huellas con ADN no perteneciente a la víctima, de sujetos desconocidos, se obtiene de colillas, retiradas en el exterior de la vivienda o de un trozo de cinta adhesiva. Además de ser insuficiente esta constatación para desnaturalizar la prueba, pudiendo admitirse otras hipótesis sin relación con los hechos, no puede pasarse por alto que en las referidas muestras, los marcadores Indel y DYS391 figuran en blanco, sin aparecer el cromosoma Y, que es exclusivo de varones (según nota explicativa al folio 138). Las muestras controvertidas, destacadas en azul y rojo, carecen de este identificador, por lo que necesariamente corresponden a personas de sexo femenino, cuando los datos probatorios identifican a los autores del hecho como personas de sexo masculino.

También se ha aludido a que los autores del hecho pudieran haber empleado el idioma alemán, atribuyendo estas referencias a frases de la propia víctima. Si atendemos al estado de la misma, a la conmoción cerebral, episodios amnésicos, al hecho de que su lengua materna es el alemán, aunque tuviera algún conocimiento de la lengua española, estas frases, en las que se le habría inquirido sobre la ubicación de la caja fuerte, carecen de entidad para privar de consistencia a las conclusiones incriminatorias expuestas.

A ninguna de estas circunstancias se les puede atribuir la consideración de contraindicio que permita refutar las deducciones probatorias que se desprenden de los hechos acreditados.

De todo este material probatorio se infiere que los tres acusados ejecutaron conjuntamente estos hechos delictivos ( artículo 28 del Código Penal), de mutuo acuerdo, por lo que en aplicación del principio de imputación recíproca, que rige entre los coautores de un hecho delictivo, a cada uno de los partícipes se les atribuye la totalidad del hecho, con independencia de la concreta acción que individualmente hayan realizado( STS 325/2018). Ha quedado acreditada la intervención de los tres acusados en la ejecución de actos de planificación de los delitos y en su ejecución. Del examen conjunto de estos datos probatorios se infiere la coautoría de los hechos, atribuida a los tres acusados.

3.5.- A la vista del contenido de la resolución recurrida, resolución que esta Sala de apelación comparte en su totalidad, vemos que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia.

Y así tenemos: Las declaraciones de los testigos: 1.- Baltasar declaró que el día de autos estaba en el hotel DIRECCION001 y que salió de su habitación cuando oyó ruidos, que eran las 3 de la mañana y vio a una persona vestida de negro, de hombros anchos, con piernas atléticas, mas alto que el declarante que al verlo salió corriendo, que se observaron mutuamente, que llevaba pasamontañas y que tenía los ojos claros; que en la rueda de reconocimiento lo identificó porque se pusieron pasamontañas, que esa persona tenia forma de rombo y con el trapecio muy marcado; que lo persiguió y que en la carrera se tropezó con él pero se le escapó; que al correr choca con dos personas mas que estaban en el comedor que estaba situado en el piso menos 14; que cuando el individuo baja al sótano el declarante dejó de perseguirlo, que se quedó en el lugar y que cuando llegó el chico de la recepción llamaron a la policía. 2.- Inocencia declaró que estaba alojado en el hotel el día que ocurrieron los hechos, que los recuerda, que ocurrieron sobre las 3 de la mañana y que vio de repente a un señor con pasamontañas, que dicho señor salía corriendo y que ella y Emilio salieron detrás de él, que vestía de color negro y tenía los ojos azules, que estaban como a un metro de distancia y la iluminación era buena; que el individuo venía de la puerta de emergencia e iba al pasillo; que cuando el individuo los vio, se quedó clavado y después salió corriendo. 3.- El Policía Nacional con carnet nº NUM024 declaró que llegó al lugar de los hechos y vio a la víctima con unas cintas, que la señora estaba golpeada y aturdida, que la puerta estaba entreabierta, la cámara girada y a puerta sin embellecedor. 4.- Policía Nacional nº NUM025 y NUM026 declararon prácticamente lo mismo que el anterior. 5.- Policía Nacional con carnet NUM027 y NUM028 agregaron que se incautaron unos guantes que se le hizo entrega de ellos a un compañero. 6.- El PN con carnet NUM029 declaró que al entrar al servicio sobre las 7 de la mañana le entregaron un sobre con unos guantes y que los custodió hasta su entrega a la Científica; que seguidamente reciben una llamada de una señora muy nerviosa, que acuden al domicilio y encuentran a una señora maniatada con cinta americana y en estado de shock, llamando a la ambulancia, que cuando entraron hicieron un acordonamiento hasta que llegase la Policía Judicial y la Policía Científica. 7.- El PN NUM030 manifestó lo mismo que el anterior testigo. En el mismo sentido que todos los anteriores y mas ampliamente incluso, el PN nº NUM031 y NUM032. 8.- También declararon los Policías Nacionales con carnets nº NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, y NUM038, que participaron en las labores de vigilancia de los procesados, así como en las entradas y registro y en sus detenciones, aclarando que nunca se trató de una investigación prospectiva. 9.- Los siguientes Policías Nacionales con carnets nº NUM010, NUM014, NUM009 y NUM012 declararon acerca de las grabaciones de las cámaras de seguridad y a través de estas cámaras los agentes explicaron los puntos de conexión entre las imágenes captadas el día 14 y el día 27 de junio, y que por ellas pudieron identificar a los autos, observando los movimientos similares en las imágenes obtenidas en el pasillo de servicio, donde fueron captadas el día 14, así como la correlación entre Casimiro e Ceferino el día 14, y los encapuchados y vestidos de oscuro el día 27, señalando la verosimilitud entre los rasgos físicos, la forma de andar, la estatura, la estructura corporal y la forma de moverse. 10.- En cuanto a los informes efectuados relativos a la intervenciones telefónicas y a la geolocalización de las llamadas intervenidas, declararon los Policías Nacionales con carnet nº NUM015, NUM039 y NUM009 (ya citado), es a través de la prueba tecnológica, concretamente a la prueba de posicionamiento de los móviles como los agentes explicaron que el día 14 Claudio estuvo situado en las inmediaciones del DIRECCION008, acreditándose su posicionamiento en una antena cercana al Hotel DIRECCION011, situado en una de las entradas al DIRECCION008, y que a las 15:50 apaga su teléfono, hasta las 20:44, posicionándose de nuevo en PLAYA000. Respecto de su presencia en el DIRECCION008, en el tiempo que se analiza (desde el 14 de marzo al 28 de junio), no se observó ningún otro posicionamiento en dicho municipio (en el DIRECCION008) durante todo este periodo. También acreditaron que dicho teléfono llevaba bastante tiempo sin estar conectado. Que de la intervención telefónica se desprendió que desde el número de Claudio se realizaron llamadas al de Ceferino y Casimiro los días 1, 3 y 8 de junio de 2019, dándose relevancia al hecho de que el día 13 de junio Ceferino y Claudio hablaron en 5 ocasiones. Que en la madrugada del día 26 a 27 de junio, el teléfono de Claudio repite constantemente en una misma antena de PLAYA000. Que en cuanto a Casimiro, el día 26 de junio de 2019 apaga su terminal a las 21:42 después de un contacto con Ceferino, posicionándose sus terminales en la misma zona de Santa Cruz de Tenerife, aunque desde antenas diferentes, debido a que operaban con distintas compañías. Casimiro mantiene el terminal apagado desde las 21:42 del día 26 de junio hasta las 15:21 horas del día 27 de junio, cuando conecta con Claudio. Sobre Ceferino, su teléfono es detectado en la tarde-noche del día 26 de junio, a las 21:42 horas en la zona de DIRECCION013, en Santa Cruz de Tenerife, en el entorno de su domicilio y en el mismo lugar y hora desde la que repite el teléfono de Casimiro. Eso significa,manifestaron, que está conectado en PLAYA000 a las 23:20 y a la 1:47 horas en el DIRECCION008, en la antena próxima al DIRECCION000, para luego ser detectado, a las 4:39 horas, a las afueras del DIRECCION008, siguiendo luego la dirección por la ruta oeste de la isla hasta el sur.

Del examen de dicha prueba adverada por los agentes mencionados en el plenario se han obtenido datos más que necesarios para acreditar la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, unido al resto de la prueba ya señalada en este mismo Fundamento pues, Casimiro e Ceferino fueron grabados el día 14 de junio de 2019, dos semanas antes de los hechos, en los bajos del edificio DIRECCION000, acreditándose a través del estudio de la imágenes la actitud sospechosa con que desarrollaban la acción, así como a Claudio, aún cuando las cámaras no le captaran, pero sí lo ubicaran en el lugar de los hechos.

11.- Finalmente, en cuanto al vehículo en cuestión quedó acreditado que del contenido de las grabaciones se observó a un coche deambulando por el edificio DIRECCION000 en los días 14 y 27 de junio en la horquilla horaria en que se investigaron los hechos. Era un Opel Adam bicolor con matrícula NUM003 cuyo titular es la empresa CICAR y que había sido alquilado por el condenado Ceferino desde el día 7 de junio al día 3 de julio. Esta entidad aportó a las actuaciones los documentos acreditativos del alquiler del citado vehículo, donde constan los datos de Ceferino, así como la fecha inicial y las sucesivas prórrogas. Esta empresa ofreció datos importantes como que dejó notas en el exterior del vehículo por exceso de velocidad en la conducción, así como que al devolver el coche la pegatina de CICAR se encontraba arrancada. Igualmente la citada empresa negó la afirmación de los acusados acerca de la supuesta avería del vehículo, de su acceso al taller y de que fueran atendidos por personal de CICAR al ocurrir estos hechos, afirmando que los procesados no tuvieron acceso al deposito-almacén ubicado en el garaje, como tampoco al taller cuyo acceso se encuentra prohibido a los clientes. Las cámaras en cuestión grabaron al citado vehículo el día 14 dando vueltas a la manzana por las inmediaciones del edificio, sin entrar en ningún garaje. La policía explicó que por este motivo el teléfono de Claudio no remite las mismas antenas que los otros dos teléfonos (el de Casimiro e Ceferino).

12.- En cuanto a los testigos de la Defensa, declararon Micaela y Rosalia, la primera a fin de afirmar que Casimiro durmió con ella la noche de autos, que Casimiro estaba enfermo, de baja, que no sabe cuantos días estuvo de baja. Y en cuanto a Rosalia, pareja de Ceferino manifestó que el día 26 estuvo cenando con su pareja y con Claudio y su pareja en PLAYA000 y después fueron al DIRECCION008, manifestando que Ceferino no tiene coche pero que utiliza el de ella, pero que ese día ella lo tenia averiado, por lo que no lo utilizó.

Ambas declaraciones tienen un claro viso exculpatorio respecto de lo comprobado a través de la prueba pues, en cuanto a Micaela por cuanto que el teléfono de Casimiro fue detectado en la zona de DIRECCION016, Santa Cruz de Tenerife a las 21:42, momento en que se apaga el terminal, recordando que Micaela manifestó que vive en DIRECCION014 y que Casimiro vive y pernocta en su domicilio de DIRECCION016. Igualmente quedó acreditado que Micaela recibió en su teléfono una llamada de voz a las 4:39 realizada desde el teléfono de Ceferino, el día de los hechos y sobre la hora en la que aproximadamente salieron del domicilio de la víctima.

La declaración de Rosalia también decae en cuanto a la existencia de prueba por cuanto que el teléfono de su pareja, Ceferino aparece emitiendo en Sta. Cruz a las 21:42, conectándose luego en PLAYA000 a las 23:20, lo que no cuadra si han tenido que desplazarse en coche hasta allí con un trayecto de unos 80 km, y luego vuelve a aparecer en el DIRECCION008 a la 1:47, en las cercanías del edificio DIRECCION000 en el DIRECCION008, a unos 106 km del punto anterior, con lo que la cena debió ser muy breve dada las distancias a recorrer. Y a las 6:05 vuelve a aparecer en la PLAYA000, a las 6:13 en DIRECCION010 y a las 6:47 en Santa Cruz, al igual que el teléfono de Rosalia que emite una señal de retorno a Santa Cruz a las 6:00 estableciendo la policía la hipótesis que ésta quedó en PLAYA000 mientras Ceferino estaba con los otros dos procesados en el DIRECCION008 y, terminada la acción, pasó a recogerla.

13.- En cuanto a la prueba de descargo, concretamente a las declaraciones de los acusados, éstos, respondiendo solamente a las preguntas de sus letrados, negaron los hechos. Casimiro manifestó que Ceferino lo recogió en DIRECCION014 para ir a Sta. Cruz pero que en el trayecto el coche tuvo una avería y tuvieron que acudir a Cicar, a la oficina del DIRECCION008, que las cámaras captaron su presencia en las inmediaciones del edificio DIRECCION000 debido a que Cicar estaba cerca y que se ocultó de las cámaras porque siempre está haciendo el payaso. Ceferino mantuvo la misma versión de la avería del vehículo. Finalmente Claudio negó los hechos rechazando que estuviera en el edificio ni el día 14 ni el 27.

Sin embargo, las afirmaciones acerca de la supuesta avería del vehículo, como ya hemos adelantado, ha sido totalmente desvirtuada, al ser ésta negada por la propia entidad arrendadora del vehículo, así como por el resto de la prueba ya reseñada. Al igual que en lo que atañe a Claudio ya que éste fue identificado por un testigo ( Baltasar), la declaración de Rosalia que sitúa a Claudio y a Ceferino juntos esa noche, además de todas las grabaciones de las cámaras de seguridad, el tráfico de llamadas entre los tres condenados y la ubicación de sus teléfonos respectos de las antenas receptoras.

Por tanto, todo lo expuesto el presente apartado 3.5.- hacen decaer las argumentaciones efectuadas por la parte recurrente, las cuales han quedado, como aquí se recoge, totalmente desvirtuadas.

3.6.- A la vista de la prueba practicada, ha podido comprobarse que ésta es suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia y que, vista la resolución recurrida, tampoco se aprecia el error denunciado, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo alegado por los recurrentes, sin fundamentación procesal, denuncia la infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.3 CP, relativa al robo violento con uso de armas. Expone al respecto que no ha sido acreditado que el robo haya sido cometido utilizando arma alguna, ya que la víctima nunca declaró y el cuchillo encontrado en la habitación era un cuchillo de cortar pan en el que no se hallaron restos de sangre de la víctima, ni ADN, ni tampoco trazas de la cinta americana, por lo que no puede decirse que éste se utilizara para lesionar a la víctima.

4.1.- Habiéndose sustanciado el presente motivo al amparo de la infracción de ley, hemos de iniciar el debate señalando que el motivo de infracción de ley denunciado supone la asunción de los Hechos Probados, ya que el motivo alegado es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin añadir, suprimir o alterar el contenido de los mencionados Hechos.

Así, los Hechos Probados recogen que: (...) 4º.- Ya en el interior de la vivienda, los asaltantes despertaron a Lina que se encontraba durmiendo en su cama. Con intención de atemorizarla, esgrimieron contra ella un cuchillo de cocina con 22 cm de hoja y 12 cm de mango. Asimismo, se aprovecharon de la elevada edad de la víctima, su delicado estado de salud y su desconcierto por la incursión de tres varones desconocidos y encapuchados en horas de la madrugada, sin importarles el grave daño físico o psíquico que podrían causarle, le asestaron repetidos y violentos golpes por el rostro, cabeza y cuerpo, además de apretarle fuertemente el cuello, ejerciendo presión como para estrangularla. Además, los tres procesados, empleando cinta americana, maniataron a la víctima de pies y manos, la amordazaron, inmovilizándola y tapándole la boca para que no pudiera pedir auxilio.

(...)A consecuencia de estos hechos sufrió: un traumatismo craneoencefálico con conmoción cerebral e infarto hemorrágico subagudo de la zona occipital izquierda, con pequeñas acumulaciones de sangre por encima del área del infarto y en el occipital contralateral adyacente; también presentaba hematomas y excoriación en el cuello y mentón (relacionados con un mecanismo de estrangulamiento); contusiones múltiples faciales, con un hematoma periorbitario derecho; la lesión del tendón extensor del 4º dedo de la mano izquierda, un síndrome facetario lumbar, un síndrome de estrés postraumático.

4.2.- El art. 242 CP dispone lo que sigue:

"1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Así y en cuanto se refiere al arma empleada, negando los recurrentes que el cuchillo haya sido el arma peligrosa a que se refiere el apartado 3. del art. 242 CP, hemos de puntualizar, en primer lugar, que la propia sentencia, por un lado, señala al cuchillo como el arma intimidadora y, por otro, que la violencia física es innegable desde el momento en que en los hechos probados constan las graves lesiones físicas inferidas a la víctima.

Por ello, no existe constancia de las características del arma empleada, pero sí del resultado lesivo producido y, obviamente ha sido un resultado lesivo grave, pues como expone la STS 1664/98, 22-12: Aunque el artefacto empleado no fue hallado, es claro que el utensilio empleado ha de ser considerado como un instrumento peligroso, dado que con él se causaron graves daños a la integridad fislca de las personas

Y en cuanto al concepto de uso de arma o instrumento peligroso, la STS 1681/99, 26-11, afirma que: Se hace uso de un arma o medio peligroso cuando se la utiliza según su destino natural o, al menos, se amenaza con ella de forma que se manifiesta la disposición real del autor a causar un daño a la víctima, porque sólo entonces la presencia del arma añade a la acción depredatoria un factor de riesgo perceptible y directo, y que: Basta con la exhibición del arma o del instrumento peligroso, con finalidad de amedrentar o conminar, aunque no se haya hecho uso directo y efectivo del arma o instrumento, para entenderse que se ha hecho uso del mismo [ STS 719/98, 25-5; 869/98, 24-6; 1321/98, 6-11; 273/99, 18-2; 239/99, 22-2; 289/99, 24-2; 339/99, 8-3; 1337/99, 28-9; 1347/99, 24-9; 1524/99, 23-12; 1788/99, 20-12; 445/03, 1-9; 207/06, 7-2 ( Tol 843460); 1011/12, 12-12 (Tol 2721426)]. Es decir que: No es necesario el uso del arma realizando la operatividad última de la misma (disparo, herida, pinchazo, etc.), sino que basta con hacerla servir para amenazar, lo que es un modo de utilización efectiva, unida a la posibilidad de su empleo vulnerante ( STS 239/99, 22-2; 289/99, 24-2; 339/99, 8-3; 632/99, 22-4).

4.3.- En este caso consta así en los hechos probados la existencia de un cuchillo hallada en la cama ensangrentada de la víctima, cuchillo utilizado probablemente para amenazarla a

fin de que les indicara el lugar donde se encontraba la caja fuerte, el dinero, las alhajas y las llaves de la caja fuerte. Pero es que además de amenazarla, la víctima fue fuertemente golpeada, existiendo abundante prueba al respecto, como puede ser no solo la testifical de los agentes de la policía que acudieron al lugar de los hechos, sino de las personas cercanas a la víctima, tales como la asistenta doméstica, una amiga y la hija de la agredida. También contamos con las fotografías, la inspección ocular de la víctima y de su domicilio y los diversos informes médicos, todo ello obrante en las actuaciones y llevado al plenario para su ratificación.

Ninguna duda le ofrece a esta Sala la existencia de la violencia física ejercida sobre doña Lina, como tampoco de la intimidación llevada a cabo con el cuchillo encontrado en la habitación, pues no tiene razón de ser la existencia del mismo en el lugar donde la Sra. Lina se encontraba durmiendo, como no fuera para obligarla a hablar. Tampoco consigue la parte apelante dar una explicación a ello.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- La infracción de ley es así mismo denunciada por la parte apelante en cuanto a la aplicación indebida del art. 163 del CP en referencia al delito de detención ilegal.

Sostiene la parte recurrente que este delito debe ser subsumido dentro del delito de robo con violencia a efectos de no agravar doblemente al condenado, por cuanto que la detención de la víctima no se prolongó mas allá del tiempo necesario para que los autores cometieran el robo, ya que cuando llegó la empleada de hogar, la puerta se encontraba entreabierta y doña Lina de pie.

5.1.- En cuanto que la representación de los recurrentes fundamenta el presente motivo en la infracción de ley, reiteramos lo expuesto en este sentido en el Fundamento anterior y por ello hemos de partir de lo que recogen al respecto los Hechos Probados:

(...) 2º.- Los procesados Casimiro, Ceferino y Claudio, puestos de común acuerdo, en la madrugada del día 27 de junio de 2019, sobre la 1,00 horas, se presentaron en el Edificio DIRECCION000, en la AVENIDA000 n.º NUM000. Allí, con intención de hacerse con bienes y objetos de valor de su moradora y asumiendo que para lograr este fin podrían causar daños físicos o intimidar a su víctima, se dirigieron al apartamento NUM001, donde residía Lina, nacida el NUM002 de 1938, con 80 años de edad a la fecha de los hechos.

3º.- Los agresores acudieron al domicilio de la anciana vestidos de oscuro, con rostro y cabezas totalmente cubiertos por pasamontañas o prendas similares y guantes, todo ello para evitar ser identificados. Una vez allí, forzaron el cilindro de la cerradura y franquearon la puerta de la vivienda en la que se encontraba sola Lina

4º.- Ya en el interior de la vivienda, los asaltantes despertaron a Lina que se encontraba durmiendo en su cama. Con intención de atemorizarla, esgrimieron contra ella un cuchillo de cocina con 22 cm de hoja y 12 cm de mango. Asimismo, se aprovecharon de la elevada edad de la víctima, su delicado estado de salud y su desconcierto por la incursión de tres varones desconocidos y encapuchados en horas de la madrugada, sin importarles el grave daño físico o psíquico que podrían causarle, le asestaron repetidos y violentos golpes por el rostro, cabeza y cuerpo, además de apretarle fuertemente el cuello, ejerciendo presión como para estrangularla. Además, los tres procesados, empleando cinta americana, maniataron a la víctima de pies y manos, la amordazaron, inmovilizándola y tapándole la boca para que no pudiera pedir auxilio.

En el curso del asalto, los procesados registraron exhaustivamente la vivienda y forzaron con violencia una caja fuerte, en cuyo interior había lingotes de oro por un elevado valor, sin conseguir hacerse con los bienes que había en su interior, ya que no pudieron abrirla o desencajarla como era también su intención. Finalmente, los procesados sustrajeron una cartera con documentación y dinero (100 euros), así como joyas de la víctima. No se han valorado ni los daños ni los efectos sustraídos.

Los procesados abandonaron la vivienda dejando allí a Lina, para terminar huyendo a través de la salida de emergencias del Hotel DIRECCION001, sobre las 03:50 horas.

5º.- La víctima fue encontrada a las 09:00 horas del día 27 de junio de 2019...

5.2.- La principal cuestión que se plantea, respecto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, se refiere a la subsunción en el tipo de detención ilegal, tipificado y definido en el artículo 163 del Código Penal. La acción propia del delito de robo con violencia o intimidación tiene incorporada, por definición, un efecto de privación de libertad deambulatoria, es decir, una fracción temporal en la cual la víctima, el sujeto pasivo de la infracción, no puede ejercer su derecho a la libertad de desplazarse. Ello significa que la jurisprudencia ha podido desarrollar una doctrina sobre las variables a tener en cuenta para decidir si tal efecto de privación de libertad es consustancial al injusto del delito contra el patrimonio, de manera que la calificación jurídica penal debe hacerse conforme a las reglas del concurso de normas, concretamente a la regla tercera del artículo 8 del Código Penal, que comprende el principio de subsunción (de una infracción en otra), o si no es consustancial al delito de robo, de manera que la detención ilegal deba recibir un tratamiento penal diferenciado, ya sea mediante la solución de las reglas concursales, esencialmente del concurso medial, y aun sin descartar el concurso real de delitos.

Para ofrecer una descripción suficiente de cuál es esa imprescindible doctrina, tomamos como referencia la STS 740/2021, puesto que explicita con claridad la dificultad dialéctica de las diferentes opciones que aparecen para resolver la cuestión y, además, ofrece una panorámica casuística exhaustiva de la diversidad de supuestos que pueden darse, con numerosa cita de resoluciones del propio Tribunal. Nos dice, desde la perspectiva genérica:

La doctrina de esta Sala distingue dos alternativas: i) concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación, en cuyo caso el delito de robo absorbe el de detención ilegal; y ii) concurso de delitos en los demás supuestos.

Dentro del concurso de delitos, a su vez: i) se considera medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y ii) se considera real en los casos donde: a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario".

5. Aunque para mejor comprensión y matices del distingo jurisprudencial de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, conviene citar extensivamente la reiterada jurisprudencia que conduce a esa síntesis, en aras de superar el esquematismo reduccionista de cada alternativa y en aras de encontrar en los casos fronterizos, los matices circunstanciales que ayudan a encontrar la solución, superando un automatismo acrítico; valga por ejemplo la STS núm. 385/2010 de 29 de abril, citada luego en varias ocasiones como sucede en la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que establecen (el subrayado es ahora adicionado) que:

(...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P ...

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

Desde la segunda perspectiva, la de la imprescindible y exigible individualización de las circunstancias del caso concreto, son determinantes, para la valoración que ha de hacerse en este caso, algunas de las resoluciones que, como referencia, son ofrecidas y citadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

5.2.1.- La STS 844/2010ya desarrolla una valoración muy útil: " en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva precisamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación con concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

5.2.2.- La STS 177/2014 nos recuerda que no sólo se atiende al elemento cronológico, cuya extensión aislada, no siempre es dato significativo para concretar el concurso: en tales casos, y también en otros similares, se han sopesado las circunstancias específicas de cada supuesto, atendiendo no solo al tiempo de la detención, sino también a la forma en que esta se ejecutó, al momento concreto en que se inició y finalizó, y también al grado de intensidad con que se practicó la privación de libertad.

5.2.3.- En la STS 366/2014 se traslada a la víctima a un descampado tras un trayecto de veinte minutos y queda allí custodiada por dos de los autores, mientras los otros dos con su tarjeta, intenta utilizarla, consiguen extraer trescientos euros, vuelven tras un "largo período de tiempo" y le dejan allí llevándose su vehículo; por lo que concluye la sentencia: No es posible la absorción pretendida por el recurrente si tenemos en cuenta no solo el lapso de tiempo alcanzado por la privación de la libertad ambulatoria del perjudicado, ya que la retención se produce una vez que los acusados ya contaban con la información necesaria para poder extraer el dinero de la cuenta bancaria... y a mayor abundamiento podrían haberse apoderado de su vehículo sin ser necesario para tales fines tenerle retenido "durante un largo período de tiempo.

5.2.4.- El exceso cronológico en la detención sobre el robo, que determina la concurrencia delictiva, efectivamente también puede revelarse cuando la previsión ex ante determina que el episodio de la sustracción excederá de lo que sería un robo "prototípico"; con una breve duración del de libertad.

La STS 322/2020 indica que en el concurso de normas, "encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

5.3.- En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que los hechos se produjeron entre la 1:00 y las 3:50 de la madrugada del día 27 de junio de 2019, hora en la que forzando la cerradura de la vivienda de doña Lina, los procesados se introdujeron en el domicilio de la víctima, encapuchados y vestidos de negro. La agredida se encontraba durmiendo y fue despertada por aquellos sobre la 1 de la madrugada llevando tales atuendos, obviamente ya de por si, intimidantes. Le exhibieron un cuchillo de grandes dimensiones con el que la amenazaron a fin de que les dijera en qué lugar del inmueble se encontraba el dinero, las joyas y la caja fuerte, en cuyo interior habían lingotes de oro. Encontrada al caja faltaban las llaves, las cuales no les fueron entregadas al no encontrarse en el piso sino en otro lugar y en poder de otra persona. La golpearon fuertemente, tal y como consta y ya ha sido relatado, la ataron pies y manos, le pusieron igualmente cinta americana en el cuello y le taparon la boca con un peluche.

Los agresores abandonaron el lugar de los hechos a las 03:50 horas de la madrugada, llevándose consigo dinero y alhajas de la víctima.

La agredida fue encontrada a las 9:00 del mismo día por su empleada de hogar, con algunas de las cintas aún pendiendo de su cuerpo pero en pie. Tal situación ha impedido conocer, dado que el estado físico de la víctima como consecuencia de la agresión no ha permitido que ésta pueda relatar ampliamente los hechos sufridos, si los condenados dejaron a la víctima sin posibilidad de movimiento y fue ésta la que logró zafarse de las ataduras, o por el contrario, la dejaron tal cual fue encontrada, siendo lo acreditado que la encontraron en pie, maniatada, fuertemente golpeada y que la puerta se encontraba entreabierta.

No se ofrece duda, desde tales premisas, al carácter claramente instrumental de la privación de libertad respecto de la finalidad de atentar contra el patrimonio de la víctima. La privación de libertad es un medio necesario, indispensable, para poder llegar al objetivo de apoderamiento del dinero y de objetos de la víctima.

Se trata, por tanto, de una situación en la que se provoca, mediante recursos de violencia física y psíquica, que una persona se vea impedida de hacer su voluntad, de decidir el lugar donde quiere estar, viendo limitada en términos absolutos su libertad deambulatoria. Las condiciones de la privación de libertad fueron especialmente penosas y prueba de ello son el parte de lesiones y los informes médicos acreditativos de las considerables consecuencias físicas y mentales, consecuencia de tal despiadada agresión.

Se integra, por tanto, sin dificultad el tipo de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal ("detener a otro privándole de su libertad").

Y, en cuanto al dato decisivo de la duración que tuvo la situación de detención, que, durante el día 27 de junio de 2019, comenzó entre la 1 de la madrugada en la que los acusados entraron en el edificio y en el inmueble, y las 3:50 horas en el que salen del mismo, por lo que la víctima, en principio, estuvo privada de libertad durante casi tres horas. Y decimos, e principio, porque se ignora cuánto tiempo estuvo efectivamente la víctima impedida de movimiento, debido a la cinta americana encontrada en parte de su cuerpo, y las trazas de ella en otras partes del cuerpo, y cuanto tiempo transcurrió hasta que logró zafarse de parte de sus ataduras, pues de otras no lo consiguió hasta que llegó la policía. De hecho hubo de realizar dicho desprendimiento con sumo cuidado debido a la fina y vulnerable piel de una anciana de 80 años.

De la prueba practica ha quedado igualmente demostrado que a las 9 de la mañana aún llevaba pegado a su cuerpo cinta americana.

La duración de la detención, como variable a tener en cuenta (determinante, como indica la doctrina jurisprudencial descrita) constituye un elemento claro de exceso y nos lleva racionalmente a la solución del concurso medial, es decir, a negar la posibilidad de considerar absorbido el desvalor de la privación de libertad en el desvalor propio del robo.

Se hace necesario realizar igualmente una puntualización relevante al caso cual es que debe valorarse que el planeamiento de la acción, por parte de los autores, introduce un factor de indeterminación respecto del tiempo de detención ilegal, pues el plan consistía en acceder al domicilio de la víctima y apoderarse allí de dinero y objetos. Los autores del robo no sabían, cuando iniciaron la acción, cuánto tiempo podría durar la detención necesaria para consumarlo, de manera que asumían, como asumieron, un componente de improvisación muy relevante, que la víctima quedase privada de libertad durante el tiempo que fuera necesario. Asumían, por tanto, el exceso. Casi cuatro horas, pero que tal y como hemos razonado, pudieron ser más, de privación de libertad bajo la presión de una amenaza de gravedad, además de fuertes golpes, que comporta también un nivel de gravedad en el injusto de la acción que impide aplicar la lógica jurídica del concurso de normas y la subsunción. La afectación a dos bienes jurídicos diferentes es demasiado intensa para dicha solución.

5.4.- A tenor de ello, al sentencia recurrida en un claro (y acertado) análisis de la situación, entiende que la calificación correcta es la de un delito de robo con violencia, cometido en casa habitada, con empleo de instrumento o medio peligroso, en concurso medial con un delito de detención ilegal, por cuanto que al menos y durante las casi cuatro horas que duró la incursión en la vivienda de doña Lina, ésta estuvo privada de libertal deambulatoria, lo cual viene demostrado con las ataduras aparecidas en su cuerpo.

Ninguna infracción de ley se ha producido cuando han quedado acreditados los elementos del tipo, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE DON Claudio:

SEXTO.- La representación de don Claudio formula recurso de apelación con sustento en los arts. 790, 791 y 792 LECrim, siendo el primero de los motivos la nulidad de los informes que obran en la pieza tecnológica, señalando el art. 588 quinquies de la LECrim.

Expone el recurrente que los informes elaborados por la policía para analizar el tráfico de llamadas y los posicionamientos de las antenas, no incorporan el soporte documental relativo a la información facilitada por las compañías de telefonía y que esta información no obra en la pieza tecnológica para dar traslado a las partes. Añade que el propio Ministerio Fiscal interesó la aportación de dicho soporte informático de los datos en bruto al inicio del juicio oral, lo cual fue denegado por la Sala sentenciadora, por lo que y en conclusión, ello da lugar a la nulidad de los informes sobre el tráfico de llamadas y posicionamiento de las antenas que obran en la citada pieza tecnológica.

6.1.- Este motivo de nulidad ya fue denunciado por la representación de los otros dos procesados.

En consecuencia, esta Sala da íntegramente por reproducido lo que recoge el Fundamento Segundo, y mas concretamente en el apartado 2.4.- de esta resolución y que da lugar al rechazo de la pretendida nulidad.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo esgrime la vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo para condenar al recurrente. En el siguiente apartado, tercero, sin rotular motivo alguno, el apelante efectúa una serie de referencias a cuestiones que recoge la sentencia y sobre las que realiza su propia interpretación, rechazando la investigación policial llevada a cabo al entender que no se estudiaron todas las posibles hipótesis.

Respecto a las alegadas vulneraciones, afirma el recurrente que no existe prueba directa que incrimine a su defendido, por lo que la condena se basa en meras sospechas que son calificadas como prueba indiciaria pero que carecen de lógica y coherencia para su condena.

Así, por un lado expone que la víctima manifestó que fue atacada por dos personas, manifiesta igualmente que no se han encontrado restos de ADN que impliquen al acusado en estos hechos, que en la entrada y registro no se encuentra ninguno objeto que pertenezca a la víctima y que no se han efectuado pruebas biométricas.

Igualmente rechaza las argumentaciones efectuadas por la policía en referencia a los dispositivos móviles por cuanto que el apelante el día 14 ni efectúa llamadas a los otros dos condenados, como tampoco el día 26. Que tampoco las cámaras lo identifican dentro del vehículo el citado día 14, y que el día 27 su teléfono aparece todo el tiempo encendido y en la zona sur de la isla.

Por cuanto atañe a la declaración de Rosalia, señala que no existe fundamentación para afirmar que Claudio acompañara a Ceferino esa noche, rechazando igualmente la identificación que efectúa el testigo Baltasar y la declaración de la Sra. Inocencia.

En consecuencia, la Defensa de don Claudio rechaza la valoración de la prueba que realiza la Sala a quo y expone su propia valoración acerca de la prueba practicada en el plenario.

7.1.- Damos igualmente íntegramente por reproducido lo expuesto en el Fundamento Tercero de esta sentencia en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, así como al error en la valoración de la misma.

7.2.- Ningún error se aprecia en la resolución recurrida en la cual se recogen de forma pormenorizada y exquisitamente clara el devenir de los hechos y la prueba tenida en consideración para la condena.

Así y por lo que respecta a Claudio, la sentencia de la instancia expone:

Referente al tercero de los acusados, el previamente referido Claudio, que no aparece identificado en las imágenes captadas el día 14 de junio, la prueba de su participación delictiva debe partir de otras circunstancias previamente acreditadas: el hecho de que fueran tres los artífices de la conducta criminal, según se determina a partir del examen de la documentación videográfica del día 27 de junio, así como del examen de las imágenes de los actos preparatorios del día 14 de junio.

A partir de esta afirmación, consideramos que existen datos probatorios que permiten declarar probada esta participación delictiva y determinar que el mencionado Claudio es el tercero de los autores.

Así, debe partirse de la existencia de una acreditada relación personal entre los tres implicados, comprobada desde sus comunicaciones previas, observaciones y vigilancias policiales posteriores a la ejecución de los hechos, o las propias declaraciones de los implicados e incluso de personas de su entorno personal (declaración de Rosalia). También se han manejado datos policiales, relativos a su posible vinculación en otros hechos delictivos y a su actuación conjunta en sucesos, que no constan enjuiciados, pero que pueden manejarse como información indiciaria, en la medida que permiten considerar la existencia de evidencias que ponen de manifiesto un cierto vínculo entre los tres encausados y su posible implicación en otros actos delictivos. Respecto de esto último, no puede dejar de hacerse constar que, incluso durante la celebración del juicio, se produjo la detención de Claudio y de Ceferino, puestos a disposición judicial en otras diligencias, en circunstancias que motivaron la suspensión de una de las sesiones.

Con relación a sus comunicaciones previas, en los informes aportados y datos ofrecidos por los investigadores se hacen referencias a estas comunicaciones previas, detalladas en el informe de 14 de febrero de 2020, Ref. 413/20, en la pieza de investigación tecnológica, con indicación del número de llamadas realizadas desde las terminales empleadas por Ceferino y Casimiro con Claudio, apartado A.4 del informe. Además, en el mismo estudio letra G, se detallan estas comunicaciones con Claudio en fechas próximas a los hechos, e inmediatamente anteriores al día de la presencia de los otros dos encausados en el lugar de los hechos. Desde el número de Claudio * NUM019 se realizan llamadas a Ceferino y Casimiro los días 1, 3 y 8 de junio. Más significativo resulta que la víspera, día 13 de junio, Ceferino, después de las 21 horas, mantenga con el hasta cinco comunicaciones.

Además, deben valorarse otros datos más concretos que implican a Claudio, en este contexto relacional previamente definido, sobre la afirmación de que fueron tres los autores del hecho y tres las personas que intervienen en el acto de reconocimiento del día 14 de junio, dado que se constata la presencia de dos de los autores, explorando el edificio o en su exterior, mientras el vehículo continua circulando. Como dato relevante debe tomarse en consideración que el día 14 de junio, día de la visita preparatoria del delito, el examen de las conexiones de telefonía revela información que sitúa al acusado en las inmediaciones del DIRECCION008. En concreto, lo posicionan conectado a la antena próxima al Hotel DIRECCION011, situado en una de las entradas del DIRECCION008, donde se apaga su teléfono a las 15,50 y lo mantiene sin conexión hasta las 20,44 horas, momento en que se conecta de nuevo en PLAYA000, en el sur de la isla, donde venía residiendo en aquellas fechas.

Sobre su presencia en el DIRECCION008, precisamente el mismo día y en un rango temporal próximo a la permanencia de los otros dos acusados en las inmediaciones y en el interior del edificio DIRECCION000, resulta de interés que el acusado no aportó explicación alguna. Es cierto, según expusieron los investigadores, que en esta ciudad, en el DIRECCION008, reside una de las abuelas del acusado, aunque este ni siquiera presentó en juicio este dato como una posible justificación. Por otra parte, la consistencia incriminatoria de esta información queda reforzada por el hecho, según comprobaron los investigadores a partir de los datos aportados, que durante el tiempo de observación estudiado por los técnicos policiales (desde el 14 de marzo al 28 de junio) no se observó ningún otro posicionamiento de esta línea en dicho municipio. En suma, en un lapso de varios meses, el único día que se detecta el terminal móvil de Claudio en el DIRECCION008, es precisamente el día 14 de junio, a primera hora de la tarde, en tiempo anterior, pero próximo, a la ejecución de los actos preparatorios del delito, en los que necesariamente participó una tercera persona, además de los dos identificados en las grabaciones. No menos significativo resulta la actividad desarrollada con el móvil, más bien su inactividad, puesto que precisamente, desde el momento y lugar de dicha detección, Claudio mantiene sin conexión su terminal, durante todo el tiempo que duraron estos reconocimientos de la zona y del edificio, para conectarse finalmente en la zona donde se encuentra su domicilio, sobre las 20,44 horas, en La PLAYA000. Es cierto que esta desconexión, como informaron los técnicos policiales, puede deberse a un apagado por agotamiento de la batería. No obstante, los datos expuestos llevan a desestimar que esta eventualidad se produjera como un suceso producido de modo casual, en las circunstancias expresadas: a la entrada del DIRECCION008, el único día que dentro de un amplio rango temporal se detecta su presencia en dicho emplazamiento, en coincidencia con la inmediata presencia de los otros dos acusados, en el mismo lugar y durante la inspección del lugar del crimen, con sospechosas comunicaciones posteriores, mantenidas precisamente con los otros dos autores del hecho. Así, debe destacarse que la primera comunicación que recibe el día 14, a las 19,48 horas, proviene del numero * NUM017 de Casimiro, sin recibir cobertura, dado que todavía continuaba apagado. Después, a las 22,52, ya encendido y conectado en una antena en la PLAYA000, recibe una comunicación desde el número * NUM021, procedente del otro de los acusados, Ceferino.

En la madrugada del día 26 a 27 de junio, su teléfono (de Claudio), repite constantemente en una misma antena de PLAYA000, no obstante, además de la conexión del terminal de Claudio en las inmediaciones de su domicilio, es importante valorar que las primeras comunicaciones o contactos que recibe el día 27 proceden de los otros dos acusados Finalmente, ese mismo día 27, fecha de la comisión de los hechos, este terminal se observa conectado en la . DIRECCION012, a las 17,47 horas, en dirección a Santa Cruz de Tenerife, dato que fue cruzado por los investigadores con las conexiones BTS de los otros dos implicados, para afirmar, como así expresaron en su testimonio que después de los hechos los usuarios de las tres líneas telefónicas se encontraban en la misma zona y franja horaria (informe Ref. 532/20, 1-B pieza de investigación tecnológica).

Además, como dato también revelador, la declaración de Rosalia, al pretender presentar una coartada en favor de Ceferino, sitúa a este, el día de los hechos, en compañía de Claudio. Rechazada la improbable cena o reunión de ambos con sus parejas, la única hipótesis presenta una situación que lleva a presumir la finalidad delictiva de este encuentro, en la forma que ya hemos considerado sobre el desplazamiento y presencia de Ceferino, en PLAYA000, en el domicilio de Claudio justo antes y después de la comisión de los hechos (nos remitimos a la secuencia temporal y movimientos efectuados por Ceferino).

Con todo existe un último dato que contribuye a reforzar las anteriores conclusiones probatorias y que involucra a Claudio en la ejecución de estos hechos. Este procesado fue señalado en una rueda de reconocimiento por un testigo, una de las personas que se cruzó con los asaltantes en el interior del Hotel DIRECCION001. Nos remitimos a la declaración del testigo Baltasar, quien en el juicio ratificó y explicó su intervención e impresiones en la diligencia de reconocimiento practicada en las diligencias sumariales. Por la defensa de este acusado se discute la presencia e intervención del acusado, fundando esta controversia en la ausencia de referencias al testigo en el atestado policial levantado con motivo de este incidente en el Hotel DIRECCION001 (la policía fue alertada sobre las 4,00 horas). No obstante, el testigo fue expresivo en su declaración y dio todo tipo de detalles sobre su presencia en el Hotel y sobre las circunstancias que facilitaron que el mismo y una de las acompañantes (la testigo Inocencia), pudieran tomar contacto con uno de los asaltantes, vestido de negro y encapuchado, pasadas las tres de la mañana. Según relatan ambos testigos, como responsables de un grupo de escolares alojados en el hotel, después de que los niños se acostaron, se encontraban hablando en el interior de una habitación, reunidos con una tercera persona del grupo de responsables, pendientes de los movimientos de los menores o de que alguno de ellos tratara de escaparse; incluso estaban con la puerta de la habitación abierta. La testigo Inocencia confirma plenamente esta situación, describe el encuentro con el encapuchado, pasadas las tres de la mañana y la intervención que ambos tuvieron, particularmente su compañero Baltasar, quien se encontraba más próximo al sujeto interceptado y mantuvo mayor contacto con el durante el tiempo que pudo durar su persecución. Volviendo a la declaración del testigo, Baltasar, este aporta una descripción del sujeto, con detalles sobre su vestimenta, refiere que llegaron a confrontarse y a cruzarse la mirada durante unos segundos y que pudo fijarse en sus ojos y en su expresión. Describe su vestimenta, como un varón vestido totalmente de negro y con pasamontañas, aportando datos sobre su estatura y corpulencia, describiéndolo como un sujeto de complexión fuerte, ancho de hombros y piernas fuertes. Esta descripción de la ropa resulta de relevancia por cuanto el sujeto 3 ( Claudio), en las imágenes captadas se encuentra vestido de negro, a diferencia de los otros acusados, Casimiro (sujeto 1) que lleva un pantalón más claro, similar al de las imágenes del día 14, o Ceferino (sujeto 2) que en las imágenes, aunque también con ropa oscura, utiliza una sudadera con una llamativo anagrama en su parte delantera. Siguiendo con la declaración del testigo, dio detalles sobre el lugar de procedencia del sujeto, su huida, su persecución y el momento en que lo pierde, en el interior del edificio. También el testigo refirió que, a su entender, por sus movimientos, el encapuchado conocía el edificio. En cuanto a la diligencia de identificación en rueda, el testigo declara que reconoció al procesado con pasamontañas, incluso añade que esta circunstancia le ayudó en esta identificación. En este punto ha de ponderarse que, al describir este encuentro con el sujeto, el testigo relató que llegaron a encararse y cruzarse la mirada. Siguiendo con el desarrollo de las diligencias de identificación, también describe que finalmente optó por una de las personas, calificando su identificación como de sobresaliente, palabra que fue empleada por el testigo. Relata el testigo, añadiendo más datos sobre el reconocimiento, que pidió que los figurantes se dieran la vuelta, situación que también le permitió apreciar, en la segunda rueda de reconocimiento, que el identificado era la persona a la que vio esa noche, mencionando la forma de sus hombros, las piernas, el testigo llega a precisar que tenía los trapecios (músculo) muy marcados. El testigo concluye esta explicación afirmando que era el mismo cuerpo que había visto en el mes de junio, cuando se produjo el encuentro descrito.

En cuanto a la valoración de su testimonio y del resultado de la diligencia de identificación, con las dificultades inherentes al caso, incluido el tiempo transcurrido entre la ejecución de los hechos y la práctica de la diligencia y considerando las cautelas que deben observarse en la apreciación de esta clase de identificaciones, según hemos expuesto, el testigo dio explicaciones sobre las circunstancias de la diligencia de reconocimiento en rueda y sobre la identificación, con alto grado de probabilidad, de uno de los sujetos ( Claudio), como el encapuchado a quien encuentra y persigue en el Hotel DIRECCION001. Este Tribunal ha revisado las actas de reconocimiento y ha podido comprobar que, en una de estas ruedas (el testigo intervino en dos) fue insertado también al procesado Casimiro y otros cuatro figurantes. En el acta de reconocimiento apuntó también a dos de ellos (uno es Casimiro) expresando dudas. Sin embargo, este dato, sobre el que no fue específicamente interrogado, no es incompatible con sus explicaciones, con los datos que aporta sobre su identificación y las explicaciones ofrecidas en el juicio sobre la persona en quien finalmente centra este reconocimiento. En el acta sumarial, descarta a tres de los sujetos y se queda con dos (uno de ellos es Claudio). Según refleja el acta, apunta a la identidad de este, con alta probabilidad, autocalificando su identificación como de "sobresaliente". Entre los distintos sujetos que intervienen en estas actuaciones, su identificación, después de haber expresado alguna duda inicial entre dos de ellos (el otro sin relación alguna con estos hechos), termina la diligencia manifestando la alta probabilidad en la identificación respecto de Claudio. Es cierto que en la actuación sumarial empleó una expresión ("sobresaliente"), para calificar su grado de seguridad en la identificación, circunstancia que motivó una protesta formal, en el sumario, por parte del defensor del acusado. No obstante, tanto la identificación como la expresión empleada en la diligencia preconstituida fueron objeto de explicación en juicio por parte del testigo y únicamente refleja el nivel de seguridad mostrado en su identificación quien como ya se ha observado se inclinó, expresando una cierta firmeza, al identificar al acusado como la persona, uno de los encapuchados vestidos con ropa oscura, con la que llegó a cruzarse en el pasillo de la segunda planta del Hotel DIRECCION001 y a quien persiguió por el edificio hasta que lo perdió de vista. No puede omitirse tampoco que las imágenes finales obtenidas el día 27 de junio, describen a los autores del hecho abandonando a la carrera el mencionado inmueble. Sobre estas imágenes, también se ha valorado la observación a la que alude la defensa de Claudio, al puntualizar que la persona que por último abandona el edificio (3,54 horas) corresponde a la identidad del sujeto 2 ( Ceferino), cuando los otros dos, sujetos 1 y 3, salen corriendo a las 3,52 horas, dos minutos antes. Sin embargo, tal observación no refuta la identificación, no conocemos los movimientos que efectuaron los acusados en el interior de este segundo edificio, pero sí es significativo que el sujeto 2, Ceferino, utilizaba una sudadera con un llamativo anagrama en su pecho, sin que ninguno de los dos testigos mencionara este detalle y, sin embargo, sí que coincidieron en que llevaba toda la ropa negra, como corresponde al sujeto 3, al referido Claudio.

En cuanto a la fuerza probatoria de esta declaración y de la identificación que contiene, si bien esta fuente de prueba, aisladamente considerada, como prueba única, podría resultar insuficiente, ha de ser puesta en relación con los indicios anteriormente considerados, como dato probatorio relevante que corrobora la participación del tercero de los acusados en los hechos delictivos que son objeto de enjuiciamiento, debiendo sumarse al resto de los indicios. Esta conclusión es mantenida por este Tribunal aun constatando que en una de las actas de reconocimiento de la testigo ( Inocencia) señala a un tercero, sin relación con los hechos, como el sujeto del Hotel DIRECCION001. Este dato no fue objeto de debate en el juicio, ni se preguntó a la testigo sobre el resultado de estas diligencias. No obstante, ha de ser examinado sin considerarlo relevante, ni contradictorio con el resultado de la identificación realizada por el otro testigo. Todo ello debe ser ponderando atendiendo a la naturaleza estrictamente personal de la identificación, que responde a factores subjetivos relacionados con la capacidad de cada persona, como a la concurrencia de otros elementos de juicio que permiten refrendar la declaración del testigo y razonar sobre su credibilidad sobre la base de las explicaciones y detalles que aporta, previamente valoradas. Por otra parte, el testigo ( Baltasar) estuvo siempre en una posición más próxima, según se ha explicado y mantuvo mayor contacto temporal con el sujeto, pudiendo apreciar detalles que, con seguridad, no pudo observar la segunda testigo ( Inocencia). Por último, en este punto, aunque identifica, según refleja el acta, a otra persona, ésta no es ninguno de los otros dos acusados, circunstancia que minimiza la posible contradicción y pérdida de eficacia y consistencia probatoria de la otra identificación.

Finalmente, las anteriores conclusiones no entran en contradicción con otros datos probatorios, ni siquiera con la falta de otra información identificativa, como la ausencia de huellas dactilares o la identificación de restos de ADN en la vivienda. Sobre esta cuestión, aludida por las defensas, la detección en la vivienda o en sus inmediaciones de rastros biológicos no coincidentes con el perteneciente a los acusados, no desvirtúa las conclusiones incriminatorias. Ha de observarse, según los informes presentados, que estas huellas con ADN no perteneciente a la víctima, de sujetos desconocidos, se obtiene de colillas, retiradas en el exterior de la vivienda o de un trozo de cinta adhesiva. Además de ser insuficiente esta constatación para desnaturalizar la prueba, pudiendo admitirse otras hipótesis sin relación con los hechos, no puede pasarse por alto que en las referidas muestras, los marcadores Indel y DYS391 figuran en blanco, sin aparecer el cromosoma Y, que es exclusivo de varones (según nota explicativa al folio 138). Las muestras controvertidas, destacadas en azul y rojo, carecen de este identificador, por lo que necesariamente corresponden a personas de sexo femenino, cuando los datos probatorios identifican a los autores del hecho como personas de sexo masculino.

También se ha aludido a que los autores del hecho pudieran haber empleado el idioma alemán, atribuyendo estas referencias a frases de la propia víctima. Si atendemos al estado de la misma, a la conmoción cerebral, episodios amnésicos, al hecho de que su lengua materna es el alemán, aunque tuviera algún conocimiento de la lengua española, estas frases, en las que se le habría inquirido sobre la ubicación de la caja fuerte, carecen de entidad para privar de consistencia a las conclusiones incriminatorias expuestas.

A ninguna de estas circunstancias se les puede atribuir la consideración de contraindicio que permita refutar las deducciones probatorias que se desprenden de los hechos acreditados.

De todo este material probatorio se infiere que los tres acusados ejecutaron conjuntamente estos hechos delictivos ( artículo 28 del Código Penal), de mutuo acuerdo, por lo que en aplicación del principio de imputación recíproca, que rige entre los coautores de un hecho delictivo, a cada uno de los partícipes se les atribuye la totalidad del hecho, con independencia de la concreta acción que individualmente hayan realizado ( STS 325/2018). Ha quedado acreditada la intervención de los tres acusados en la ejecución de actos de planificación de los delitos y en su ejecución. Del examen conjunto de estos datos probatorios se infiere la coautoría de los hechos, atribuida a los tres acusados.

7.3.- En cuanto a la refutación que efectúa el apelante respecto de los datos de las antenas y teléfonos móviles, la sentencia es igualmente sumamente explicativa, y así expone:

Se analizan también datos relativos al teléfono del acusado Claudio NUM018 ( NUM019), con mayor detalle en la banda temporal del día 14 al 28 de junio de 2019. Sobre este número, en cuanto al tráfico de llamadas, se destaca como dato relevante que el día 14 de junio, sobre las 19,48 horas recibe una llamada de la línea * NUM017 ( Casimiro), sin detectarse posicionamiento, por lo que los investigadores consideran que el terminal de Claudio se encontraba apagado. No recibe ni envía llamadas o datos hasta las 22,52, del mismo día, hora en que recibe otra comunicación procedente, en este caso, de Ceferino, desde el número NUM020 (* NUM021). Sobre las conexiones BTS de este número, * NUM019 ( Claudio), el día 14 de junio recibe cobertura en el DIRECCION008 a las 15,50 horas, manteniéndose sin conexión hasta que a las 20,48 horas, cuando se conecta en la PLAYA000. El día 26 de junio a las 17,52 recibe una última llamada a las 17,52 horas de un operador comercial, siendo la siguiente llamada recibida, ya el día 27, a las 15,26 desde el número de Casimiro (* NUM017).

El estudio del número NUM020 (* NUM021), del que es titular Ceferino, ofrece información sobre sus cobertura BTS el día 14 de junio de 2019. A las 17,43 horas recibe señal desde la antena Vodafone que emite en la zona donde se encuentra el Edificio DIRECCION000. A las 18,37 horas recibe cobertura desde DIRECCION009. Ese mismo día, 14 de junio, realiza una llamada a Claudio, sobre las 22,52 horas.

En las horas previas y durante la ejecución de los hechos, 26 y 27 de junio, el * NUM021 recibe cobertura a las 23,20 horas desde una antena identificada en la PLAYA000 (la misma antena a la que se conecta Claudio), más tarde recibe señal, 1,47 horas del 27 de junio, en el DIRECCION008, de la antena que presta cobertura a la zona del edificio de ejecución de los hechos delictivos. A las 6,05 se detecta su presencia en PLAYA000 (domicilio de Claudio) y a las 6,13 horas en DIRECCION010, a las 6,47 horas en Santa Cruz de Tenerife.

En lo que refiere al estudio de sus comunicaciones, recibe una llamada desde el número de Casimiro (* NUM017) a las 21,23 del día 26; desde este número * NUM021 (de Ceferino), se llama al anterior * NUM017, a las 21,42. La siguiente llamada, desde la línea de Ceferino, se efectúa a las 4,39 horas del día 27, al número NUM022, utilizado por Micaela (pareja de Casimiro) cuando la línea * NUM021 se encontraba conectada en el BARRIO000, a las afueras del DIRECCION008.

El estudio de las líneas telefónicas, tráfico de comunicaciones y conexiones a antenas BTS, también permite obtener información concreta sobre las comunicaciones establecidas entre los tres encausados en el lapso que transcurre entre el día 14 y el 28 de junio y su posicionamiento, documentados en el informe policial, fechado el día 27 de febrero de 2020 (ref. * NUM023, folio 7 y siguientes), ubicaciones y movimientos que fueron explicados por los testigos que obtuvieron y analizaron esta información. Así, el día 14 de junio se detecta la presencia del teléfono de Casimiro, conectado a la antena del DIRECCION008, próxima al edificio DIRECCION000 (17,28); la noche del día 26 de junio, su terminal es apagado a las 21,42 horas, en Santa Cruz de Tenerife. En lo que respecta a la línea de Ceferino, se detecta una conexión en PLAYA000, a las 23,20 horas, a la 1,47 en el DIRECCION008, en la antena da cobertura al edificio DIRECCION000, luego se detecta la vía de retorno a PLAYA000, con conexiones por la ruta oeste del anillo insular en dirección a PLAYA000, sur de la Isla y retorno a Santa Cruz de Tenerife, norte, por la autopista, al este (folio 11 del referido informe). Respecto de la línea de Claudio, el día 14 de junio apaga su terminal a la entrada del DIRECCION008, en las inmediaciones del Hotel DIRECCION011, a las 15,50 horas y enciende el terminal a las 20,44 horas del día 14 de junio. Desde el día 24 de junio se detecta en la zona de PLAYA000 hasta que a las 17,47 del día 27 se identifica una conexión en la antena de DIRECCION012 (Noroeste de la isla), identificada como en dirección a Santa Cruz de Tenerife.

El estudio de los posicionamientos, detallado al folio 14 del mencionado informe y según las explicaciones que ofrecieron los especialistas policiales, presenta información sobre la situación y estado de los móviles utilizados por los encausados, los días 14, 26 y 27 de junio de 2019.

Estos datos revelan que:

Relativo a Claudio, el día 14 de junio de 2019, su terminal se apaga a las afueras del DIRECCION008, lo tiene sin conexión hasta las 20,44 h, posicionándose de nuevo en PLAYA000. Respecto de su presencia en el DIRECCION008, en el tiempo que se analiza (desde el 14 de marzo al 28 de junio), no se ha observado ningún otro posicionamiento en dicho municipio (en el DIRECCION008) durante todo este periodo.

En la madrugada del día 26 a 27 de junio, su teléfono (de Claudio), repite constantemente en una misma antena de PLAYA000.

Sobre el posicionamiento de Casimiro, el día 26 de junio de 2019 apaga su terminal (21,42 h), tras un contacto con Ceferino, posicionándose sus terminales en la misma zona de Santa Cruz de Tenerife, aunque desde antenas diferentes, debido a que operaban con distintas compañías.

Casimiro mantiene el terminal apagado desde las 21,42 horas del día 26 de junio hasta las 15,21 horas del día 27 de junio, cuando conecta con Claudio.

En relación a Ceferino, su teléfono es detectado en la tarde-noche del día 26 de junio, a las 21,42 horas en la zona de DIRECCION013, en Santa Cruz de Tenerife, en el entorno de su domicilio y en el mismo lugar y hora desde la que repite el teléfono de Casimiro. Luego está conectado en PLAYA000 a las 23,20 horas y a la 1,47 horas en el DIRECCION008, en la antena próxima al edificio DIRECCION000, para luego ser detectado, a las 4,39 horas, a las afueras del DIRECCION008, siguiendo luego la dirección por la ruta oeste de la isla hasta el sur.

En suma, las fuentes de prueba examinadas, permiten obtener datos de los que inferir la autoría de los acusados Casimiro e Ceferino, así como también de Claudio, el tercero de ellos, por más que este no fuera identificado a partir de las imágenes iniciales del día 14 de junio.

Los dos primeros fueron grabados el día 14 de junio de 2019, dos semanas antes de los hechos, en los bajos del edificio DIRECCION000. Su actitud es claramente sospechosa, como así se muestra por sus gestos, movimientos, algunas cautelas que adoptan o el interés mostrado por la posición de la cámara.

No han explicado de forma coherente y creíble su presencia en el edificio el día 14 de junio. En su declaración en juicio, pretextan sus movimientos en el interior del inmueble, atribuyéndolos a la circunstancia de haberse percatado del encendido de un testigo luminoso en el vehículo alquilado (Opel Adam). No obstante, esta justificación es insustancial, en la medida que tampoco parece asumible que, en un trayecto por la carretera (manifiestan que venían de DIRECCION014), desviaran su itinerario hasta el centro del DIRECCION008, cuando por la autopista del norte hubieran podido acceder hasta la oficina del aeropuerto de Los Rodeos, lugar donde habían alquilado el vehículo. Tampoco explica esta versión los movimientos del vehículo durante el tiempo detectado en estas grabaciones, ni la presencia de un tercero conduciendo el vehículo, mientras los dos acusados referidos se introducían en el edificio, en su ascensor, hacia las plantas altas, cuando la comentada instalación de la empresa Cicar se encuentra en los bajos, en los garajes de dicho inmueble. Los policías también manifestaron que en dichos sótanos hay instalaciones de lavado y depósito de vehículos, pero que no se trata, en ningún caso, de dependencias o talleres abiertos al público, siendo que en la misma calle, en otro edificio, existe una oficina de dicha empresa donde se presta esta atención. Los agentes tampoco detectaron ninguna actividad o incidencia reseñable en dicha oficina, siendo que, en sus investigaciones, con relación al vehículo Opel Adam, a través de los empleados de Cicar en Los Rodeos, averiguaron que al vehículo le habían retirado una de sus pegatinas identificativas y que el conductor del turismo lo hacía con exceso de velocidad, según informaron los empleados. Pero en ningún momento se les habló de una avería, mal funcionamiento del vehículo o de incidencia técnica alguna relacionada con el mismo. La versión de los acusados no resulta creíble y, con los datos observados, su presencia en el edificio DIRECCION000 el día 14 de junio de 2019, durante un periodo de tiempo prolongado, efectuando varias pasadas con un vehículo que pretenden averiado, no hace sino reforzar la tesis previamente expuesta que justifica su presencia, la tarde del día 14 de junio, como una visita preparatoria del delito que tenían intención de ejecutar. A todo ello debe añadirse, que el posicionamiento telefónico de Casimiro, no coincide con el itinerario pretendido en su declaración, dado que lo sitúa en un trayecto desde Santa Cruz de Tenerife al DIRECCION008, pasando por DIRECCION009 hasta el DIRECCION008 (durante una hora) y luego de retorno a Santa Cruz de Tenerife (folio 148).

En el curso de la investigación, que fue exhaustiva, tanto respecto de la misma fuente de información como de otras vías y líneas exploradas, no se han encontrado otros indicios o situaciones sospechosas, respecto de otras personas, fuera de la comentada presencia de estos dos acusados en los bajos del edificio y los movimientos efectuados en las inmediaciones, calles adyacentes, con la presencia de un tercero en el interior del vehículo.

Las imágenes del día 14, en un análisis comparativo con las del día 27 de junio, mismas cámaras, lugar de paso, mismo número de intervinientes -tres sujetos- en ambos escenarios (14 y 27 de junio) y con características físicas compatibles, permiten considerar que dos de los individuos identificados el día 14 de junio ( Casimiro e Ceferino), son dos de los autores que ejecutaron estos hechos delictivos en la madrugada del día 27 de junio y, además, permite vincular ambos sucesos, atribuyendo a la primera de estas presencias en el lugar de los hechos, la consideración de una actuación preparatoria del acto criminal ejecutado el día 27.

7.4.- Del contenido de la resolución recurrida no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, solo el legítimo desacuerdo del condenado que, por otro lado, no se fundamenta sino en meras alegaciones totalmente desvirtuadas de la prueba practicada.

Así, se descarta que las investigaciones policiales confluyeran solamente en los tres condenados, muy al contrario, de los propios atestados policiales que obran en las actuaciones se desprende que fueron investigadas e interrogadas todas aquellas personas que tuvieron cierta relación con la víctima, siendo el resultado de dichas pesquisas negativo.

Tampoco puede ser tenido en consideración a fin de desvirtuar el contenido de la prueba que no hayan sido encontrados restos de ADN que impliquen al acusado, pues de todos es sabido que existe prueba directa y prueba indirecta, y de ésta ha podido concluirse la participación de Claudio en los hechos denunciados, tales como los informes que obran en la pieza de investigación tecnológica y que se refieren no solo a los datos de los teléfonos de los acusados y de sus parejas, sino también a los datos de las antenas que localizaban a los procesados en el lugar de los hechos. No puede tampoco olvidarse de la identificación que del condenado llevaron a cabo dos testigos, así como los datos recogidos de las cámaras de seguridad.

Toda esta prueba es la que la propia sentencia recurrida recoge, así como la que ha sido señalada en esta resolución, concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, que reproducimos igualmente.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Denuncia a continuación la errónea aplicación del art. 149 del CP relativa al delito de lesiones, rechazando la existencia de lesiones agravadas, al discrepar de los informes médicos obrantes en en las actuaciones y ratificados en el plenario, afirmando que debido al error en la valoración de dichas documentales, los hechos debieron haber sido calificados como un delito de lesiones del art. 147, en relación con el art. 148, ambos del CP, correspondiéndole la pena de cinco años de privación de libertad, rehusando igualmente la la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, dada la inexistencia de secuelas y daños morales.

8.1.- Sustentando el presente motivo en el error en la calificación jurídica de los hechos, pretende el recurrente que éstos lo sean al amparo del art. 147 en relación con el art. 148 del CP.

Como ya hemos adelantado, los hechos probados, inalterables desde el prisma de este motivo de apelación, recogen lo que sigue:

(...) 4º.- Ya en el interior de la vivienda, los asaltantes despertaron a Lina que se encontraba durmiendo en su cama. Con intención de atemorizarla, esgrimieron contra ella un cuchillo de cocina con 22 cm de hoja y 12 cm de mango. Asimismo, se aprovecharon de la elevada edad de la víctima, su delicado estado de salud y su desconcierto por la incursión de tres varones desconocidos y encapuchados en horas de la madrugada, sin importarles el grave daño físico o psíquico que podrían causarle, le asestaron repetidos y violentos golpes por el rostro, cabeza y cuerpo, además de apretarle fuertemente el cuello, ejerciendo presión como para estrangularla. Además, los tres procesados, empleando cinta americana, maniataron a la víctima de pies y manos, la amordazaron, inmovilizándola y tapándole la boca para que no pudiera pedir auxilio.

5º.- La víctima fue encontrada a las 09:00 horas del día 27 de junio de 2019. A consecuencia de estos hechos sufrió: un traumatismo craneoencefálico con conmoción cerebral e infarto hemorrágico subagudo de la zona occipital izquierda, con pequeñas acumulaciones de sangre por encima del área del infarto y en el occipital contralateral adyacente; también presentaba hematomas y excoriación en el cuello y mentón (relacionados con un mecanismo de estrangulamiento); contusiones múltiples faciales, con un hematoma periorbitario derecho; la lesión del tendón extensor del 4º dedo de la mano izquierda, un síndrome facetario lumbar, un síndrome de estrés postraumático.

Tales lesiones precisaron una primera asistencia médica y tratamiento médico continuado, transcurriendo hasta alcanzar la curación (estabilidad lesional) un tiempo total de 45 días, con pérdida temporal de calidad de vida: 3 muy grave, 10 grave, 32 moderado y 0 básico.

A consecuencia de las lesiones sufridas por Lina en la región craneal, presentó secuelas que implicaron una agravación de su estado previo, provocando un mayor deterioro cognitivo y de su capacidad funcional. En concreto, padece como secuelas trastornos cognitivos y daño neuropsicológico, consistente en un trastorno orgánico de la personalidad, con alteración de las funciones cerebrales superiores integradas de grado moderado. Este síndrome comprende: trastornos de la memoria que producen limitaciones del aprendizaje y dificultades de evocación, sintomatología emocional moderada (episodios de irritabilidad ante situaciones de estrés, episodios ocasionales de euforia o irritabilidad, etc.), alteraciones cognitivas (alteraciones de la memoria y la concentración), reducción ostensible de la actividad social y necesidad de supervisión de algunas de las actividades de la vida diaria. Estas secuelas agravaron sustancialmente las patologías previas de la perjudicada y le han generado un daño moral por pérdida de calidad de vida, motivada por estas secuelas.

El art. 147 dispone que:

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

(...)

Artículo 148.

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Artículo 149.

1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

8.2.- En cuanto a la jurisprudencia atañe, citar la STS de 14 de octubre de 2002, que considera principal aquél órgano o extremidad que posea relevante actuación funcional para la vida, la salud o el desenvolvimiento normal del individuo .

La catalogación como principal depende de si el órgano o función perdida o inutilizada desarrolla una función que, si bien no es esencial para la vida, ha de realizar una función relevante para la misma, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo( STS de 29 de noviembre de 2000 ).

El precepto contempla y equipara la destrucción del miembro u órgano con la inutilización del mismo, que comporta la pérdida de su funcionalidad, no necesariamente absoluta pero sí relevante y de carácter definitivo ( STS de 3 de marzo de 2005 ).

Desde el punto de vista subjetivo, es suficiente con la concurrencia de dolo eventual, sin que sea necesaria la concurrencia de un ánimo adicional diferente del dolo.

El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar («ánimo de menoscabar su integridad física» dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). STS de 6 de febrero de 2013 .

El dolo del delito de lesiones agravadas va referido a la acción, y la deformidad o inutilidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permita la representación del resultado ( SSTS 218/2005 [RJ 2005, 1945 ] y 1437/2005 [RJ 2006, 1777]). ( STS de 9 de octubre de 2013 ).

O la STS de 6 de octubre de 2017: Y es que, en efecto, las lesiones descritas en los hechos probados (de lo que debemos partir, dado que el motivo se ha interpuesto en base al artículo 849.1 de la L.E.Criminal ), que producen de por vida la dependencia del lesionado para la actividad de la vida diaria por déficit cognitivo, no pueden ser consideradas como lesiones simples del artículo 147.1 del CP.

?8.3.- De las lesiones sufridas y acreditadas en las actuaciones se desprende que, como consecuencia de los golpes inferidos a la víctima, de 80 años de edad, la cual antes de ocurrir los hechos era una mujer independiente, que vivía sola en su apartamento, de considerables dimensiones, que no precisaba de ninguna persona que viviera con ella, como tampoco que pernoctara con ella, pues como ya hemos dicho tenia 80 años pero era autónoma. Y que como consecuencia de la grave agresión física y psíquica sufrida se encuentra padeciendo unas importantes secuelas que han afectado a su modus vivendi, tal y como recogen los hechos probados de los que igualmente hemos dejado constancia.

Tal aseveración se desprende de la amplia prueba pericial practicada en las actuaciones y adverada en el plenario por los dos forenses y por el neurólogo de la víctima, que constataron las múltiples lesiones que le causó la agresión, sus graves consecuencias y la relación de causalidad entre ambas. Incluso se llevó a cabo un diagnóstico diferencial para descartar otros posibles orígenes del actual estado de la víctima, excluyendo tanto su incipiente demencia, como la leve caída previa. Así, por ejemplo citar las declaraciones de los siguientes testigos: 1.- La hija de la víctima, Margarita que se ratificó en sus declaraciones anteriores, declarando que vio a su madre ensangrentada, con una cinta alrededor del cuello, la cara hinchada, heridas en las manos, en camisión y en estado de shock, que le contó que la habían golpeado y preguntado por la caja fuerte y que se habían llevado joyas y una cartera sin mucho dinero; que su madre hasta ese momento era autónoma; 2.- Nieves, la cual ratificándose en su declaración en la instrucción manifestó que llegó a casa de la víctima a las 9, que vio la puerta forzada y a la señora golpeada y maniatada, que estaba muy golpeada en la cara, que había sangre por toda la cama; que ella sabía que había una cámara, que trabajaba allí unas dos horas al día y que no tenía horario fijo; 3.- Dña. Elisa, se ratificó igualmente en su declaración anterior y afirmó que el día anterior había cenado en casa de la víctima con su hija y que estaba bien, que se podía gobernar por si misma; que el día que ocurrieron los hechos Nieves la llamó y que fue a la casa, que vió a Lina con la cinta adhesiva y en un estado lamentable, de shock y desorientada; que llamó al 112; 4.- El Policía Nacional con carnet nº NUM024 declaró que llegó al lugar de los hechos y vio a la víctima con unas cintas, que la señora estaba golpeada y aturdida; 5.- Policía Nacional nº NUM025 y NUM026 declararon prácticamente lo mismo que el anterior. 6.- El PN con carnet NUM029 declaró que al entrar al servicio sobre las 7 de la mañana le entregaron un sobre con unos guantes y que los custodió hasta su entrega a la Científica; que seguidamente reciben una llamada de una señora muy nerviosa, que acuden al domicilio y encuentran a una señora maniatada con cinta americana y en estado de shock, llamando a la ambulancia; 7.- El PN NUM030 manifestó lo mismo que el anterior testigo.

Alega la parte la existencia de una caída previa de la víctima, la cual, a su entender, es signo acreditativo de su degeneración física y mental, sin embargo tal afirmación fue rechazada por los peritos por cuanto que de dicha caída no existió ningún parte médico pues no fue de tal magnitud que requiriera ningún tipo de cura, afirmación que vino adverada por varios testigos, como la empleada de hogar, una amiga y la hija de la víctima, las cual manifestaron que fue un simple resbalón. A ello se añade que justo esas personas continuaron, después de esta caída, con la víctima, la vieron, estuvieron con ella, cenaron con ella y apreciaron que se encontraba en buen estado de salud. De igual modo, el forense descartó que existiera relación entre la citada caída y el infarto hermorrágico posterior, teniendo en cuenta criterios topográficos, de intensidad, cronológicos, de continuidad y la sintomatología.

Por otro lado, ninguna duda ofrece a esta Sala de apelación los daños físicos inferidos a Lina como consecuencia de los innumerables golpes recibidos. Los informes recogen las lesiones, además de físicas, tales como los golpes en cara y cabeza, hematoma en el ojo derecho, marcas de estrangulamiento en el cuello, sangre en el oído derecho y resto del cuerpo, heridas en ambos brazos y en pierna derecha, marcas de despegamiento cutáneo al quitar la cinta americana, así como las psíquicas consistente en el trastorno estrés postraumático, y las neurológicas, como fue la conmoción cerebral, que derivó en infarto hemorrágico y que a su vez desembocó en un grave y súbito deterioro cognitivo que han dado lugar a secuelas por daño neurológico irreversible.

Ello significa que esta Sala de apelación no comparte los argumentos esgrimidos por la Defensa ni en cuanto a la existencia previa a la agresión de daños, como tampoco a las consecuencias físicas y psíquicas de la citada agresión, pues los facultativos que depusieron en el acto de la vista ilustraron a la Sala que el infarto hemorrágico de la víctima se conoce como silente, por la fina salida de sangre que no se puede apreciar en las pruebas iniciales, sino que requirió que pasara el tiempo y se acumulara sangre para poder descubrirlo. Así, en informe de Hospiten (folio 58 de las actuaciones) se recoge, tras explicar síntomas por los que aprecian conmoción cerebral, que "se aprecia posibilidad de sangrado". Una vez que se descubrió el infarto cerebral, un mes mas tarde al efectuar un TAC a la paciente, los médicos alemanes, el forense, Dr. Carmelo, y el Dr. Cayetano, lo dataron porque tenía coágulos secos de evolución reciente, descartando dichos profesionales un accidente cerebrovascular espontáneo, rechazando, como ya hemos dicho, el accidente previo como causa, debido a que tal accidente no hubiera alcanzado nunca el grado tan elevado de deterioro cognitivo que presentó después de sufrir la agresión. A partir de las lesiones perpetradas el día de autos, los médicos pudieron observan en la paciente alteraciones afectivas, afasia y apraxia en mucha mas medida que la pudiera haberse producido como consecuencia de una caída, en la que, por otro lado, solo afectó al codo y brazos. Así mismo el forense concluyó que el infarto cerebral hemorrágico que padeció Lina fue debido o como consecuencia de un fuerte golpe en el cráneo, lo que descarta la caída accidental ya relatada.

La médico forense doctora doña Berta, valoró el informe del Dr. Carmelo y lo ratificó.

El neurólogo, Dr. Cayetano, médico, que ha asistido a la víctima, afirmó igualmente que la agresión y el traumatismo sufrido como consecuencia de los golpes inferidos a su paciente, motivaron limitaciones tan importantes como la perdida de su autonomía personal, descartando este especialista que ello fuera consecuencia de la ya tan citada caída previa.

En conclusión, las periciales médicas aportadas y ratificadas en el juicio oral fueron contundentes al atribuir a la agresión su estado cognitivo actual, y este deterioro fue tan repentino e importante que ha dado lugar a que la víctima haya perdido su autonomía.

El déficit cognitivo causado a la víctima, que determinó que fuera desde entonces totalmente dependiente para la actividad diaria, según la jurisprudencia, permite aplicar el resultado agravado del art. 149 CP. Las secuelas de la agresión conllevan un daño psíquico grave e irreversible, con una acelerada pérdida de la autonomía que tenía antes de los hechos, siendo incapaz ahora de llevar una vida social plena.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO.- Finalmente defiende la aplicación indebida del art. 163 del CP en cuanto al delito de detención ilegal.

Alega el recurrente que el delito de detención ilegal debe ser subsumido en el delito de robo con violencia por el que se calificaron los hechos, correspondiéndole una pena de 5 años de prisión.

Como puede apreciarse de la lectura del Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, la Defensa de los recurrentes, Casimiro e Ceferino, alegaron exactamente el mismo motivo de recurso.

En consecuencia, se da por reproducido lo expuesto en el reseñado Fundamento y por tanto, también se desestima el citado motivo.

DECIMO. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.