Sentencia Penal 74/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 68/2023 de 08 de octubre del 2023

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. Presidente, D. Juan Luis Lorenzo Bragado y el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso, minucioso y encomiable esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

I.1.- La primera disidencia respecto de la sentencia de esta Sala viene referida a la competencia revisoria de esta segunda instancia cuando el motivo de recurso, como ocurre en este caso, es la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, ya que esta magistrada entiende, con fundamento jurisprudencial al respecto, que cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia o vulneración de la presunción de inocencia, los parámetros de la segunda instancia son diferentes a los de la primera instancia.

I.2.- Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta asimismo en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022; 93/2022; 106/2022; 27/2023 y 77/2023 manteniéndose el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Consideraciones respecto a la facultad revisoria de las salas de apelación a tenor de la modificación operada como consecuencia de la LO 41/2015:

II.1.- El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3) O cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

Como recuerda el auto del Tribunal Supremo 316/2022, de 10 de marzo, (FJ. 1.º-C), citando la sentencia 978/2002, de 23 de mayo (FJ. 1.º) El grado de credibilidad de esta clase de pruebas [personales] está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

II.2.- Así las cosas, este órgano de apelación, debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones de la denunciante y del acusado para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia, sino tan solo determinar si la valoración de éste, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable a la luz de la totalidad de la prueba practicada, pues como expone la STS 107/2022, de 10 de febrero, Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En consecuencia, la valoración que realiza el tribunal a quo de la prueba personal ha de mantenerse, salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea, y así lo mantiene el Tribunal Supremo en la recientísima sentencia 372/2023, de 18 de mayo, en la cual hace descansar la valoración de la prueba en el Tribunal de instancia:

De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realiza el Tribunal de instancia, permite apreciar la solidez de sus conclusiones o bien su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de este Tribunal (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio".

III.- Consideraciones específicas acerca del fondo:

III.1.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27/10/2022 nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio12, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la14 STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la recientísima STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

. La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

Como es de apreciar por la simple lectura de la presente sentencia (en la cual se citan otras tantas anteriores a ella), hasta en ocho ocasiones se afirma que: la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar.

En el presente caso, la sentencia de la instancia valora, razona y argumenta el contenido de la declaración de la víctima y sostiene, como esta magistrada, que la misma cumple los parámetros que la doctrina del Tribunal Supremo viene acuñando desde atrás.

III.2.- En cuanto a los elementos corroboradores, como también se aprecia de la sentencia citada 372/2023, tales elementos ni son estrictamente necesarios, por cuanto que no se trata de enumerar requisitos de indipensables concurrencia, que existiendo determinaría indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Ni su falta daría lugar a la absolución, pues tratando dicha resolución la credibilidad subjetiva, ésta recoge: y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Es decir, la mentada sentencia cita como una probabilidad que no una exigencia, la existencia de elementos periféricos o colaterales, es decir, no directos, pues de lo contrario ya no estaríamos ante un testimonio único.

Y en la citada resolución el elemento corroborador viene dado por la carta que consta al folio 27 de las actuaciones, escrita por la víctima a un amigo en la cual dijo: por esto, 4 tios van a ir a la cárcelpor ser mahores de edad y haber follado conmigo, bueno 2 seguro que van y los otros 2 seguro que no ..... de los que van a ir a la carcel , uno es el tio de 32 años porque ese no fue consentido ...

De los datos que obran en las actuaciones puede ser identificado la persona a la que la denunciante se estaba refiriendo, es decir, el recurrente, Plácido.

III.3.- En lo que se refiere a la valoración de las periciales, es pácifica la doctrina de nuestro Alto Tribunal respecto de la valoración de las citadas pruebas, afirmando que se trata de una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia ha valorado el informe pericial recogiendo en la sentencia el grado de madurez de la menor así como la diferencia de expectativas y experiencias en la relación sexual, aún cuando no cite expresamente el mismo, (folios 132 a 137 de las actuaciones).

Además, debemos recordar que hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio, que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre, que estos informes de credibilidad son "instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

IV.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha declarado que tras oír a la menor en el plenario llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio y que coadyuvan a su valoración, al encontrarnos ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aún cuando existe otro elemento corroborador de la veracidad de lo manifestado por la menor.

La Sentencia recurrida estudia de forma detallada y pormenorizada cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina en relación a la declaración del menor como prueba de cargo, así como recoge en esta fundamentación la prueba de descargo, exposición y razonamiento que esta magistrada comparte en su totalidad.

De la práctica de la misma se desprende la afirmación persistente de la menor en cuanto a los tocamientos y a la relación sexual plena mantenida con el acusado, a la cual la menor no prestó su consentimiento y le dijo que parara, reconociendo éste sin embargo que sí estaba de acuerdo con los tocamientos y los besos.

La mencionada sentencia de la instancia recoge:

Quinto.- Distinta es la situación que nos encontramos cuando analizamos los hechos cometidos por el procesado Plácido, el cual, a diferencia de los anteriores, ha negado haber tenido relaciones sexuales con la menor. En cuanto a la valoración del testimonio de las menores, tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06, 5-1-07, 10-7-07 ó 15-10-07, entre otras muchas, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00-, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05-. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr.) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Sexto: Pasando al análisis de la prueba practicada, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de la menor debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004 de 4 de marzo, entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de los menores y, desde luego, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad en el testimonio de la menor, en lo esencial, pues no se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. No se conocían, se conocieron por DIRECCION000. La menor tenía una cuenta llamada hot porque subía fotos eróticas. No existe motivo alguno para considerar que la menor está mintiendo. No se aprecia motivo alguno que pudiera justificar o explicar que la menor se invente los hechos que relata, cuyos testimonio ha creído, sin duda, la Sala.

2º) Verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En primer lugar, tenemos el testimonio de la menor que le dice al procesado la primera vez que quedan que tiene quince años. Y el procesado, en efecto admite que así es, pues él le pregunta en qué curso está y así sabe la edad que tiene. Se conocen a través de la red social y quedan y se ven tres veces, la primera en la que el procesado cogió un taxi, la fue a buscar a la menor a su casa y la llevó al instituto; la segunda en que se vieron en un parque estando la hermana de la menor presente y la tercera en que tuvieron relaciones sexuales completas en un coche del acusado. El acusado solo admite haber tenido dos encuentros que coinciden con el primero y el segundo relatados. La menor manifiesta que tuvieron relaciones en un coche gris del acusado, coche que en efecto, tiene el acusado: "lo vio en el barranco, él estaba en su coche, no sabe que coche, era gris, él estaba dentro, me subí y fuimos a un parterre del barranco y le dijo que no quería relaciones sexuales con él, hasta que llegó la penetración". La menor admite que sí quería tener tocamientos, pero no relaciones sexuales con penetración. Manifiesta que así se lo hizo saber tanto antes del encuentro como en el momento en que le dijo "para", "para", pero el procesado continuó hasta el final. La menor dice que se lo había dicho "antes de quedar y en el mismo momento". La menor no exagera el relato, admite querer tener relaciones pero reducidas a tocamientos. Por la red social se intercambian mensajes en los que de forma inequívoca se desprende que hablan de relaciones sexuales. En uno de ellos él le dice "si tú no quieres, yo no te hago" (folio 128).

El procesado niega los hechos y mantiene que no tuvo relaciones con Encarnacion porque tenía la misma edad que tiene una hija suya. Además fabrica una excusa que es la siguiente: admite que tuvieron en la red social conversaciones de contenido sexual, pero todo era fingido, simulado para que Encarnacion pudiera enseñárselas a un novio o un "ex" que la estaba presionando y molestando, es decir, el planteamiento del procesado es que esas conversaciones las tuvo para ayudar, para hacerle un favor a Encarnacion, sin embargo la menor niega que tuviera problema alguno con ningún novio y dice que eso no es verdad. En esas conversaciones, tal y como admitió el acusado, la llamaba "Bebé". La Sala considera, en fin, que el testimonio de la menor es coherente, verosímil y creíble.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración de la menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. Vemos que la menor comenzó declarando ante la guardia civil que "mantuvieron relaciones sexuales consentidas con penetración, sin preservativo y eyaculó fuera" (folio 50) para después ante el Juez de Instrucción y también en el juicio oral mantener que "no fueron consentidas, que justo en el momento de la penetración le dijo que no, pero él siguió y la penetró", "que le dijo que parara y no paró". El Juez le pregunta por la contradicción en relación con lo declarado anteriormente, pero la menor no da respuesta alguna, no sabe porqué lo hizo. Más tarde en su declaración judicial también manifiesta, lo que ahora ha repetido en el acto del juicio oral: "Con Plácido, lo que no quería es tener relaciones sexuales, pero sí tocamientos". Por otro lado, la menor escribió una carta a un amigo o pareja (folio 217)en la que le dijo "por esto, 4 tíos van a ir a la cárcel por ser mayores de edad y haber follado conmigo, bueno 2 seguro que van y los otros 2 seguro que no", pero lo interesante es lo que viene a continuación: "de los que van a ir a la cárcel, uno es el tío de 32 años porque ese no fue consentido .", refiriéndose, sin duda al procesado Plácido. Por lo tanto, si obviamos la primera declaración policial, podemos constatar que la incriminación se ha prolongado en el tiempo (declaración judicial y acto de la vista oral), ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones en las dependencias judiciales y en Sala. Como puede apreciarse, no han existido variaciones que mermen credibilidad a su testimonio que siempre ha sido el mismo. En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la menor, y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala.

La STS 27/2021, de 20 de enero, afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'.

Así se recordaba en la STS 59072003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que '" El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

V.- Fundamenta la sentencia del Tribunal ad quem su absolución en el principio in dubio pro reo, fundamentación que esta magistrada no comparte y por lo que, según ha expuesto, discrepa y ha procedido a realizar voto particular de la misma, no sin antes señalar que con respecto a la alegada contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el tribunal de instancia y así también sostiene esta magistrada, pues la mismano adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos". (La "negrita" consta así en el texto original).

VI.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal de apelación estima el recurso de apelación formulado por la representación del procesado, apoyando la tesis absolutoria en cuanto a la inexistencia de elementos corroboradores así como apoyando igualmente la aplicación del principio <>.

Pues bien, con sumo respeto a la opinión de la mayoría de esta Sala, no comparte esta magistrada los argumentos anteriormente expuestos y, como consecuencia de ello, formula voto particular para la desestimación del recurso a tenor de la prueba practicada que da lugar a la enervación de la presunción de inocencia y el rechazo al error en la apreciación de la prueba.

Como expone la STS de 4 de febrero de 2015: ...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

No se debe obviar que en los en los tipos penales conectados con los ataques a la indemnidad sexual en muchas ocasiones la esencial y principal prueba suele ser la declaración de la víctima. Así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2016: Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Y que, como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018, la cual analiza un supuesto de violencia de género que guarda paralelismo y correspondencia con la situación probatoria que ahora nos ocupa: En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y como recoge la STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presunción de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

Por ello, esta magistrada sostiene que dicha declaración cumple todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia, declaración que fue llevada al plenario como prueba preconstituida, prueba que se oyó y vio en la vista del juicio oral, y que malamente (dada la distancia ente la cámara y la pantalla de la video conferencia), se ha visualizado por esta magistrada en esta segunda instancia, y en la que la menor, con mucha dificultad, relató los hechos, explicando cómo ocurrieron los mismos en incluso corrigiendo a sus interlocutores cuando no entendían sus respuestas.

VII.- Consecuencia de la hasta ahora expuesto es que la firmante del presente voto particular, con todo respeto al Tribunal del que formo parte, respalda el testimonio de la víctima al concurrir los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que la declaración de ésta pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Y, analizada la misma llegamos a la conclusión que el testimonio es creíble viniendo corroborado por el resto de la prueba testifical y amparada igualmente en el informe de credibilidad efectuado por los psicólogos forenses, y debidamente ratificado en Juicio.

La declaración es persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios, prueba practicada con observancia de la legalidad en su obtención.

Es por ello que discrepo de la resolución dictada por este Tribunal de apelación y formulo el presente voto particular al entender que ha quedado enervada la presunción de inocencia, rechazando, por tanto, la aplicación del principio «in dubio pro reo».

Las Palmas de Gran Canaria a 5 de octubre de 2023.

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