Sentencia Penal 33/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 135/2023 de 09 de marzo del 2024

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. presidente, D. Juan Luis Lorenzo Bragado y el Ilmo. Sr. magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022 y 93/2022, o en otras en las cuales he efectuado Voto Particular tales como las correspondientes a los Recursos de Apelación números 132/2021, 46/2023, 138/2023 o 140/2023, entre otras, manteniendo el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Exposición de la jurisprudencia mantenida en esta materia de delitos sexuales :

A) Consideraciones generales:

II.1.- Corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial "ad quem" no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, (entre los que se encuentran el acusado, la víctima y todos los testigos) y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste dicha visualización, es indudable que esa simple visión (lejana) y audición (generalmente poco nítida o defectuosa) de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a todos los que declaran ante él, lo que permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad y, con ello, también su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim. y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La STS 652/2014, de 10 octubre, declara que "(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera".

Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala.

La STS 27/2021, de 20 de enero, afirma que cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'.

Así se recordaba en la STS 59072003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre, que "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim) , de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia.

B) Consideraciones específicas:

II.2.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27/10/2022 nos ilustra como sigue: ?

En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar el porqué es objetiva y racionalmente creíble; y el porqué de ese testimonio se puede deducir la certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet Iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

(...) En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo (cualquiera de ellos) ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la recentísima STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

(...) La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".

III.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha considerado que tras haber oido, (en mejor situación que este Tribunal ad quem, pues la audición para nosotros fue realmente mala y casi inaudible), a través de la grabacion de la prueba preconstituida, llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

Esta magistrada pudo salvar dicha situación al acudir con el sistema Atlante a las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas del día 26 de mayo de 2022.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de forma detallada y pormenorizada todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio de la víctima a tenor de la jurisprudencia expuesta y que coadyuvan a su valoración, pues nos encontramos, como es más que habitual ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aun cuando existe más prueba indirecta que corrobora la declaración de la menor, tales como la prueba testifical, documental o pericial, y es en todas ellas en la que se fundamenta la sentencia recurrida para dar por acreditados los hechos denunciados.

IV.- Por su parte, el Tribunal ad quem procede a absolver al condenado por la instancia con sustento en el argumento del principio in dubio pro reo por cuanto considera, según recoge el fundamento quinto de la citada resolución, que no hay mas prueba que la declaración del menor, sin elementos corroboradores, a lo que hay que sumar los déficit de credibilidad subjetiva por cuanto que la propia madre de la menor afirma que ésta es mentirosa y la dificultad en cuanto al entorno, ya que la vivienda en la que ocurrieron los hechos moraban además de la menor, cinco personas mas: el acusado, la madre, la abuela, la hermana y un tio de la menor, la situación incómoda en la que la menor se encontraba en su propio domicilio y la imprecisión de las fechas de los hechos (tocamientos en el trasero, vagina y pechos) "en fechas no determinadas comprendidas entre los años 2014 y 2016", contándose sólo con una escueta referencia espacio-temporal (verano de 2018, en un apartamento del Sur de Gran Canaria).

V.- Sin embargo, el Tribunal sentenciador que ha presenciado de forma directa la totalidad de la prueba y ha oido a la menor sin duda alguna muchísimo mejor que esta Sala, así como ha visto de forma mucho mas clara y precisa que esta Sala, ha efectuado un pronunciamiento que esta magistrada comparte, y así reza el Fundamento Primero de la mentada resolución:

PRIMERO.- La prueba fundamental incriminatoria para considerar probados los hechos declarados como tal, está representada por el testimonio de la propia menor víctima de los hechos enjuiciados en relación con el informe pericial de los psicólogos del Servicio de Apoyo a los Juzgados. También han sido tomadas en consideración las restantes pruebas practicadas respecto de extremos coyunturales que viene a reforzar la declaración de la víctima.

Comenzando con el examen de la prueba practicada el acusado Paulino niega enteramente los hechos. Mantiene que conoce a la niña a la que considera su hija, Matías y Purificacion son sus otros hijos, y Coral es su hija adoptiva porque ha crecido con ella, y él mantiene una relación sentimental con la madre de la menor,si bien no están casados están juntos desde hace veintitrés años, desde el año 2008, en el que Coral tenía tres años aproximadamente. El niega haberle practicado a Coral tocamientos en sus partes íntimas, asegura que nunca lo ha hecho, soloel solía bañar a ella y a niño hasta que tenían seis ó siete años. Afirma que él vio a Coral tocando a Purificacion cuando se levantó una noche y desde ese día tiene problemas con Coral. Coral es dos años mayor que Purificacion y aquella noche vio a Coral tocar a Purificacion en sus partes íntimas, llamó a la madre, y ésta le recriminó el acto a Coral y le preguntó ¿donde aprendiste eso.? Asegura que él nunca estaba a solas con las niñas, que estaban todos y se sentaban todos, y siempre estaba la abuela en la casa. El no recuerda ningún episodio en DIRECCION002 No es cierto que el insistiera en seguir bañando a los niños aunque ya tuvieran la edad de hacerlo solos. Las niñas dormían en el salón y ellos en la habitación. El nunca le hizo masajes a la niña y tampoco le hacía cosquillas en su zona. Asegura que cree que le ha denunciado por el problema que tuvo el día que tocó a Purificacion.

A preguntas de la defensa relata que en la vivienda residen seis personas y la abuela y otra mujer, En el salón hay una habitación pequeña por si vienen visitas. Asegura que su relación con la niña era de afecto y de cariño, hasta ahora. La reacción de la familia cuando Coral denunció fue que no lo creían.

A continuación declaró la jefa de estudios del Instituto de Coral, Tomasa, que relata como Coral en una entrevista le contó que estaba siendo objeto de abuso por parte de su padrastro, Que vivía en el salón y no tenía habitación donde estudiar. Era y es una buena estudiante y nunca ha tenido problemas de comportamiento. Ella no ahondó en el tema, solo lo puso en conocimiento de la UFAM, no se entrevistó con la madre de la niña y solo siguió el protocolo. Posteriormente la UFAM le tomó declaración a al niña en el centro y ella la vio angustiada y llorando cuando estaba hablando por la policía. Añade que parece que los hechos han ocurrido tiempo atrás.

Ana María es la madre de Coral y pareja del acusado, y confirma que están juntos desde el 2004, que en la casa tienen dos dormitorios el salón y una cocina, que las niñas dormían en el salón. También confirma que un día el acusado le dijo que Coral estaba tocando a Purificacion y que Paulino bañaba con frecuencia a las niñas cuando estas eran pequeñas. Un domingo Coral le dijo que tenía que contarle algo muy fuerte, y le dijo que Paulino le había tocado y ella le indicó a Paulino que se fuera de su casa. Cuando se fue Paulino ella le dio la habitación a Coral. Afirma que es cierto que una vez Paulino se fue, ella le preguntó si quería que volviera a casa y ella le dijo que no le importaba.

Considera que el padre tiene unas ideas muy diferentes a sus hijas, y pensaba que su hija podía ser lesbiana y tenía ese pique con él. Ella cree que si fuera cierto lo que afirma Coral ella lo hubiera notado, añade que su hija es celosa y le tiene muchos celos a la hermana. Sus hijas no le tienen el respeto a Paulino que le tienen a ella. En la casa el tema es tabú. A ella no le ha contado nada, solo una vez, y lo están pasando mal.

Cuando se le pregunta acerca del motivo que puede tener su hija para inventarse una historia así asegura que no encuentra motivos.

La hermana de Coral, Purificacion, tiene trece años indica que la relación con Paulino su padre era muy buena, que siempre se ha llevado bien con él y han hecho muchas cosas juntos, el no es muy cariñoso, pero hablaban mucho. Relata que en la casa vive su abuela, su tío, su madre y su hermana, y que las niñas dormían en el salón de casa donde está la tele, que tienen una habitación dentro del salón.

Ángela abuela de la menor, que reside con ellos y afirma que conoce a Paulino porque era la pareja de su hija durante todos esos años y que la relación era normal y considera que Paulino es una buena persona, y nunca ha visto nada extraño, no se puede creer nada y ni ha visto ni ha sospechado nada. Se entiende en español, pero Paulino no habla claro y oye poco.

Jose Ramón tío de la niña, hermano de la madre en la misma línea que los anteriores afirma que conoce a Paulino, que tenían una buena relación y que la relación con las niñas era buenísima, de afectividad y cariño, y hacían actividades juntos. Añade que en el salón suelen estar todos y que siempre había alguien.

Como vemos ninguna de estas testificales contribuyen a la corroboración de la declaración de la menor que se practicó como prueba preconstituída.

Coral relata que Paulino le ha realizado numerosos tocamientos, que le metía mano, en el pecho, en la vagina y en el culo por encima y por debajo de la ropa. Cuando le tocaba la vagina no metía los dedos pero tocaba ese área. Ella sabe que pasaba pero no recuerda mucho. También ocurrió en unos apartamentos en el sur en el pasillo, ella tendría doce o trece años. Recuerda también una vez que se hizo un poco la dormida pero él la seguía tocando, pero no sabe cuantos años tenía. Otra vez ella estaba durmiendo en su casa en Las Palmas y empezó a hacerle cosquillas y notaba que le tocaba en la vagina y en las tetas. Alguna vez le dijo "a tí no te gusta el plátano que tengo". Recuerda que otro día le hizo un masaje y le toco el pecho y el trasero. Después del episodio del sur cree que no ocurrió más. A partir de enero de 2020 no volvió a ocurrir nada. Ella recuerda que los tocamientos eran seguidos pero no recuerda todos los momentos concretos. Pasó más veces cuando era más pequeña y ya en el 2019 eran menos. Cuando era más pequeña lo hacía en cualquier momento, cuando estaba en 3º 4º o 5º de primaria, cree que ocurría todos los días; le tocaba el pecho la vagina y el culete.

Cuenta que un día su madre le reprochó que había a tocado a su hermana. Era mentira, ella no tenía a nadie que la creyese. Ella le ha contado los hechos a la directora y todo esto le ha traído más problemas. No entiende que su madre se haya puesto a favor de su padre. Le echan la culpa a ella. Estuvo aquellos meses llorando todos los días. Lo que menos entiende es que su familia crea al agresor. Es cierto que cuando se lo contó a su madre, ella le dijo a Paulino que se fuera de casa pero después en menos de un mes él volvió.

Ella sabía que lo que le hacía estaba mal pero como era su padre no le parecía tan malo y además ella le tenía miedo. Tenía también miedo de quedarse sola con él, porque sabía que eso iba a pasar. Le da miedo encontrárselo en la calle. Comenta que es buen persona les ayuda a mantenerse pero a ella le hacía daño. El ayudaba materialmente pero no psicológicamente. Insiste en que si se quedaba sola con ella los hechos que relata iban a pasar, - sí ó sí.

Ella sabía antes de comisaría que él había dicho que ella un día había tocado a su hermana y en comisaría Paulino volvió a repetir que ella había tocado a su hermana, y se quedó flipando , pues sabía que lo había dicho con maldad para decir cosas malas suyas. Su madre le preguntó si le tocaba mucho o poco. Utiliza la manipulación emocional para evitar que le culpen. Ella nunca ha dicho mentiras acerca de él pero no puede hablar bien de él por lo que le hizo. En cuanto a su madre la culpa de todo lo que ha pasado.'

Su tío esquizofrénico una vez de autolesionó.

Insiste en los hechos a pesar de que asegura que se sintió sola y abandonada tras contarlo puesto que en vez de encontrar apoyo en su madre y en los demás encontró reproches y culpa en su revelación de los hechos. Ahora se siente rara cuando su madre la abraza. Considera que ha sido víctima de maltratos psicológicos por parte de su madre debido a su comportamiento cuando ha revelado lo que le hacía su padre.

Tras esta exposición resulta evidente que nos encontramos con versiones contradictorias, las de la testigo víctima y la del acusado, pues el resto de las testificales nada añaden a la valoración de estas dos pruebas salvo un extremo importantísimo, que no encuentran razón alguna para que Coral mienta en su relato de los hechos. La credibilidad que ofrece la víctima por su coherencia, espontaneidad y su estado de ánimo en su declaración ante el juez instructor,su tristeza y su soledad y atendiendo a la ausencia de móvil espurio alguno, pues no se advierte causa alguna por la cual la menor, quisiera mantener su versión durante años, lo que nos lleva a la absoluta persistencia en la incriminación, a pesar de la mutaciones que dicha versión pueda haber experimentado, fruto del profundo temor que siente, todo ello ese estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a Paulino.

La defensa considera que existe ambigüedad, y contradicciones en la declaración de la menor y que el móvil o la motivación es la búsqueda de revancha contra el acusado. Que los padres piensan que la niña es homosexual y por ello existe un enfrentamiento en los últimos años por los que existe rencor y resentimiento.

La versión del acusado, de su pareja y de su defensa, resulta desproporcionada e incoherente. No existe indicio alguno de que se haya inducido o sugerido al menor que declare estos hechos. Resulta relevante que la difusión de esta pretendida fabulación ha perjudicado notablemente a la niña. Nadie la ha creído, ni siquiera su madre que en un principio parece que la creyó porque echó a Paulino de casa pero en un mes volvió y el sufrimiento de la niña porque su madre no la ha creído ni la ha ayudado, resulta patente.

Los hechos declarados probados se encuentran sobradamente acreditados, Es patente en la declaración de la niña la desolación y soledad. La ausencia absoluta de motivos espúrios. Por ello, este Tribunal está absolutamente convencido de que los hechos que relata Coral son ciertos y de que Coral entre los cinco y los trece años, de manera mucho mas intensa cuando era una niña pequeña sufrió numerosos tocamientos por parte de Paulino, y también de que como la propia Coral dice en absoluto recuerda todo lo que ocurrió.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima que existe prueba de cargo valida y suficiente para estimar acreditado más allá de toda duda razonable los hechos objeto de este proceso.

(...)

Pues bien en base a esta declaración de la víctima como prueba esencial se funda la condena lo cual no es incompatible con la presunción de inocencia

Es de todos conocida la jurisprudencia emanada del Tribunal y del Tribunal Constitucional que admite como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando fuera la única prueba disponible, la declaración de la víctima. Doctrina que es de especial aplicación a los delitos contra la libertad sexual, dado que en estos supuestos es frecuente el delito acontezca con absoluta clandestinidad, tal y como sucede en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, en expresión de la sentencia citada, la admisibilidad de la prueba única se encuentra presidida por la exigencia de una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia.

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la valoración de la veracidad de la versión de la víctima se encuentra sometida a una serie de cautelas propias a fin de que, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular y constituya prueba única. En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 que "son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación". Bien entendido, como indica la sentencia de 2 de febrero de 2015 , con cita de la sentencia de 355/2015, de 28 de mayo que: "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puedecompensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

A).-Credibilidad subjetiva.

El primer parámetro de valoración de la veracidad del testimonio es la ausencia de incredibilidad subjetiva. Falta de credibilidad que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). En el supuesto enjuiciado el testimonio de la menor respeta cumplidamente las exigencias derivadas de este primer filtro de credibilidad. La edad de la víctima no es obstáculo para considerar su testimonio como prueba de cargo. Coral nacida el NUM002 de 2006 contaba con cinco ó seis años de edad cuando se inician los abusos, y quince cuando los relata por primera vez al Juez de Instrucción. Edades en las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el menor tiene suficiente de conocimiento de la realidad e incluso un grado de sinceridad quizá superior a los adultos. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 , si bien la valoración del testimonio de un menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios, debe afirmarse sin paliativos que es plenamente valorable en los procesos, y en particular en el proceso penal tiene aptitud para destruir la presunción de inocencia.

El segundo test de credibilidad exige la valoración de la presencia de móviles espurios de entidad bastante para generar dudas sobre la autenticidad del testimonio en términos de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación.

No existe razón alguna que impida aceptar íntegramente ambas declaraciones sobre la cuestión expuesta. Por lo que se refiere al testigo concurre la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Y, en cuanto a las manifestaciones de Coral, son coherentes y conformes con el modo de ser de las cosas. Es normal que en materia de abusos sexuales de menores en el ámbito familiar, las víctimas guarden silencio ante su falta de capacidad para comprender la importancia de los hechos, que confluye con sentimientos de vergüenza y culpa, junto al miedo a ser rechazado y, frecuentemente, amenazas de gran potencialidad respecto a los menores dada su situación frente al agresor.

B).-Credibilidad objetiva.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de las víctimas se construye en torno a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Con relación al primer aspecto, las distintas declaraciones de la niña ofrecen un testimonio coherente sobre los extremos esenciales de ocasión, frecuencia mecánica comisiva y percepción de los hechos, en el que destaca la ingenuidad e inocencia de la narración. Es cierto que en ocasiones se observan ciertos vacíos y lagunas. Circunstancias que, sin embargo, por las razones que ya expusimos están justificadas y son comunes a supuestos semejantes al que nos ocupa.

Las manifestaciones del relato ofrecido se concatenan de manera lógica. Relata que los abusos ocurrían cuando se quedaba a solas con el acusado, lo cual solía ocurrir a menudo dada la relación familiar y de connivencia

En primer lugar, hemos de indicar el acceso del acusado con la menor en condiciones de clandestinidad, fuera de la visibilidad de la madre, de la hermana y de la abuela, se revela como posible. No se necesitan más que menos de un minuto para realizar tocamientos fuera de los ojos de los convivientes,

En segundo término, otro factor de corroboración objetiva viene representado por el informe pericial de los psicólogos de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados, cuyas conclusiones se proyectan en la probable certeza del testimonio.

Las peculiaridades que presentan las declaraciones de los menores respecto de otro tipo de testigos determina que los estudios psicológicos en materia de valoración del testimonio de un menor arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados. Estos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Ahora bien, es evidente que los peritos no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Ésta es tarea del Tribunal.

Los dictámenes periciales se limitan a expresar la opinión de quienes los emiten y no pueden decidir la credibilidad de un testimonio en un sentido o en otro, ni reforzar ni descalificar el testimonio específico y concreto de una persona, pero si pueden ser valorados por el Tribunal para formar su convicción condenatoria o absolutoria deducida de otras pruebas. Su valor radica en aportar criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador.

Destacan el informe de credibilidad emitido por las médicos forenses, psicólogas Dª María Teresa y Dª Blanca, a fecha 7 de abril de 2022 que la conclusión sobre la credibilidad de la menor Coral sobre los hechos denunciados y que se concretaron en que "La menor Coral fue objeto entre 5/6 años de edad y hasta que contaba con doce años de edad y por parte del progenitor Paulino de tocamientos bajo la forma de cosquillas y masajes en pecho, nalgas, vulva y entrada vaginal con una distancia temporal entre los posibles actos de abuso inferior a seis meses pero sí produciéndose al menos en tres ocasiones en su domicilio y una ocasión en el apartamento del sur , esta última en verano de 2018 es de que los relatos realizados cuentan con elementos suficientes que permitan concluir a los peritos firmantes establecer la credibilidad de dichas declaraciones, lo que les lleva a concluir ante la presencia de dichos elementos que el relato es probablemente creíble. " En definitiva, las conclusiones emitidas por las peritos sobre la credibilidad del testimonio y las razones en que fundamenta las mismas vienen a ratificar su fiabilidad.

C).- Persistencia del testimonio.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima se concreta en la persistencia o firmeza de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo 355/2015, de 28 de mayo , la persistencia supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes., Respecto a los actos concretos En el relato libre se dan pocos detalles que van surgiendo a medida que los peritos van realizando las preguntas, ya que la menor se muestra tímida y avergonzada sobre el supuesto delito. Las situaciones narradas se dan dentro de las dinámicas familiares, sobre todo al quedar la menor al cuidado del supuesto abusador

La narración de los hechos coincide en esencia con la denuncia inicial . Si bien contesta que los hechos ocurrieron más veces no da detalles de los mismos, ni es capaz de circunscribirlos en el tiempo. Sin embargo estas divergencias no merman su solidez. Ante todo, indicar que las contradicciones, retractaciones o correcciones en los testimonios prestados no invalidan su fuerza probatoria, sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el tribunal de instancia confrontar unas y otras versiones, y formar un juicio de conciencia en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar su retractación, etc, conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la L.E.Crim . Añadir que no existe ninguna regla en materia de valoración de la prueba que obligue a otorgar o negar la credibilidad de un testimonio en su integridad. La apreciación parcial de la veracidad de los testimonios es admisible, de modo que el Tribunal puede dar credibilidad total o parcialmente a las declaraciones prestadas y considerar como verídicos, inciertos o no suficientemente probados determinados pasajes de lo manifestado y otros no.

De otro lado, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un denunciante, testigo o denunciado en la fase policial con las que hace después en la vista oral del juicio, afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Además, concurren en el caso de autos ciertos factores que deben ser tenidos en cuenta a efectos de una correcta valoración de las manifestaciones de la víctima.

En primer lugar, los abusos sexuales se iniciaron cuando la menor tenía aproximadamente cinco años y se extendieron durante algo más de siete años hasta su descubrimiento. Período de tiempo en que se produjeron de forma frecuente numerosos hechos de similares características.

En segundo lugar, los abusos sexuales tienen lugar sobre una menor de edad realizados de forma clandestina en el marco de las relaciones cuasi familiares.

En tercer término, cuando comenzaron los abusos, la niña debido a su edad, todavía no era plenamente consciente de su significado. La trascendencia de los actos fue adquirida a medida que se iba haciendo mayor, al tiempo que su madre le preguntaba sobre la posibilidad de que estuviese manteniendo relaciones sexuales, lo que le hizo llegar a la conclusión que tales actos no eran correctos. Por último, se aprecia un rechazo de la menor a comentar a terceros los hechos que nos ocupan. Ya en un primer momento negó la realidad de los mismos a la madre ante el miedo de que reaccionase pegándole tal y como le había advertido el acusado, si bien más tarde reconoció los abusos sufridos. Recelos que este Tribunal ha podido observar en el acto del juicio, durante la reproducción de la prueba anticipada tanto por los gestos de su rostro como por la forma de contestar. Mientras que, cuando se trata de otros hechos periféricos que no versan directamente sobre los abusos, como por ejemplo si el acusado les preparaba la comida o les ayudaba con los deberes contesta con gran contundencia.

Desde la perspectiva expuesta el testimonio prestado por la menor en la denuncia se ha mantenido incólume en su núcleo esencial en las distintas declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento. A este respecto se configuran como ejes esenciales del testimonio los siguientes:

a).- La frecuencia y reiteración de los abusos. La asiduidad de los distintos abusos está implícitamente presente en su propia declaración en el acto del juicio, en donde dice que se quedaba muchas veces a solas con el acusado, momentos en que tenían lugar los hechos que nos ocupan.

b).- Persistencia en la descripción de la mecánica comisiva de los abusos. Habla que tocaba sus tetas y sus partes intimas.

c).- Coherencia en la expresión de la normalización de las conductas al tratarse de su padrastro y el padre de sus hermanas.

d).-Corroboración del iter del descubrimiento de los hechos debido a la confesión de los mismos a su tutora y a su madre con posterioridad.

Es cierto que, como ya hemos mencionado, en el testimonio se aprecian imprecisiones pero es normal que en estos casos de abusos sexuales reiterado cometidos en el ámbito familiar sobre menores, estos guarden silencio. Y por último una correcta ponderación del testimonio de la menor sobre el tema controvertido exige tomar en consideración:

a).- que los hechos no se producen de forma aislada y con perfecta individualización de cada abuso, sino que los hechos transcurren durante un período extenso de varios años, más de cinco incluso ;b).-la corta edad de la misma cuando los hechos acontecieron por primera vez;c).-el tiempo trascurrido entre las diversas declaraciones.

VI.- Esta magistrada comparte en su totalidad la sólida y, en mi humilde opinión, muy acertada argumentación de la resolución de la Sala a quo, por cuanto que considera que se ha enervado la presunción de inocencia.

Comenzando por la declaración de la menor Coral, ésta ha relatado en muchas ocasiones los hechos que nos ocupan en el día de hoy, comenzando por doña Tomasa, a continuación ante la UFAM, a las peritos psicólogas y en la Sala Gessell en dos ocasiones, por déficit en la primera audición, como prueba preconstituida, y ello nos lleva a concluir que es lo lógico que de entre todo este abundante número de declaraciones existan no contradicciones sino y muy al contrario, relatos unos más amplios que otros, a tenor de las preguntas que formulan todas estas personas que aquí se citan.

De hecho, en todas las declaraciones la menor siempre relata que los tocamientos se produjeron cuando era muy pequeña, apenas 5 años de edad, que al principio no supo identificar los mismos como tales pues creia que eran cosquillas o juegos, sino que fue mucho después cuando tomó conciencia de la gravedad de los mismos, ya que estos tocamientos se produjeron a lo largo de muchos años y de forma continuada siempre dentro del hogar que compartía con el acusado y el resto de su familia.

Resulta de los mas lógico que al tratarse de una actividad habitual, dada la edad de la menor (5 años), ésta no recuerde exactamente el número de veces que estos tocamientos se produjeron ni pueda identificarlos de forma específica, pero nunca ha fallado en relatar cómo y donde se producían, en su casa, describiendo sin error las partes del cuerpo de las que fue objeto de tocamiento y su desazón por lo padecido, pues manifestó todo el largo periplo que ha tenido que atravesar para llegar a la denuncia de los hechos, primero a su madre, quien no hizo nada al respecto, sin ni siquiera interesarse por si lo relatado era verdad o mentira, y posteriormente en el colegio, pero y mas importante, la menor con gran sufrimiento relató las consecuencia que su denuncia ha traído para su vida, y así desde las 12:14 en que compenzó la visualización en la vista oral hasta las 13:04 que terminó, detalló como fue objeto de tocamientos por parte de la pareja de su madre y padre de su hermana, por la zona vaginal, y que contaba con 5 años de edad cuando éstos se iniciaron. Relató también que esta situación se repitió a lo largo de los años, de forma mucho más intensa mientras fue una niña pequeña y aprovechando el acusado aquellas situaciones que le permitieron estar a solas con ella, de tal manera que la propia menor manifestó que sentía verdadero miedo cada vez que alguien que estaba sentado en la sala se levantaba al baño o a la cocina, a cualquier otra habitación de la casa y los dejaba solos porque ella sabía que ese momento iba a ser aprovechado por el acusado para hacerle nuevamente el tocamiento.

Y así, no se aprecia ni contradicción ni lagunas en el relato de la menor tal y como la jurisprudencia las entiende, a tenor de lo que la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge al efecto, trayendo a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre: Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La STS a 165/2021 de 24 de febrero recoge lo siguiente:(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia y así también sostiene esta magistrada, pues la misma no adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos".

A la vista de lo expuesto, no participa esta magistrada de la afirmación que con todo respeto me merece esta Sala, por cuanto que no saber o llegar a identificar el número de veces que los hechos ocurrieron es algo normal dada la edad y la habitualidad de los hechos.

Por otro lado, ningún motivo ha existido ni se ha acreditado a fin de sustentar una afirmación tan fuerte como la que lleva a cabo la menor pues la relación entre ella y el procesado era buena, como han declarado todos los intervinientes en el plenario y, en cuanto al posible tocamiento de Coral a Purificacion, tal afirmación solo viene respaldada por el propio encausado, pues la madre fue despertada por Paulino cuando dijo haber visto ese hecho, y la actuación de la progenitora se limitó a reprocharle tal acción a su hija, pero no a ver lo supuestamente sucedido, pero es mas la propia Purificacion niega tal acción, además de que en aquél momento Coral contaba solo, según el acusado, 8 años de edad, y según su madre, 5 años de edad y 3 años Purificacion, sin que parezca razonable un comportamiento como el denuciado por Paulino para una niña de 5/8 años de edad, o que supiera siquiera de la existencia o de como se llevan a cabo unos tocamientos como no fuera porque estas acciones eran las que el propio Paulino realizaba con la menor Coral.

Además de todo lo anterior, se trata de una niña, según los profesores del centro, brillante absolutamente brillante y se ha apreciado en la forma de expresarse y exponer los hechos, como también se aprecia la angustia y la soledad con la que ha afrontado todo todo este proceso penal y su propia impotencia frente a los hechos padecidos pues ella misma, preguntándose por qué motivo le ha sucedido ésto a ella y, al mismo tiempo también ella se ha preguntado qué ha ganado contando algo que dicen que no ha sucedido, pues de toda esta larga y dolorosa situación lo único que ha sacado han sido consecuencias perjudiciales tanto para ella, como para su madre, para su abuela, existiendo incluso un intento de autolisis, y todo ello por contar lo que se encontraba padeciendo durante muchos años.

No existe ningún elemento que explique por qué denunció falsamente unos hechos que por otra parte gozan de un fuerte respaldo por el informe pericial no impugnado por la Defensa. El informe psicológico forense elaborado por la perito Doña María Teresa y doña Blanca, concluye sobre la credibilidad del relato de la menor sobre los hechos padecidos cuando contaba 5/6 años de edad y hasta que alcanzó los 12 años, bajo la forma de tocamientos, cosquillas, masajes en pecho, nalgas, vulva y entrada vaginal, con una distancia temporal entre los posibles abusos inferior a 6 meses pero si prouciéndose al menos en tres ocasiones en su domicilio, y una ocasión en el apartamento del sur, esta última en verano de 2018, señalando que tal relato cuenta con elementos suficientes que permiten concluir a los peritos que el relato es probablemente creible.

Y por cuanto atañe a la validez del informe pericial, traer a colación la STS 86/2021, de 3 de febrero en la que se nos ilustra al respecto de la siguiente forma: ? Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

Y, en cuanto a la prueba de descargo, el acusado se ha limitado a negar los hechos sin ser capaz de dar una explicación convincente (salvo el supuesto tocamiento de Coral a Purificacion) a tal supuesta falacia y sin que tampoco ninguno de los testigos aportados por la Defensa pudieran ni explicar ni argumentar ni acreditar nada acerca de los hechos denunciados, salvo que en casa siempre había gente, particular que, por otro lado, la menor tampoco ha rechazado, pues ha dicho que el procesado aprovechaba los momentos en que se encontraban solos, tal y como relató, cuando viendo la tele (quizás su abuela o su hermana porque la madre trabajaba y el tio tenía TV en su dormitorio) iban al baño o a la cocina.

VI.- Es por ello que una vez estudiada la declaración de Coral y puesta dicha declaración en relación con los parámetros que la jurisprudencia señala para que ésta pueda enervar la presunción de inocencia, esta magistrada, al unísono con el Tribunal a quo, sostiene que supera dicho filtro y que además goza de otros elementos corroboradores que consolidan y refuerzan su declaración, tales como el informe de las psicólogas, la declaración de la Jefa de Estudios del IES Feria del Atlántico, doña Tomasa y de la que aparece como prueba documental en las actuaciones, llevada al plenario por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

Consecuencia de la hasta ahora expuesto es que esta magistrada, con todo respeto al Tribunal del que formo parte, respalda el testimonio de la víctima al concurrir los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que la declaración de ésta pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Y, analizada la misma llego a la conclusión que el testimonio es creíble pues resulta persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios, habiendo sido la prueba practicada con observancia de la legalidad en su obtención.

Finalizo, por tanto, discrepando con todo respeto de la resolución dictada por este Tribunal de apelación y esta magistrada formula el presente voto particular al entender que no cabe duda para la condena.

Las Palmas de Gran Canaria a 16 de abril de 2024.